TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 19 de Febrero de 2018.
Años: 207° y 158°.

RESOLUCIÓN: N° HG212018000026.
ASUNTO: N° HP21-R-2017-000294.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HJ21-P-2015-000080.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: PECULADO DOLOSO PROPIO.
DECISIÓN: NULIDAD DE OFICIO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOGADO LUIS ALFREDO RAMÍREZ PALAZZI, FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES.
RECURRENTE: ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ.
ABOGADO ASISTENTE: ABOGADO ÁNGEL JURADO MACHADO.
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
ACUSADO: ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ.

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Diciembre de 2017, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por el ciudadano acusado ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HJ21-P-2015-000080, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO.

En fecha 12 de Diciembre de 2017, se le dió entrada bajo el alfanumérico HP21-R-2017-000294 (Nomenclatura interna de esta Corte de Apelaciones), así mismo se dió cuenta de lo ordenado la Corte en Pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Daisa Mariela Pimentel Loaiza, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 18 de Diciembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el recurso de apelación in comento, ejercido por el ciudadano acusado ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. En la misma fecha se acordó solicitar el asunto principal signado con el número HJ21-P-2015-000080, al mencionado Juzgado de Juicio, con motivo del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 10 de Enero de 2018, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar la solicitud de remisión del asunto principal signado con el Nº HJ21-P-2015-000080, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 30 de Enero de 2018, se dictó auto mediante el cual el Juez Francisco Coggiola Medina, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del cese de las vacaciones legales correspondientes a los períodos 2013-2014, 2014-02015 y 2015-2016.

En fecha 30 de Enero de 2018, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto principal signado con el Nº HJ21-P-2015-000080, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a las presentes actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelto una vez que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 19 de Febrero de 2018, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal signado con el Nº HJ21-P-2015-000080, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en las actuaciones, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 15 de Septiembre de 2017, mediante el cual acordó sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del proceso alegada por el acusado Adixon Rafael Martínez Díaz, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, en los siguientes términos:

“… Por las consideraciones antes señaladas JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad alegada por el acusado ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ asistido por el abogado ANGEL JURADO MACHADO, en el asunto seguido en contra de ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, Siendo que es en la audiencia preliminar, la oportunidad procesal que tiene las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que la defensa no realizo la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia no puede alegar después que ha padecido indefensión Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado_la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El ciudadano acusado Adixon Rafael Martínez Díaz, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, interpuso recurso de apelación de auto en contra de la decisión referida, argumentando lo siguiente:

“… (…) ante la competente autoridad de usted recurro para APELAR del auto fundado que declara sin lugar la nulidad absoluta del proceso o cual realizo de la siguiente manera: BASE LEGAL DE LA APELACION “…Omissis”… DECISIÓN, SENTENCIA O AUTO FUNDADO QUE SE APELA: Tribunal Penal de Juicio de San Carlos 15 de septiembre de 2017 207 y 158 Asunto principal: HJ-P-2015- 000080 “...Es preciso señalar que la fundamentación de la solicitud de la nulidad es extemporánea argumento incongruente, Porque de acuerdo a lo estatuido en Coop no se establece termino para enervar la solicitud de nulidad absoluta. En la decisión la Jueza argumenta” se declara inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula contra la decisión no procederá recurso alguno.... en cuanto al señalamiento de la defensa de violación de derechos a la defensa y al debido proceso de su representado por cuanto el Ministerio Publico no presento instrumento de demuestra la inocencia del acusado. En tal sentido este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 313 del Copp. Reza que el Juez al finalizar la audiencia preliminar debe decidir sobre la legalidad y licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas ya que el juicio oral de conformidad con lo previsto en artículo 311 del Coop Evidencia que la defensa no realizó la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia por lo tanto no puede alegar el acusado después que ha producido la detención. Si el interesado no ha hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en la sentencia 365 de fecha 03 de Abril de 2009. es determinante señalar que las nulidades absoluta pueden ser solicitadas en cualquier momento del proceso o juicio penal el Código Orgánico Procesal Penal no establece termino para alegar las nulidad absolutas. por lo tanto apelamos de la decisión y solicitamos que sea declarada con lugar con todos lo pronunciamiento de Ley La indefensión es la situación en la que se impide a una parte en el curso del proceso el ejercicio del derecho a la defensa, para que exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión del órgano judicial o administrativo y la infracción de una norma procesal (presupuesto jurídico) pero en definitiva lo que la define es el resultado, la privación al derecho a la defensa la indefensión tiene que ser por tanto demostrada y que considere que se la ha producido indefensión no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso sin0o (SIC) que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado el derecho a la defensa y como consecuencia de ello le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión sin embargo dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega ya que la negligencia o la parte de diligencia del justiciable o• de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de mecanismo del ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación y limitación del ejercicio del derecho a la defensa lo que está siendo objeto no puede alegarse después de que se ha producido indefensión...” Es el caso ciudadana Magistrados de la corte de apelaciones del circuito Judicial Penal del Estado Cojedes que anuncie y solicite la nulidad absoluta de este proceso en base a la siguiente informalidades de carácter jurídico que permiten determinar la nulidad aquí alegada. Lo Hago de la siguiente forma: PRIMER PUNTO DE NULIDAD DEL PROCESO: Es el caso ciudadana Jueza que para actuar en juicio o mejor dicho en el proceso se requiere formalmente de cumplir con los requisitos de nombramiento y juramentación del defensor como lo proveen los artículos 139 al 141 del Código Orgánico Procesal Penal. Como se puede observar en el acta que corre inserta a los folio 75 de las actuaciones en dicho informe se revela: “...conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: Jura Usted cumplir fielmente con el cargo de Defensor Privado, para lo cual ha sido designado por el ciudadano antes identificado, a lo que el abogado respondió levantando su mano derecha cada uno por separados: 'Si Juró cumplir fielmente con la designación que se me ha conferido”. La Jueza le señala: Si es así que dios y la patria os premie si no que os castigue. Es todo. Por lo que en adelante se tendrá por defensa privada del ciudadano MANUEL LOPEZ RELAES, MJUAN CARLOS CANATE y LUIS ALFREDO CANATE.- Fíjese usted ciudadana Jueza el acta de juramentación de defensor no se corresponde primero porque este es un caso de corrupción y no de droga como se señala el dicha acta y luego los ciudadanos la cual el acta señala para defender son: MANUEL LOPEZ RELAES, MJUAN CARLOS CANATE y LUIS ALFREDO CANATE nada tienen que ver con este proceso, implica entonces que el nombramiento es nulo y por ello el proceso, el cual no fue juramentado formalmente mi defensor y de conformidad con lo previsto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal es nulo este proceso y los artículos mencionados estatuyen: Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Nulidades Absolutas Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y o representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela..
Habiéndose trasgredido jurídicamente con lo dispuesto respecto al defensor. Debe declarase la nulidad absoluta de dicho proceso y así lo solicitamos.- SEGUNDO PUNTO DE NULIDAD DEL PROCESO: Es el caso ciudadana Jueza que en la oportunidad de mi declaración que corre inserta al folio 75, 76,77 y 78 de las actuaciones se observa y también unos hechos que producen nulidad absoluta inclusive con violación de principios y garantías constitucionales. en el acta de imputación señalé lo siguiente: “...me dirigí a la cámara municipal para informar lo sucedido quienes procedieron a levantar un acta el cual consigno en original...” esta acta demuestra mi inocencia y el ministerio publico soslayo como medio de prueba dicha acta violando así el deber de cumplir con el artículo 263 del código orgánico procesal penal el cual estatuye El ministerio público el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan. Igualmente el artículo 49 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela establece una serie de principios y garantías que son de obligatorio cumplimiento por parte de los administradores de justicia así tenemos por ejemplo el derecho a la defensa el cual el ministerio público al no presentar instrumento público que demuestra mi inocencia provoca la nulidad de este proceso, precisamente el documento a que hago referencia se trata de la denuncia interpuesta ante CICPC y en el cual señalo: “... Posteriormente en fecha diez del mes de marzo del año 2011 me encontraba la cercanía al palacio justicia del estado Carabobo cuando fui objeto de un hurto de un vehículo de mi propiedad y en su interior sustrayendo me del mismo un maletín de color negro, un sello personal de Inpreabogado, un sello de la sindicatura de la alcaldía del municipio Anzoátegui, una lapto un pedrive y las llaves de las instalaciones de la mencionada alcaldía a la cual consigno en original denuncia ante CICPC sub delegación Carabobo....”.- En forma tal que éste documento consignado ante el Ministerio Público demuestra forma clara y precisa mi inocencia dado que la laptop a que se refiere este proceso me fue hurtado y aparte de eso también existe el documento donde el alcalde me autorizada para utilizar fuera del recinto de la sindicatura dicha laptop, al no presentar el ministerio público este documento que en forma excepcional de libera de responsabilidad penal viola flagrantemente el derecho a la defensa, la igualdad procesal, lo que hace en forma ineludible que prospere la nulidad de este proceso dl (SIC) cual así lo solicitó. Quiero aclarar, que la denuncia ante el organismo competente, fue realizada con fecha anterior a la denuncia interpuesta por el alcalde lo que implica y da fe de mi inocencia. Es necesario señalar que existe total infrecuencia y falta de motivación de la decisión aquí apelada en base a lo siguiente: No es cierto que la solicitud de nulidad sea extemporánea como lo señaló la decisión recurrida. lo cierto es que la formalidades referidas a el nombramiento de defensor son rigurosas y precisamente me llamo ADIXON MARTINEZ y no como lo señala el acta respectiva que se nombra a como defensor de unos ciudadano incursos en el delito de droga y en el actas respectiva se indico que el ciudadano GUSTAVO GUEVARA estos son MANUEL LOPEZ RELAES, MJUAN CARLOS CANATE Y LUIS ALFREDO CANATE. Por otro lado la decisión aquí apelada señala que la nulidades no tiene apelación hecho jurídico totalmente falso porque el articulo falso porque el articulo. Porque el Código Orgánico. Procesal penal como anteriormente se señaló no estableció termino para alegar las nulidades absolutas. no es posible la argumentación del Jueza a-quo por en este caso se han violado principios Constitucionales como el derecho a la defensa el debido proceso y la igualdad procesal.- El derecho a la defensa fue violentado toda vez que presente como pruebas al ministerio publico los instrumentos que son publico y demuestran mi inocencia en este caso no solo se atenta contra el derecho a la defensa sino también con la presunción de inocencia. El ministerio publico a silenciar pruebas violenta los paradigmas constitucionales antes invocado y ilegítimamente incumple con lo previsto en el artículo 263 del Coop. La defensa no podía presentar como prueba los documento señalados porque fueron en forma diligente presentados para que se determinara mi inocencia y el Ministerio Publico hizo caso omiso a estos instrumentos públicos porque son emanados del propio estado venezolano es decir por su naturaleza y por su origen PETITORIO Por la razones antes expuestas y que se encuentran probadas en el expediente respectivo solicito al tribunal en aras de la justicia la equidad y la probidad sea declarada la nulidad de este proceso con las consecuencias que se deriven de ello. así mismo solicito con vehemencia que sean pedidas las actuaciones para poder demostrar los alegatos aquí expuestos En cuanto a la decisión apelada por motivos ajenos a nuestra voluntad no ha sido acordada la copia certificada de la misma y en aras de la Justicia se presentara en un escrito complementario .- En consecuencia: solicito 1. Sea admitido este recurso por medio del procedimiento correspondiente y subsanado el proceso de marras. 2. Sea Declarado con lugar el presente recurso, y sea revocada la decisión de marras, en consecuencia se reponga al estado que corresponda el presente proceso. y que sea otro Juez que conozca de este proceso.- Consigno nuevamente la denuncia interpuesta ante el organismo competente para demostrar la veracidad de mis dichos y que prueba mi inocencia.- Consigno también el instrumento público que me autorizaba a utilizar la laptop, objeto material de infundado delito por el cual se me acusa. Todo a los fines de demostrar mi inocencia. Por último, requiero de la Corte de Apelaciones solicite la causa HJ21-P-2015-000080, a los fines de un mejor entendimiento a la hora de decidir el presente recurso. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Luis Alfredo Ramírez Palazzi, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el ciudadano acusado Adixon Rafael Martínez Díaz, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano acusado Adixon Rafael Martínez Díaz, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud incoada por el ciudadano acusado supra mencionado, referente según lo manifestado en el libelo recursivo a la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la vindicta pública, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Las inconformidades del recurrente se circunscriben a los siguientes aspectos:

- Señala el recurrente que el Tribunal Primero de Juicio al fundamentación de la solicitud de la nulidad es extemporánea argumento incongruente, Porque de acuerdo a lo estatuido en Coop no se establece termino para enervar la solicitud de nulidad absoluta. En la decisión la Jueza argumenta” se declara inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula contra la decisión no procederá recurso alguno.... en cuanto al señalamiento de la defensa de violación de derechos a la defensa y al debido proceso de su representado por cuanto el Ministerio Publico no presento instrumento de demuestra la inocencia del acusado. En tal sentido este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 313 del Copp. Reza que el Juez al finalizar la audiencia preliminar debe decidir sobre la legalidad y licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas ya que el juicio oral de conformidad con lo previsto en artículo 311 del Coop Evidencia que la defensa no realizó la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia por lo tanto no puede alegar el acusado después que ha producido la detención. Si el interesado no ha hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en la sentencia 365 de fecha 03 de Abril de 2009. Es determinante señalar que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier momento del proceso o juicio penal el Código Orgánico Procesal Penal no establece término para alegar las nulidades absolutas. Por lo tanto apelamos de la decisión y solicitamos que sea declarada con lugar con todos lo pronunciamiento de Ley.

- Señala igualmente el recurrente que para actuar en juicio o mejor dicho en el proceso se requiere formalmente de cumplir con los requisitos de nombramiento y juramentación del defensor como lo proveen los artículos 139 al 141 del Código Orgánico Procesal Penal. Como se puede observar en el acta que corre inserta a los folio 75 de las actuaciones en dicho informe se revela: “...conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: Jura Usted cumplir fielmente con el cargo de Defensor Privado, para lo cual ha sido designado por el ciudadano antes identificado, a lo que el abogado respondió levantando su mano derecha cada uno por separados: 'Si Juró cumplir fielmente con la designación que se me ha conferido”. La Jueza le señala: Si es así que dios y la patria os premie si no que os castigue. Es todo. Por lo que en adelante se tendrá por defensa privada del ciudadano MANUEL LOPEZ RELAES, MJUAN CARLOS CANATE y LUIS ALFREDO CANATE.- Fíjese usted ciudadana Jueza el acta de juramentación de defensor no se corresponde primero porque este es un caso de corrupción y no de droga como se señala el dicha acta y luego los ciudadanos la cual el acta señala para defender son: MANUEL LOPEZ RELAES, MJUAN CARLOS CANATE y LUIS ALFREDO CANATE nada tienen que ver con este proceso, implica entonces que el nombramiento es nulo y por ello el proceso, el cual no fue juramentado formalmente mi defensor y de conformidad con lo previsto en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal es nulo este proceso. Finalmente señala que: La defensa no podía presentar como prueba los documento señalados porque fueron en forma diligente presentados para que se determinara mi inocencia y el Ministerio Publico hizo caso omiso a estos instrumentos públicos porque son emanados del propio estado venezolano es decir por su naturaleza y por su origen.

En primer lugar, esta Alzada señala el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

"Artículo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". (Copia textual y cursiva de la Sala).
"Artículo 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo se hace necesario señalar el contenido de la Sentencia N° 1401 de la Sala Constitucional, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó:

“…Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 191, lo siguiente:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”
Por su parte, el artículo 195 eiusdem establece:
“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (...)”
En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto…”.(Copia textual y cursiva de la Sala).

De las normas y jurisprudencia antes transcrita se desprende como lo señala Rodrigo Rivera Morales en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serían los supuestos de la detención del imputado sin que esté establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

Así las cosas, esta Sala a fin de dar respuesta a los motivos planteados en el escrito recursivo referente a las inconformidades invocadas por el recurrente, considera necesario explicar a continuación el concepto y la importancia de la motivación de las decisiones dictadas por los Juezas y Juezas de los Tribunales de Primera Instancia, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explícito del sentenciador, constituyendo la motivación materia de orden público y por ende parte de la labor revisora de esta Instancia Superior de todas las decisiones que por cualquier motivo sean objeto de recurso por cualquiera de las partes involucradas. Es por ello, que la motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio, y siendo la inmotivación un vicio de orden público, es por lo que; se debe establecer la existencia de la motivación requerida en toda decisión que emane de los órganos jurisdiccionales.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada).

Al respecto referente a la motivación, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos:

”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..”. (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Igualmente la Sala de Casación Penal, en sentencia número 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:

“… [l]a motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada).

Finalmente la Sala de Casación Penal, en la sentencia dictada en el expediente número AA30-P-2015-000304, de fecha 2 de diciembre del año 2.015, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González expresó:

“…De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos, deber que en el presente caso no se ha cumplido por parte de la Sala Núm. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”. (Copia textual y cursiva de la Alzada).

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.

La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

“…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos:
‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Cabe destacar que, en relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión Nº 1745 del 20 de septiembre del 2001, estableció lo siguiente:

“Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En este orden de ideas, y detectadas las inconformidades planteadas por el recurrente ciudadano acusado ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, en su escrito recursivo y conforme a las sentencias jurisprudenciales supra citadas, esta Alzada pasa a dar respuestas a las mismas de la siguiente manera:

De acuerdo a los señalamientos realizados en escrito recursivo, el recurrentes de auto Abogados ADIXON RAFAEL MARTINEZ DIAZ, señalan que en fecha 04 de septiembre del 2.017, asistido por el Abogado Ángel Jurado Machado, dirigió escrito al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando la Nulidad del Proceso, solicitud que fue resuelta por el tribunal en fecha 15 de septiembre del 2.017, la cual riela a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del presente cuaderno recursivo, del cual se evidencia textualmente lo siguiente:

“(…)Visto el escrito presentado en fecha 04 DE SEPTIEMBRE DE 2017 por el acusado ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ asistido por el abg ANGEL JURADO MACHADO, en el asunto seguido en contra de ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ por la comisión del delito de PECULADO DOLODO, mediante el cual solicitan la nulidad del proceso por cuanto no fue juramentado debidamente su defensor de conformidad con lo previsto en el artículo 174 y 175 del copp y por cuanto el ministerio publico no presento instrumento publico que demuestre la inocencia lo que provoca la nulidad del proceso, absoluta de la acusación fiscal presentada por el ministerio publico y se revoque las medidas cautelares que puedan estar vigentes, en tal sentido este tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: se evidencia del asunto al folio 74 de la pieza 1 acta de juramentación del defensor privado GUSTAVO GUEVARA MORALES quien fuera designado por el ciudadano ADIXON MARTINEZ DIAZ, al folio 75 corre inserta acta de imputación en sede fiscal donde se dejo constancia de la presencia del acusado ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ asistido por el defensor privado GUSTAVO GUEVARA MORALES quienes suscriben dicha acta siendo este abogado GUSTAVO GUEVARA MORALES quien ejerció la defensa técnica del acusado en la audiencia preliminar celebrada el 5 de febrero de 2016 por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, tanto el acusado como el defensa TECNICO GUSTAVO GUEVARA suscribieron libre de toda coacción todos los actos del proceso penal.Siendo que la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tiene las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso (Sentencia reiterada de la Sala de Casación penal números: 514 del 21-10-2009, n 057 de fecha 25-02-2014 con ponencia de Deyanira Nieve Bastidas, N 063 de fecha 25-02-2014 con ponencia de Yanina Karabin, Sent. 194 de fecha 17-06-2014 ponencia de Héctor Coronado Flores). En el mismo sentido, la Sentencia Nº 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2 de junio de 2005, se indicó con carácter vinculante que la fase intermedia del procedimiento penal: tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos un aumenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. En el presente caso no se evidencia que se haya causado alguna vulneración a los derechos del acusado El artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamar se la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.
En cuanto al señalamiento de la defensa técnica de violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso de su representado por cuanto el ministerio publico no presento instrumento publico que demuestre la inocencia del acusado, en tal sentido este tribunal conforme el artículo 313.9 del COPP reza que el juez al finalizar la audiencia preliminar debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral de conformidad con lo previsto en el artículo 311 ejusdem, se evidencia que la defensa no realizo la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia no puede alegar el acusado después que ha padecido indefensión Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009, realizó las siguientes consideraciones:
“… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa. La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión. Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….”
En atención al Principio de autoridad del juez y en aras de una tutela judicial efectiva es improcedente acordar una nulidad en tales circunstancias y en ningún caso pensar que se implante una nulidad que va en detrimento del derecho, Garantizando con esto, que no sea interferido de manera inoficiosa un proceso cuyo fin es precisamente la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia. Es deber del Estado venezolano, democrático, social de derecho y de justicia, salvar los actos que efectivamente se han efectuado con las garantías de ley. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Debe entenderse que el principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima, el procesado y su defensa. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la defensa, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Por las consideraciones antes señaladas JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad alegada por el acusado ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ asistido por el abg ANGEL JURADO MACHADO, en el asunto seguido en contra de ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ por la comisión del delito de PECULADO DOLODO, Siendo que es en la audiencia preliminar, la oportunidad procesal que tiene las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que la defensa no realizo la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia no puede alegar después que ha padecido indefensión Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009. SEGUNDO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase lo ordenado.”. (Copia textual, negritas y cursivas de la Sala).

De lo anteriormente plasmado, esta Alzada observa del contenido de la resolución por la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, da respuesta a la solicitud de nulidad del proceso, realizad mediante escrito presentado por el acusado ante este tribunal en fecha 04 de septiembre del 2.017, basando su pedimento fundamentalmente en dos señalamientos, el primero por los errores que según el recurrente se evidencian en el acta de juramentación que riela al folio setenta y cuatro (74) del asunto principal, y el segundo por la supuesta violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia señalado por el recurrente, por el incumplimiento por parte del Ministerio Público en haber valorado las pruebas que el recurrente consignó ante el Ministerio Público en la oportunidad en que se realizó, en sede fiscal, el acto de imputación y que según él, dichas pruebas no fueron ofrecidas por el Fiscal en el escrito acusatorio.

En este sentido esta Alzada luego de haber realizado un detallado análisis del contenido de la resolución judicial recurrida, de fecha 15 de septiembre del 2.017 antes transcrita de manera textual, se evidencia que la jueza hace una serie de señalamientos en relación al primer punto planteado por el recurrente en la solicitud de nulidad absoluta, el cual basó en los supuestos errores que se evidencian en el acta de juramentación, la jueza se limita a señalar que el recurrente, fue asistido por el abogado Gustavo Guevara, tanto en el acto imputación en sede fiscal, como en la audiencia preliminar y luego realiza un análisis legal y jusprudencial; señalamientos que a criterio de quienes deciden, no guardan relación con lo planteado por el acusado en su escrito, citando la jueza de la recurrida en su exposición sin sentido y de difícil comprensión, el artículo 177 de la Ley Penal Adjetiva, en el cual están establecido el saneamiento, aplicable en materia de nulidades relativas y el caso concreto la solicitud de de nulidad absoluta, la recurrida se hace una serie de señalamientos sobre la saneamiento de los actos y su oportunidad, refiriéndose esta norma al saneamiento de las nulidades contenidas en el artículo 176 ejusdem, lo cual no corresponde con lo planteado y solicitado por el acusado en su escrito de solicitud, de fecha 04 de septiembre del 2.017, quien fundamentó su pedimento de nulidad del proceso en los artículo 174 y 175 ejusdem, en los cuales se establece el principio de la nulidad y la nulidad absoluta, las cuales en el supuesto de existir no son susceptibles de saneamiento alguno, sin que se evidencia en modo alguno de los tres párrafos que conforman la decisión, ni en la dispositiva, que la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, haya dado respuesta de manera motivada a lo planteado por el acusado en relación con el primero de los planteamientos realizados en la nulidad absoluta del acta de juramentación.

En relación con el segundo punto en que basó su solicitud de nulidad del proceso el acusado, que se refiere a la falta de ofrecimiento por parte del Ministerio Público de pruebas que fueron ofrecidas por él en el acto de imputación en sede fiscal. En relación con este segundo planteamiento, la jueza si explica en su decisión, que la carga de la prueba está en sus manos como investigado y en la de su defensor y lo hace constar en el único pronunciamiento en la dispositiva del auto de fecha 15 de septiembre de 2.017, que riela a los folios 22 y 23 del cuaderno recursivo.

Pero, como se indicó anteriormente, la recurrida ni en el cuerpo de la decisión y ni en la dispositiva, se evidencia que la jueza haya dado respuesta motivada en relación a la solicitud de nulidad absoluta del proceso, planteada por el recurrente por los supuestos errores que denunció el acusado, como fundamento de su solicitud de nulidad absoluta del proceso, en el acta de juramentación, ya que de la dispositiva de la recurrida se lee textualmente:

“…Por las consideraciones antes señaladas JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de Nulidad alegada por el acusado ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ asistido por el abg ANGEL JURADO MACHADO, en el asunto seguido en contra de ADIXON RAFAEL MARTNEZ DIAZ por la comisión del delito de PECULADO DOLODO, Siendo que es en la audiencia preliminar, la oportunidad procesal que tiene las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, por cuanto es la fase del proceso que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que la defensa no realizo la promoción del documento del cual hace referencia el acusado en la fase intermedia no puede alegar después que ha padecido indefensión Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009. SEGUNDO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase lo ordenado.”. (Copia textual, negritas y cursivas de la Sala).

Quedando evidenciado de manera clara que la recurrida no da respuesta alguna a la solicitud de nulidad absoluta del proceso realizada por el acusado de autos, lo cual desde el punto de vista de las Garantías Constitucionales y Procesales de: la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho de Petición y Oportuna Respuesta, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, evidencia el vicio de inmotivación, ya que es obligación del Juez y la Jueza en Venezuela, dar respuesta debidamente motivada, de todos y cada uno de los señalamientos, denuncias o solicitudes hechas por las partes en sus solicitudes, en consecuencia esta Alzada, considera que en la obligación en la que están los miembros las Cortes de Apelaciones como tribunales colegiados de motivar sus decisiones, ha quedado suficientemente explicado el porqué quienes deciden han llegado a la conclusión de que la decisión recurrida no dio respuesta a los planteamientos hechos por el acusado, concluyendo así que la recurrida adolece del vicio de inmotivación y siendo un vicio de Orden Público, el cual puede ser declarado de oficio o por solicitud de las partes, consideran quienes aquí deciden que lo legal y ajustado a derecho es declarar de oficio la nulidad de la decisión recurrida, publicada en fecha 15 de septiembre del 2.017, que riela a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del cuaderno recursivo, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Penal, según lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inmotivación que se delata por la falta de pronunciamiento en esta decisión, sobre lo planteado por el acusado en su solicitud de nulidad absoluta del proceso por los supuestos errores que denuncia el acusado, que existen en el acta de juramentación que riela al folio setenta y cuatro (74) del asunto principal.
Por último quienes deciden no pueden pasar por alto que le recurrida en el contenido de la dispositiva, hace un señalamiento textual del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: “…en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Pena…”, en este sentido resulta oportuno transcribir el contenido del artículo 104, señalado por la recurrida en la dispositiva, el cual establece:

“Artículo 104. La incidencia de recusación o de inhibición de los jueces o juezas producirá los efectos previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Con esto queda evidenciado que la norma citada por la recurrida no guarda relación, ni con el contenido de la solicitud realizada por el acusado a la Jueza, ni con lo decidido, más cuando señala textualmente que en esta norma esta contenido el principio de control jurisdiccional, ya que el Control Judicial está establecido en el artículo 264 ejusdem, de la manera siguiente:

“Control Judicial
Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” (Copia Textual y cursiva de la Sala).

Las partes tiene el derecho de recibir, de los y las profesionales del derecho que detenten los cargos de Jueces y Juezas, respuesta de manera oportuna, lógica, razonada y debidamente motivada, ya que lo contrario constituye una violación a los Principios Constitucionales de Tutela Judicial Efectiva, Derecho de Petición y Oportuna Respuesta, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en cualquiera de las meterías y en el caso especifico, en materia penal, ya que lo que está en juego son derechos humanos de primera categoría como el derecho a la libertad y a la vida. Es por lo que se hace un llamado de atención a la jueza recurrida, para que en lo sucesivo de cabal cumplimiento de las Garantías Constitucionales y Legales que le asisten a los justiciables.

En consecuencia declarada como ha sido la nulidad de oficio de la decisión recurrida, consideran quienes deciden inoficioso entrar a conocer y dar respuesta a las inconformidades que fueron expuestas por el acusado recurrente en su escrito recursivo de fecha 09 de noviembre del 2.017.

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye, que resulta obligante para quienes deciden DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD, según lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia; SE ANULA la decisión recurrida dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017 con ocasión a la solicitud de nulidad absoluta del proceso realizada por el ciudadano ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, ampliamente identificado en autos, asistido por el abogado Ángel Jurado Machado, en fecha 04 de septiembre del 2.017, por lo que se ordena que otro Juez o Jueza de igual categoría resuelva sobre la solicitud planteada en el escrito de fecha 04 de septiembre de 2.017, que riela a los folios once (11) al diecisiete (17) de la pieza número 2 del asunto principal, prescindiendo del vicio detectado en la decisión que se anula,. Así finalmente se decide.

VII
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad; Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD, la decisión recurrida dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017, con ocasión a la solicitud de nulidad absoluta del proceso realizada por el ciudadano ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, ampliamente identificado en autos, asistido por el abogados Ángel Jurado Machado, según lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE ANULA DE OFICIO la decisión recurrida dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017, con ocasión a la solicitud de nulidad absoluta del proceso, realizada por el ciudadano ADIXON RAFAEL MARTÍNEZ DÍAZ, ampliamente identificado en autos, asistido por el abogado Ángel Jurado Machado, en fecha 04 de septiembre del 2.017. TERCERO: Se ordena que otro Juez o Jueza de igual categoría y función resuelva, prescindiendo del vicio detectado, la solicitud efectuado por el acusado. CUARTO: Se ordena remitir el presente cuaderno de apelaciones al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, para que una vez recibido, proceda a agregarlo al asunto principal, signado con el alfanumérico HJ21-P-2015-000080 y lo remita de forma inmediata a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Penal, para su distribución en un Tribunal de igual categoría y funciones. Así se declara.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZASUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)
¬¬¬¬

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las once y diez (11:10) horas de la mañana.-

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA DE LA CORTE

RESOLUCIÓN: N° HG212017000026.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HJ21-P-2017-000080.
ASUNTO: N° HP21-R-2017-000294.
GEG/MMO/FCM/lmg/.-