TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES
Año 207° y 158°
San Carlos, ocho (08) de febrero del año dos mil dieciocho (2018).
EXPEDIENTE Nº: HP01-R-2017-000048.
ASUNTO PRINCIPAL: HP01-L-2017-000004.
PARTE ACTORA: VICTOR RAFAEL ZAPATA VELOZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.413.495.
APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogados ENIO JESUS ROSALES VELASCO e JOSE ISAIAS ESCOBAR RIVAS, inscrito en el I.P.S.A bajo los números 136.3322 y 107.405, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Entidad de Trabajo COMPLEJO TURISTICO LAS 5J, C.A.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados GRISELINDA AGUIRRE y JOSE GREGORIO HERNANDEZ CISNEROS, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 200.457 Y 245.983, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo al RECURSO DE APELACION, signado bajo el Nº HP01-R-2017-000048, interpuesto por una parte los Abogados JOSE ISAIAS ESCOBAR RIVAS y ENIO JESUS ROSALES VELASCO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números respectivamente y por la otra parte los Abogados GRISELINDA AGUIRRE y JOSE GREGORIO HERNANDEZ CISNEROS, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 200.457 Y 245.983, en su orden; parte demandada en este Juicio, contra la sentencia definitiva, de fecha 13 de diciembre del año 2017.
Frente a la anterior resolutoria, las partes ejercieron recurso ordinario de apelación, oído en ambos efectos, escritos que corren insertos a los folios dos (02) y cuatro (04) del cuaderno de apelación; motivo por el cual la presente actuación fue recibida por esta Alzada, fijándose audiencia, oral, pública y contradictoria para el día veinticuatro (24) de enero del año 2018, a las 10:00 a.m., difiriendo por única vez el dispositivo del fallo para el día treinta y uno (31) de enero del año 20189, a las 02:00 p.m.
Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir la misma, en los siguientes términos:
De la Apelación de la parte demandante.

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionante y recurrente alego:
En el cálculo de la solicitud de prestaciones sociales, a pesar que se solicitó una exhibición de documentos de pago, no presento recibos. El cálculo se hace en base a un salario que no sabemos de dónde sale. Igualmente no hay pronunciamiento en la sentencia sobre los intereses de las prestaciones sociales que fue solicitado por nosotros; si fueron declarados improcedentes o parcialmente con lugar?. Igualmente reclamamos falta de aplicación a los artículos 104 y 119 de Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y los Trabajadores, una diferencia de Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional fraccionado, ese salario es un salario normal que está reflejado en cada uno de los recibos presentados por nosotros, una parte de los recibos no fue tomado en cuenta para el cálculo de estas vacaciones fraccionadas. En el libelo de la demanda, fijamos salarios y horarios de trabajo, ellos admiten el horario, admiten que hubo un cobro permanentemente de horas extras nocturno y diurnas, además de otros conceptos; eso se convierte en salario normal, según los artículos 104 y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y los Trabajadores; y eso no fue tomado en cuenta para ese cálculo de vacaciones; siendo periódico ese pago de horas extras, y otros conceptos bono nocturno, para el cálculo final que es lo que estamos reclamando; la diferencia. También reclamamos diferencia de pago del día de descanso; por cuanto el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y los Trabajadores, establece que los días de descanso deben pagarse con el promedio devengado por el trabajador en la semana respectiva, es decir, al trabajador se le pago sin tomar en cuenta esas remuneraciones que percibía en cada semana y la Juez de Juicio dice que en vista que se le pagaron unos días de descanso en los recibos; es improcedente porque aparece que se le pagaron. Nosotros estamos reclamando diferencia, no que no se pagaron de manera ilegal. Igualmente reclamamos diferencia de intereses de mora, hay una falsa aplicación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el salario genera mora por la falta de su pago, no habiendo pagado esos días de descanso nosotros calculamos la mora de esos días dejados de pagar en su oportunidad. Por todo esto apelamos de esta decisión.
Interviene la parte Accionada y también recurrente:
Con respecto a las prestaciones sociales, los recibos fueron presentados de manera oportuna en Juicio y fueron constatados por la Juez para determinar lo que la parte accionante está reclamando, por lo tanto la Juez tenia la información fidedigna y veras para hacer el cálculo tal cual lo hizo y consideramos que la decisión sobre el cálculo de prestaciones sociales esta apegada a derecho y aplicó la norma correctamente la norma ya que tenia los elementos probatorios. Respecto a la diferencia del Bono nocturno y Bono vacacional, estos conceptos fueron cancelados al 100% de acuerdo lo establece el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, los mismos cálculos que ellos hacen en su evacuación de pruebas. El trabajador recibió al terminar la relación laboral la fracción que le correspondía por el pago de vacaciones y bono vacacional.
Respecto a la diferencia del salario, ellos alegan que no fueron probados de una manera efectiva en el desarrollo del debate oral y público de juicio y no fueron probados, porque esta defensa de manera oportuna promovimos los recibos que ellos nos solicitaron en original para que fueran valorados. Con respecto a las horas extras, fueron canceladas también y existía una diferencia que la empresa pudo terminar en el mismo desarrollo de la relación laboral y su pago consta en el expediente y en el acervo probatorio que el trabajador recibió la diferencia que ellos solicitan que tenia por horas extras, que es la diferencia que ellos solicitan aquí que es durante la relación laboral.
Pago de sábados y domingos, días de descanso, en los recibos se puede constatar como se pagaron igual que en los medios probatorios. El cálculo de mora, a los que ellos hacen mención, no es procedente, porque fueron hechos de manera oportuna en el momento adecuado, lo cual no genera la mora indicada, por lo que esta defensa considera que la sentencia del 13/12/2017, no tiene vicios en estos aspectos.
Interviene la parte Accionante:
La parte accionada indica que hay un pago de unas horas extras que se le debían al trabajador y que él las recibió, lo que quiere decir que se le pagaron las horas extras mal, lo que quiere decir que si se generan los intereses de mora por ese concepto. Las horas extras tiene incidencia porque eso es salario e inciden en los días de descanso. Nosotros no reclamamos que no se le haya pagado vacaciones, ni días de descanso; nosotros reclamamos una diferencia porque no se le tomo en cuenta el salario que debía tomarse para el pago de esos beneficios; si se pagaron; pero de forma ilegal y no de acuerdo al acervo probatorio y en la sentencia esta, que ellos no exhibieron los documentos de pago y las consecuencias jurídicas están en la sentencia de la no exhibición. Los salarios que nosotros reflejamos son producto de un análisis de cada uno de los recibos de cómo ha debido pagarse las vacaciones, las prestaciones así como otros conceptos.
La parte Accionada y recurrente alega:
Es su momento oportuno, esta representación consigno, todos los elementos probatorios para demostrarle a este Tribunal que mi representada cancelo todos los conceptos que reclama la parte accionante. La parte demandante se limito a señalar mas no a demostrar, no demostraron ningún medio, lo únicos medios probatorios fueron los recibos de pago que esta representación no impugnó, al contrario se consignaron los originales, que ellos pidieron exhibir de los años 2013 y 2014 solamente y esta representación exhibe también los recibos de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 hasta que culmino la relación laboral, por cuanto nada tenemos que ocultar.
Apelación correspondiente a la parte demandada.
La sentencia presenta vicio de inmotivacion en los conceptos de Diferencia de pago de horas extras nocturnas folios 214; la parte accionante lo señala en su escrito libelar como diferencia del pago del número de horas extras nocturnas y horas extras sin autorización; hay inmotivacion porque la Juez simplemente se limito a condenarnos a un pago de horas extras tanto en diferencia como sin autorización, porque la Juez señalo que por cuanto esta representación admitió en el escrito de contestación que ciertamente el trabajador trabajo horas extras, pero se le pagaba oportunamente cada vez que trabajaba horas extras. Nosotros no tenemos que negar que no se trabajo horas extras, no es un punto controvertido, lo controvertido está en que el señala que existe una diferencia en el pago de horas extras nocturnas y nuestro medio de prueba, plantea en la liquidación, el pago en la planilla de diferencia de horas extras. Entonces la Juez considera que porque el accionante plantea en el escrito libelar que el monto era de Bs. 24.759,91, y nosotros consignamos una planilla que dice 13 mil y algo; la Juez de Juicio lo que hizo simplemente fue que agarro un monto y restarlo y esa es la diferencia y no señala de donde parte tanto de hecho o de derecho tal diferencia, de hecho me deja en estado de indefensión.

Asimismo, las horas extras sin autorización, porque yo reconocí que trabajamos sin autorizaciones, la Ley a mi no me limita, me da una excepción en el articulo 182 precisamente, … dice patrono tu incumpliste con lo que establece la Ley, no solicitaste las horas ante el ente competente; entonces tienes que pagarle aparte las horas extras que labora el trabajador un recargo que establece la Ley. Incluso en el escrito de contestación que parece que la Dra. No lo tomo en cuenta, tomamos un recibo de pago, se le hizo un ejemplo y se le explico; porque la parte accionante simplemente señaló que existe una deuda de horas extras sin autorización; pero calcula el último salario, salario promedio actual, valor de horas extras, pero no señala de donde parte, porque considera que es a ultimo salario, porque considera que es un salario promedio actual, si mi representada pago horas extras, la Juez me está imponiendo a un doble pago, me condena a la diferencia de horas extras y al pago de horas extras sin autorización y considera procedente lo que considero el doctor en su escrito libelar; no fundamento, simplemente se limitó. Sería injusto que se condene a pagar con un último salario un mas horas extras; si existe una diferencia, si mi representada, pago por lo menos al valor histórico; si las cancelaba oportunamente en el momento en el que el trabajador las iba generando y se puede verificar y constatar.
Hubo silencio de prueba, porque allí estuvieron los recibos de pago y no fueron tomados en cuenta por si existía una diferencia, debía tomarse y no se pronuncio.
Incongruencia, en el punto corrección monetaria en el folio 215 de la sentencia, la Juez condena e indica al experto que va a tomarlo desde el momento de la terminación de la relación laboral que fue desde el 29/07/2016 para la antigüedad, pero resulta contradictorio porque nosotros no estamos siendo condenados al pago de antigüedad. Pido sea declarado Con Lugar la apelación, Sin Lugar la apelación de la parte demandante y Sin Lugar la demanda.
Interviene la parte Accionante
La Juez sentencio conforme a derecho, si bien es cierto la demandada pagaba las horas extras, ella reconoció una jornada de trabajo de Lunes a Viernes de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., doce horas diarias y de 6:00 de la tarde a 6 de la mañana del siguiente día, esos son 12 horas extras, son 12 horas diarias multiplicándolas por 5 son 60 horas, la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y los Trabajadores, establece que un trabajador debe laborar 40 horas semanales diurnas, nocturnas debe laborar 35 horas, aquí ha debido pagarle 25 horas semanales extras, diferencia de 60 horas y 35 = a 25 horas extras semanales al trabajador que en ningún recibo aparece pagándole las 25 horas semanales al trabajador, allí el sobre tiempo que la Juez condena, porque a ellos les pidieron la exhibición de que si tenían el permiso de horas extras y tampoco lo tenían. Eso es un mandato de la Ley en el articulo 182, debe pagarse con el recargo doble. Aquí la juez actuó a derecho y debe declararse sin lugar la apelación.
Demandada Recurrente
Esto no es un punto controvertido el límite de horas extras, el no reclamo eso en el escrito libelar, aquí se hablan de las horas extras sin autorización. Nosotros reconocimos que prestó servicio, las jornadas rotativas, los horarios y eso no fue punto controvertido, no puede pretender traerlo a colación. Aquí lo que no está ajustado a derecho fue el calculo que realizó la parte accionante para el poder llegar a estos montos y que la a-quo simplemente se limito a acordárselo, pero no explico; solo dijo que porque la demandada admitió que trabajo horas extras. Ya se considera que estamos condenados por eso, en ningún momento esos son puntos controvertidos, aquí no estamos hablando de límites de horas extras, es simplemente los cálculos; ¿de dónde saco la parte accionante eso?, ¿cómo llego allí?, ¿cómo salieron esos montos?, nosotros consignamos nuestros recibos de pago. Si vamos a hacer condenados, está bien; pero ajustado a derecho, voy a restar y a sumar y esto es lo que te corresponde pagar. Este punto es importante, ¿pero cómo debe pagarse? Si es a valor histórico, si es el último salario; quedamos indefensos.
La Ley establece que en las horas extras, el recargo es de un 50% y en la parte infine del artículo 182, establece que cuando trabajas sin autorización de la Inspectoria del Trabajo, vas a pagar el doble con el 100% del recargo. En la contestación de la demanda, sacamos una grafica donde demostramos que la empresa pagaba el 95% de las horas extras con recargo del 95%, que de condenarnos a algún pago seria del 5% que es la diferencia que existiría por las horas extras que se trabajaron sin autorización de la Inspectoria del Trabajo. En los recibos de pago que le comente de los 5 horas extras que se generaban por el pago de la jornada nocturna.
Interviene la parte actora
Nosotros hicimos un cálculo en virtud del desarrollo normal de cada una de las fechas, se les calculo las horas extras al trabajador con el salario normal. Ella está diciendo que la diferencia de horas extras, no las debe, pero la Juez la condena porque no tenían ninguna autorización de la Inspectoria del Trabajo.
A los fines de su decisión el juez a quo, señala:
Ahora bien, partiendo que el demandado ha negado y rechazado la mayor parte de la pretensión de la demandante, en consecuencia se deben mantener incólumes los principios de distribución de la carga de la prueba contenidos en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los cuales corresponde a la parte demandante demostrar sus afirmaciones y a la parte demandada demostrar que ha dado cumplimiento a las pretensiones reclamadas por el demandante. Así se establece.
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO
DEL LIBELO DE DEMANDA.
“…Que el 22-07-2013 inició una relación individual de trabajo por cuenta ajena, bajo dependencia, y subordinación de la entidad de trabajo COMPLEJO TURÍSTICO LAS 5J, C.A., desempeñándose como vigilante, con un horario de trabajo de turno rotati9vo de 06:00 a.m. a 6:00 p.m. una semana y la otra semana de 06:00 p.m. a 6:00 a.m., que en fecha 29-06-2016 se retiro justificadamente por haber sido sometido a una serie de actos de presión, coacción y amenaza por parte del patrono. Que reclama: prestaciones sociales, indemnización por retiro justificado, intereses por prestaciones sociales, diferencia en vacaciones y bonos vacacionales, diferencia de utilidades, diferencia de pago de horas extras nocturnas, horas extras sin autorización, diferencia en el pago de los días de descanso, intereses moratorios, que la cantidad que reclama es de Bs. 509.053,44…”

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA:
De los hechos que alegan:
“…Que prestó servicios desde la fecha 22-07-2013, desempeñándose como vigilante, con un horario de trabajo de turno rotativo de 06:00 a.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes, una semana y la otra semana de 06:00 p.m. a 6:00 a.m., que en fecha 29-06-2016 termino la relación laboral por renuncia voluntaria…”

De los hechos que niega o rechaza:
“…Que le adeude prestaciones sociales, indemnización por retiro justificado, intereses por prestaciones sociales, diferencia en vacaciones y bonos vacacionales, diferencia de utilidades, diferencia de pago de horas extras nocturnas, horas extras sin autorización, diferencia en el pago de los días de descanso, intereses moratorios, que la cantidad que reclama es de Bs. 509.053,44…”

DE LAS PRUEBAS EN ELPROCESO.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:
Escrito de pruebas folio 94 al 99 y su vuelto.
DOCUMENTALES:

Folios 100 al 133 y su vto. Marcados con el Nº (0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67): los cuales se hicieron por periodos de pago contenidos desde el 19-01-2015 hasta el 31-07-2016 Emitidos por la entidad de trabajo COMPLEJO TURISTICO LAS 5J, C.A.
Se desprenden documentales privados el cual crea un derecho entre las partes; no siendo impugnados, ni tachados, por consiguiente, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrativo de los salarios percibidos por el actor, así como los pagos por bonos horas extra, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, fines de semana, días de descanso; así como las deducciones seguro social obligatorio y Ley de Política Habitacional; siendo emitidos por la accionada de autos. Y así se establece.
DE LA EXHIBICIÓN:
1) AUTORIZACION PARA LABORAR HORAS EXTRAORDINARIAS” concedida por la Inspectoría del Trabajo.
No hubo exhibición.
Por lo cual si bien es cierto, que la parte demandada reconoció que el accionante mantuvo una relación de trabajo; no es menos cierto que no dio cumplimiento a la exhibición requerida, para tal efecto, es oportuno citar la sentencia N° 693 de fecha 06 de abril 2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se indicó:

“…se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o en defecto de ésta señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, y el último de los requisitos señalados aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición…” (Cursiva, Negrilla y Subrayado propio del Tribunal).

2) RECIBO DE PAGO correspondiente al salario semanal que va desde el 22 de julio del año 2013 hasta el 31 de diciembre del año 2014.
Dichas documentales fueron exhibidas, lo cual se desprende que son recibos de pagos que le hacia la entidad de trabajo demanda al actor, en consecuencia, esta Juzgadora le otorga valor probatorio a los documentos exhibidos de conformidad a lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

TESTIMONIALES:
RODRIGUEZ SILVA JUANA MARIA, titular de la C.I. Nº V10.986.592; GUDIÑO OMAR, titular de la C.I. Nº V- 8.513.577; SILVA MARIA, titular de la C.I. Nº V- 10.329.126; OCHOA ANA, titular de la C.I. Nº V- 4.099.125; AVILA YSABEL, titular de la C.I. Nº V- 10.323.451.
Los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia oral y pública; por lo cual la se declaran desiertas, no se tiene nada que valorar. Así se señala.

PRUEBAS DE INFORMES:
Inspectoría del Trabajo del Estado Cojedes. Segundo: Al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Cojedes, (C.I.C.P.C.).
Quien decide no tiene nada que pronunciar por cuanto no constan de las actas procesales sus resultas. Así se señala.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA. ENTIDAD DE TRABAJO COMPLEJO TURISTICO LAS 5J, C.A.

DOCUMENTALES:
Folios 137 al 147 Marcados con las letras (A, B, B-1,B-2, C, C-1, C-2, C-3, y D- D-1 y D-2): Copia simple de la carta de renuncia, emitida por el ciudadano VICTOR RAFAEL ZAPATA VELOZ de fecha 29/07/2016; Copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y copia simple de cheque Nº 680335999 de fecha 15 de Agosto de 2016, girado a favor de VICTOR ZAPATA por un monto de (Bs. 199.635,26); Copia simple de la planilla de liquidación de horas extras canceladas por el patrono al ciudadano VICTOR ZAPATA con su respectiva copia simple del comprobante de pago Nº 436169622, de fecha 09 de octubre de 2015 girado a favor del demandante emitido por el Banco B.O.D por un monto de (Bs11.753,00); Copia simple de la planilla de los intereses de fidecomiso años 2014, firmada por el trabajador VICTOR ZAPATA por un monto de (14.851,41, en total para la presente fecha , copia simple de la planilla 2015, con copia simple del comprobante de pago Nº 439213378, de fecha 20 de noviembre del 2015, girado a favor del ciudadano VICTOR ZAPATA emitido por el banco B.O.D., por un monto de (Bs. 66.708,88) y el pago del 2016, se refleja en el pago de liquidación del accionante.
En el desarrollo de la audiencia oral y pública, el Tribunal tuvo para su vista y devolución las originales de las documentales insertas a los folios 137 al 147, siendo documentos privados el cual crea un derecho entre las partes; en consecuencia, de conformidad a los preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrativo de que la relación laboral entre el actor y la entidad de trabajo demandada terminó en la fecha 29-07-2016 por la renuncia voluntaria del trabajador, así como el pago de los concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales a favor del accionante. Y así se establece.
PRUEBAS DE INFORMES:
INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES tanto la caja regional del IVSS y la agencia de empleo del Ministerio del Trabajo en el Estado Cojedes.
Quien decide no tiene nada que pronunciar por cuanto no constan de las actas procesales sus resultas. Así se señala.
INSPECTORIA DE TRABAJO DE SAN CARLOS ESTADO COJEDES
Quien decide no tiene nada que pronunciar por cuanto no constan de las actas procesales sus resultas. Así se señala.
PRUEBAS TESTIMONIALES:
BEATRIZ ALVARADO, titular de la C.I. Nº V 15.628.421.
Los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia oral y pública; por lo cual la se declaran desiertas, no se tiene nada que valorar. Así se señala.
MOTIVA.
Visto el recurso de apelación, interpuesto por la parte accionante y accionada ambas partes recurrentes en el presente asunto; este Tribunal Superior, a los fines de la sentencia advierte; que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:
Observa esta Superioridad, que en la audiencia del presente recurso, la parte accionante y recurrente centra su apelación en que: no hay pronunciamiento en la sentencia sobre los intereses de las prestaciones sociales, diferencia de Bono de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, pago diferencia del día de descanso y diferencia por intereses de mora,y la parte accionada recurrente centra su apelación manifestando que la Juez a-quo, no señala de donde parte tanto de hecho o de derecho tal diferencia por horas extras y los vicios de: silencio de prueba e incongruencia en el punto de corrección monetaria.
Así pues, esta Superioridad pasa a analizar en el orden cronológico como fueron expuestos los puntos sobre los cuales ambas partes recurren; determinando lo siguiente comenzando por la parte actora y hoy recurrente:
En relación al Pronunciamiento sobre los Intereses por Prestaciones Sociales. Se evidencia a los folios 145,146 y 147 del presente asunto; dos (02) recibos de pago y un (01) voucher de depósito en la entidad financiera Banco Occidental de Descuento B.O.D; por concepto de Liquidación de Adelanto de Antigüedad, Utilidades e Intereses de Fideicomiso, evidenciándose en la sentencia que la Juez a-quo, no se pronuncio respecto al pago de los interés sobre las Prestaciones Sociales, sin embargo los mismos aparecen cancelados y por lo tanto se declara improcedente dicho concepto. Y así se decide.
En cuanto a la diferencia de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; evidencia este Juzgador que de la revisión de las actas con relación a dicho pago, que efectivamente se realizó el mismo tal como se evidencia del folio 138 y 139 referente a Liquidación de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales consignados como probanza marcada “B”; observándose de dicha liquidación que el monto como salario normal que se aplica, es por la cantidad de Bs. 768,00; sin incluir los conceptos regular y permanente admitidos por la parte demandada referente a las horas extras laboradas; en consecuencia, resulta procedente el pago de diferencia de los conceptos solicitados bono vacacional y vacaciones fraccionadas. Y así se decide.
A los fines de cálculo, este Juzgador considera lo siguientes cálculos de conformidad a lo solicitado por la parte demandante y no desvirtuado por la parte demandada y también recurrente, en relaciona a los conceptos que conforman el salario normal:
Año 2016
Concepto Año Días Salario Total Salario real Total Diferencia
Vacaciones fraccionadas 2016 12,81 768 9.838,08 1.034,46 132.251,43 3.413,35
Bono vacacional fraccionado 2016 15,19 768 11.665,92 1.034,46 15.713,45 4.047,53
Utilidades fraccionadas 2016 55,44 768 42.577,92 1.034,46 57.350,46 14.772,54
Total 22.233,42

Con respecto al punto sobre la Diferencia al pago del día de descanso; la Juez a-quo en su sentencia argumentó que la entidad de trabajo demandada cancelo al trabajador los días de descanso y negó tal concepto; sin embargo, tomando en consideración lo peticionado en la audiencia de apelación por la parte actora y hoy recurrente; y conteste en que no se tomo en cuenta las incidencias correspondiente al salario normal percibido por el trabajador y así admitidas por la parte demandada, se procedió a hacer un análisis exhaustivo a lo solicitado en el escrito libelar, se pudo evidenciar a los folios 10, 11 y sus vtos y el folio 12 contentivos de la pieza principal, que el recurrente y demandante en su cuadro demostrativo indica el salario, el total pagado y el salario real ; lo que al hacer el respetivo calculo; arroja un total y a su vez la diferencia que es el concepto solicitado por el trabajador como diferencia de días de descanso. Ahora bien, pudo evidenciar este Sentenciador que el cálculo matemático no corresponde; y en consecuencia, a los efectos de determinar la diferencia, pasa a hacer los correspondientes cálculos:
Periodo 2015 Días SALARIO
DIARIO TOTAL PAGADO SALARIO REAL TOTAL DIFERENCIA
19/01 al 25/01 2 163.03 326.06 489.09 978.18 652.12
26/01 al 01/02 2 163.03 326.06 489.09 978.18 652.12
02/02 al 09/02 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
09/02 al 15/02 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
16/02 al 22/02 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
23/02 al 01/03 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
02/03 al 08/03 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
09/03 al 15/03 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
16/03 al 22/03 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
23/03 al 29/03 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
30/03 al 05/04 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
06/04 al 12/04 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
13/04 al 19/04 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
20/04 al 26/04 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
27/04 al 03/05 2 187.50 375.00 562.50 1.125,00 750.00
04/05 al 10/05 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
11/05 al 17/05 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
18/05 al 24/05 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
25/05 al 31/05 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
01/06 al 7/062 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
08/06 al 14/06 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
15/06 al 21/06 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
22/06 al 28/06 2 236.25 472.50 708.75 1.417,50 945.00
29/06 al 05/07 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
06/07 al 12/07 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
13/07 al 19/07 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
20/07 al 26/07 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
24/07 al 02/08 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
03/08 al 09/08 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
10/08 al 16/08 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
17/08 al 23/08 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
24/08 al 30/08 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
31/08 al 06/09 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
07/09 al 13/09 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
14/09 al 20/09 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
21/09 al 27/09 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
28/09 al 04/10 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
05/10 al11/10 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
12/10 al 18/10 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
19/10 al 25/10 2 259.90 519.80 779.70 1.559,40 1.039,60
26/10 al 01/11 2 298.89 597.77 896.66 1.793,32 1.195.55
02/11 al 08/11 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
09/11 al 15/11 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
16/11 al 22/11 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
23/11 al 29/11 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
30/11 al 06/12 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
07/12 al 13/12 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
14/12 al 20/12 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
21/12 al 27/12 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
28/12 al 03/01 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
Periodo 2016 Días Salario Total pagado Salario real Total Diferencia
04/01 al 10/01 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
11/01 al 17/01 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
18/01 al 24/01 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
25/01 al 31/01 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
01/02 al 07/02 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
08/02 al 14/02 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
15/02 al 21/02 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
22/02 al 28/02 2 337.87 675.74 1.013,61 2.027,22 1.351,48
29/02 al 06/03 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
07/03AL 13/03 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
14/03 al 20/03 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
21/03 al 27/03 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
28/03 al 03/04 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
04/04 al 10/04 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
11/04 al17/04 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
18/04 al 24/04 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
25/04 al 01/05 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
02/05 al 08/05 2 405.50 811.00 1.216,50 2.433,00 1.622,00
09/05 al 15/05 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
16/05 al 22/05 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
23/05 al 29/05 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
30/05 al 05/06 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
06/06 al 12/06 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
13/06 al 19/06 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
20/06 al 26/06 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
27/06 al 03/07 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
04/07 al 10/06 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
11/07 al 17/07 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
18/07 al24/07 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
25/07 al 31/07 2 526.67 1.053,34 1.580,01 3.160,02 2.106,68
Total 101.958,31

Lo que arroja el siguiente total a pagar por diferencia días de descanso, es la cantidad de CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 101.958,32). Y asi se decide.
En cuanto a lo relacionado y peticionado por el recurrente y actor, respecto a la diferencia por intereses de mora respecto al pago de los días de descanso; en virtud de lo expuesto en el escrito libelar solicitan de conformidad al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el pago de la diferencia por intereses de mora; sin embargo, se desprende que efectivamente ha sido otorgada la diferencia del pago de días de descanso y por consiguiente corresponden los intereses de mora en este concepto, el cual debe calcularse por un perito designado, a los fines del respectivo cálculo. Y asi se decide.
Ahora bien, determinados los puntos centrales de apelación expuestos por la parte demandante y recurrente, pasa este Sentenciador a resolver los puntos apelados por la parte demandada y recurrente:
En este mismo orden de ideas la demanda y también hoy recurrente, expone en la audiencia de apelación que la Juez a-quo, inmotivacion en los conceptos de diferencia de pago por horas extras nocturnas y sin autorización; porque la Juez se limito a condenar a un pago de horas extras tanto en diferencia como en horas extras sin autorización, porque la demandada admitió en el escrito de contestación que el trabajador realizo horas extras.
Considera este Sentenciador que si bien la parte demandada aplico el valor histórico para el pago de la diferencia de horas extras, la Juez a-quo, aplica la operación matemática que señala el apelante de simplemente restar el monto planteado en el escrito libelar de Bs. 24.759,91 que correspondía al último salario normal devengado por el actor, con el monto que se encuentra en la planilla de liquidación de horas extras consignado por la demandada que lo es la cantidad de Bs. 11.753,00; lo que a juicio de este Sentenciador la diferencia de horas extras, resulto ser de Bs. 13.0006,26, el cual esta ajustado a derecho de conformidad a lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, en especial el parágrafo único del artículo 183 que se refiere al registro de horas extras.
Articulo 183
En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.
Por lo tanto este Sentenciador considera que no existe tal vicio de inmotivacion planteado por la demandada, quien admite en su escrito de contestación que el trabajador realiza horas extras.
En consecuencia, se evidencia que el salario normal alegado por la parte actora no fue desvirtuado por la demandada, en relación a los conceptos que se evidencian ajustados a derecho en los recibos de pago consignados, por lo tanto la operación realizada por la Juez a-quo, quedó de la siguiente manera:
Bs. 24.758,91 (monto reclamado) – Bs. 11.752,65 (monto cancelado y demostrado mediante recibos de pago); total de Bs. 13.006,26. Y así se decide.

Con respecto a las horas extras sin autorización, es importante resaltar
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº. 1.135 de fecha 09/11/2016, a dispuesto lo siguiente:
Omisis …..
“De las normas supra reproducidas, se desprende que para laborar horas extraordinarias se requerirá permiso de la Inspectoría del Trabajo, por lo que en caso de laborarse éstas sin la debida autorización, deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de las sanciones que resulten aplicables; además que, todo patrono y patrona deberá llevar un registro de las horas extraordinarias, los trabajos efectuados en las mismas, los trabajadores y las trabajadoras que las realizaron y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador y trabajadora, estableciéndose igualmente que en caso de no existir dicho registro, se presumirán ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello”.
Igualmente, en decisión de fecha 24/02/2014, proferida por Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dispuso:
…”en el artículo 182 de la L.O.T.T.T, que todos aquellos patronos que requieran la prestación de servicios en horas extras, deberán cumplir con el requisito de autorización previa por parte de la Inspectoría del Trabajo, señalándose que una vez hecha la solicitud, el Inspector del Trabajo podrá realizar las investigaciones pertinentes que lo lleven a decidir, si debe otorgar o negar tal permiso.
Se destaca que aquellos casos en los que se hayan trabajado horas extras, sin la debida autorización del Inspector del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la Ley, es decir, en un cien por ciento (100%). (Artículo 182, último aparte)”...

En definitiva la demandada al no tener la respectiva autorización para que el actor laborara horas extras; le acarrea consecuencias jurídicas del no cumplimiento de la norma; en consecuencia, de lo evidenciado a los folios 08, 09 y sus vtos y el folio 10; se desprende que tampoco fue desvirtuado el salario de los recibos de pago indicados por la parte recurrente y actora. En colorario, en aplicación a los cálculos realizados por la Juez a-quo, tomando el salario normal alegado por la parte actora; no siendo desvirtuado el mismo; de conformidad a lo preceptuado en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, se determino la cantidad de: Bs. 199.975,78. Y asi se decide.

La parte demandada y también hoy recurrente, arguye que hubo silencio de prueba, porque no fueron tomados en cuenta los recibos de pago. De acuerdo con jurisprudencias de la Sala de Casación Social, el vicio por silencio de pruebas se configura cuando "...el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando a pesar de haberse mencionado su moción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le infiere a la misma o las razones para desestimarla, exigiéndose además que la omisión tenga influencia determinante en el dispositivo del fallo'" (sentencia N° 245 del 06.03.08).
Es por lo que la Juez a-quo, no incurrió en tal vicio, pues valoro las pruebas aportadas por la demandada en originales contentivos de recibos de pago , los cuales tuvo para su vista y devolución en el momento de exhibición de prueba, y le otorgo todo el valor probatorio demostrativo de la relación de trabajo entre el actor y la demandada, tal como lo manifiesta en su sentencia folio 209, igualmente dichos recibos se encuentran agregados en el expediente en los folios 100 al 133 del asunto principal, los cuales sirvieron de referencia para tomar los conceptos que constituyen el salario normal. Y así se declara.
Igualmente se apela en que existe incongruencia en relación a la corrección monetaria que acordó la Juez a-quo en su sentencia que riela al folio 215, indicándole al experto que hará los cálculos de los montos para realizar la experticia complementaria del fallo; desde el momento de la terminación de la relación laboral que fue desde el 29/07/2016 para la antigüedad, y arguye que resulta contradictorio porque ellos no están siendo condenados al pago de antigüedad.
Observa este Juzgador que efectivamente se observa en la sentencia, que no se acordó pago de antigüedad ni de conceptos de Prestaciones Sociales, razón por la cual, resulta contradictorio señalar el mismo, por lo tanto se excluye dicho concepto de antigüedad, de la aplicación de la corrección monetaria. Y asi se decide.

Ahora bien, de conformidad a todo lo configurado como probanzas consignadas por ambas partes y en virtud de los cálculos realizados por esta Superioridad, la demandada recurrente deberá cancelar al actor y también hoy recurrente los siguientes conceptos:
Diferencia de Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional, por la cantidad de 22.233,42.
Diferencia de Días de Descanso por la cantidad de 101.958,32;
Diferencia de Horas extras , por la cantidad de 13.006,26 y,
Diferencia Horas extras Sin Autorización por la cantidad de 199.975,78

En cuanto a los INTERESES DE MORA, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, desde la fecha que culminó la relación laboral, es decir, desde el 29/07/2016, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Con respecto a la CORRECCIÓN MONETARIA, de las prestaciones sociales se declara procedente y acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N.º 266 de fecha 23-03-2010, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo; el cual precisó lo siguiente: “Siendo la misma para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, (….) cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual a los fines del cálculo de la indexación de conformidad con la resolución N.ª 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N.º 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral 29/07/2016para la antigüedad; para el resto de los conceptos laborales acordados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o de fuerza mayor, como vacaciones judiciales; o la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide
DISPOSITIVA.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de Apelación ejercido por el Abogado ENIO JESUS ROSALES VELASCO, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano VICTOR RAFAEL ZAPATA VELOZ, plenamente identificado en autos y PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO ejercido por el Abogado JOSE GREGORIO HERNANDEZ CISNEROS, en su carácter de co-apoderado judicial de la entidad de trabajo COMPLEJO TURISTICO LAS 5J, C.A., en contra de la decisión de fecha 13 de diciembre del año 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en consecuencia, se modifica el fallo recurrido; en consecuencia, se modifica el fallo recurrido y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA
No hay condenatoria en costas, en el presente recurso.
Remítase la presente causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los fines legales pertinentes.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, al ocho (08) días del mes enero del año 2018.
EL JUEZ PROVISORIO.
Abg. OMAR AUGUSTO GUILLEN RAMÍREZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL.
Abg. ALEXANDRA ELENA SILVA ROMERO.
En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las cuatro de la tarde (04:00 p.m.)
LA SECRETARIA ACCIDENTAL.
Abg. ALEXANDRA ELENA SILVA ROMERO
HP01-R-2017-000048.
OAGR/aesr.-