TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

ASUNTO : KN05-X-2018-000013
DEMANDANTE: ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-10.432.944.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: DAVID DANIEL VILLALONGA DÍAZ, inscrito en el Inpre-abogado bajo el No. 114.836,
DEMANDADO: ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.145.227.-
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: NO constituyo apoderado judicial alguno.-

Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción
SENTENCIA: Interlocutoria.-
I
Vista la solicitud de MEDIDA INNOMINADA DE HACER. Presentada por el Abg. DAVID DANIEL VILLALONGA DÍAZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO. Ahora bien visto lo expuesto por la parte actora así como los medios probatorios consignados para tal fin, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:
A los fines de demostrar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo (periculum in mora) a fin de decretar la medida innominada solicitada; y que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y así como que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados: Periculum in Mora “y” Fumus Bonis iuris.
El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Periculum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Asimismo el Tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo primero, página 42 y siguientes expone:
“…Durante esas fases del proceso, puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la demora” o en su aceptación latina “Periculum in Mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto practico…”
Si bien es cierto que el juez al dictar medidas preventivas de carácter innominadas puede entre otras cosas autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, en el presente caso estamos en presencia de una medida solicitada en un procedimiento de tacha de documento por vía principal.
En tal sentido corresponde a esta Juzgadora la verificación de los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En cuanto al primero de los mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de "apariencia" de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.
De lo anterior se desprende que la solicitante pretende el decreto de medidas cautelares innominadas, de ello se colige que nace un tercer requisito que es el perilulum in danni, Acerca de la medida cautelar innominada de contenido prohibitivo que requiere la actora, conviene señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parte pertinente expone:
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En ese sentido, la procedencia de las cautelares innominadas está sujeta no solo al señalamiento y acreditación de los requisitos que conciernen a las medidas típicas, sino además a una exigencia adicional que es inherente a ellas, conocida por la doctrina como “periculum in damni”. Por ello, resulta pertinente traer a colación lo señalado por el autor patrio Rafael Ortíz Ortíz, quien en artículo publicado en Memorias de las Jornadas JM Dominguez Escovar “Nuevas tendencias del Derecho Procesal – Constitución y Proceso” (Barquisimeto-Venezuela p. 244), refiriéndose a dichos elementos señala:
En principio, el Periculum in damni, es un requisito de las medidas cautelares innominadas, no por capricho, sino por expreso mandato del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil cuando permite la adopción de medidas cautelares ad hoc dependiendo del daño que se trate “siempre y cuando” una de las partes amenace a la otra con quebrantar sus derechos.
De modo que, cuando algún aspecto de la doctrina los ha catalogado de ser excesivamente exigente y riguroso con respecto de las cautelas innominadas, debe responderse que no se trata, como antes se dijo, de un capricho o de un invento trasnochado, antes por el contrario el requisito encuentra justificación legal y práctica en el ordenamiento, y en general en todos los ordenamientos procesales donde la cautela innominada se ha previsto.
Ahora bien, sin entrar analizar el valor que de los recaudos acompañados a la demanda emana, por cuanto sería materia de fondo; es criterio de este Despacho que los documentos y recaudos presentados a tenor de los principios que rigen el Código de Procedimiento Civil, constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso, y por cuanto en el caso bajo estudio se verifican los requisitos relativos al PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONIS JURIS, y el PERICULUM INDAMNI , es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el medio de prueba que constituye presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama, conforme a lo previsto en los Artículos 588 y 585 de la norma ejusdem.-
Después del análisis de las actas que conforman el expediente, se aprecia que existen elementos suficientes para el otorgamiento de la medida que fue peticionada. Por lo tanto, este Tribunal con base en las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales recién explanadas declara procedente la MEDIDA INNOMINADA DE HACER, cual se contrae a AUTORIZAR al ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-10.432.944. a realizar en la pared que divide el inmueble de su propiedad, específicamente en el lindero ESTE, que divide el referido inmueble con el inmueble propiedad de la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-7.145.227, A REALIZAR LOS TRABAJOS TECNICOS RECOMENDADOS POR LOS EXPERTOS, RELATIVOS A FRISO, IMPERMEABILIZACION y PINTURA.; por lo que se ORDENA a la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, permitir el ingreso del ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, antes identificado y al personal técnico encargado de la obra, a los fines de que realicen las actividades antes señaladas; esto hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el juicio por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION DE HACER, intentado por el ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, contra la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, ya identificados; en virtud de que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley para el decreto de la medida cautelar solicitada. Así se decide.
DISPOSITIVA
Como consecuencia de todo lo anterior, este Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE HACER, cual se contrae a AUTORIZAR al ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO a realizar en la pared del inmueble de su propiedad, específicamente en el lindero ESTE, que divide el referido inmueble con el inmueble propiedad de la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, A REALIZAR LOS TRABAJOS TECNICOS RECOMENDADOS POR LOS EXPERTOS, RELATIVOS A FRISO, IMPERMEABILIZACION y PINTURA.; por lo que se ORDENA a la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, permitir el ingreso del ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, antes identificado y al personal obrero encargado de la obra, a los fines de que realicen las actividades antes señaladas las cuales se detallan a continuación:
1) Colocar el revestimiento de pared de la fachada lateral en lindero con la parcela cuatro (04), que consiste en la aplicación de una capa de friso base o rustico de 2.5 centímetros de espesor, luego una capa delgada de friso o mezclilla acabado a esponja.-
2) Culminación de la soldadura en los elementos metálicos que dan hacia la citada fachada.-
3) Colocación de malla tipo pollito sobre todo los elementos metálicos.-
4) Construcción de canal recolector de aguas de lluvia.-
5) Revestimiento final en grava.
Para la ejecución de dicha labores se necesita la colocación de un sistema de andamios colgantes, la desconexión eléctrica del sistema de cerco eléctrico existente en la parcela N° 4, y que da al lindero Este de la Parcela del demandante, y cubrir toda el área afectada en la Parcela N° 4, con plástico, ya que el friso se aplica proyectado y por consiguiente salpica.
Quedando establecido que el demandante correrá con todos los gastos de materiales, obreros y otros relacionados. Esto hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el juicio por CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION DE HACER, intentado por el ciudadano YURI JESÚS FERNÁNDEZ CAMACHO, contra la ciudadana DALAL ABDRER RAHMAN MASUD, antes identificado.-
Regístrese y publíquese, incluso en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de Noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Juez Temporal

Abg. Belén Beatriz Dan Colmenarez
El Secretario Suplente

Abg. Jhonny José Alvarado Hernández