TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 05 de Abril de 2018.
Años: 207° y 159°.

RESOLUCIÓN: HG212018000062.
ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2009-000089.
ASUNTO: HP21-R-2017-000319.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
DECISIÓN: CON LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOGADO WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES, RECURRENTE.
DEFENSA: ABOGADA MARIANGEL GUANIQUE, DEFENSORA PÚBLICA PENAL.
VÍCTIMA: JOSÉ ISMAEL REYES.
ACUSADO: JOSÉ DARÍO MENA.

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de febrero de 2018, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por el ABOGADO WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, en la causa seguida al acusado JOSÉ DARÍO MENA, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HK21-P-2009-000089, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

En fecha 16 de febrero de 2018, se le dió entrada en esta Corte de Apelaciones bajo el alfanumérico HP21-R-2017-000319, así mismo se dió cuenta la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, a quien le fueron remitidas las actuaciones.

En fecha 22 de febrero de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se acordó solicitar el asunto principal HK21-P-2009-000089, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de la emisión del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 13 de marzo de 2018, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto principal HK21-P-2009-000089, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a las presentes actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelto una vez que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 05 de abril de 2018, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal HK21-P-2009-000089, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en las actuaciones, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 07 de diciembre de 2017, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa y el cese de la medida cautelar de presentación periódica, conforme al artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 8 del artículo 49 ejusdem, a favor del ciudadano José Darío Mena, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en los siguientes términos:

“…es por lo que este Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia Penal en Función de Juicio ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA EL SOBRESEIMIENTO del asunto HK21-P-2009-000089 seguid al acusado JOSE DARIO MENA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRRACCION, por cuanto ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal, en relación con el artículo 110 ejusdem en relación con el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 8 ejusdem. Se ordena el CESE DE LA MEDIDA CUATELAR DE PRESENTACIÓN PERIODICA se ordena oficiar a la unidad del alguacilazgo. Se ordena notificar a las partes. ASI SE DECIDE.…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión referida, argumentando lo siguiente:

“...Quien suscribe, abogado WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, actuando en mi carácter de fiscal provisorio de la fiscalía octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numerales 1, 2, Y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 426, 427 Y 439 numerales 1 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto penal identificado con el alfanumérico HK21-P-2009-000089, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 7 de diciembre de 2017, mediante el cual decretó: LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL a favor del ciudadano JOSÉ DARIO MENA. A tal efecto fundamento el presente recurso de apelación en los siguientes términos:
I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron en el día 31/07/2001, cuando siendo las 11:00 pm, el funcionario DISTINGUIDO (PEC) MARTIN VILLANUEVA, adscrito a la comandancia general de la policía, oficina de investigaciones del estado Cojedes, recibió llamada radial de parte de la centralista informándole que se trasladara hacia la calle Urdaneta, sector Los Malabares, San Carlos, estado Cojedes, donde la comunidad tenia a un sujeto que había intentado robar a unos ciudadanos con una arma de fuego, por lo que el mencionado funcionario policial se trasladó al sitio indicado y los habitantes de la comunidad ya tenían al ciudadano retenido bajo su custodia y uno de ellos de nombre JOSÉ ISMAEL REYES, Ie indicó lo sucedido y le hizo entra de un pistola la cual presuntamente portaba el ciudadano al momento de intentar el robo, el mismo presentaba maltrato físico. Por lo que procedieron a comunicarse con el jefe de los servicios para informarle de lo ocurrido y el mismo ordenó el traslado hacia el hospital general de esta ciudad, en el sitio del suceso se encontraba un vehículo bicicleta sin marca, color rojo, sin serial. Visible la cual presuntamente pertenece al ciudadano referido, fueron testigos del hechos los ciudadanos JOSÉ FLORES, y DANIEL ARAYS, siendo el ciudadano aprehendido identificado como JOSÉ DARIO MENA, quien fue impuesto del motivo de su detención y puesto a la orden del ministerio público Ahora bien, en relación a estos hechos, en fecha 08/08/2008, se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de esté' Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra del imputado: JOSÉ DARIO MENA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 460, en concordancia con el 80, segundo aparte, ambos del Código Penal, vigente para la época.
En tal sentido, en fecha 07/12/2017, la Jueza recurrida, de oficio decretó mediante auto motivado LA PRESCRIPCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL a favor del ciudadano JOSÉ DARIO MENA.
Siendo así, se trata entonces, de un auto mediante el cual se decretó la prescripción judicial de la acción penal y en consecuencia el sobreseimiento de la causa penal, poniéndole de esta forma fin al proceso y causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 1 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.
De igual forma dispone el artículo 424, del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285, numeral 2, de la Constitución de la República, numeral 14, del artículo 111, del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37, numeral 16, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto la decisión fue tomada mediante auto en fecha 07/12/2017, no es menos cierto que esta representación fiscal fue notificada mediante boleta en fecha 14/12/2017, habiendo transcurrido desde ese momento hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días hábiles: viernes 15, lunes 18, martes 19 y jueves 21 de diciembre de 2017, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el cuarto (4°) día hábil, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 156, de dicho texto adjetivo penal.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILlDAD del recurso de APELACIÓN DE AUTO contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en calenda 07/12/2017, mediante la cual decretó: LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia ELSOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL a favor del imputado JOSÉ DARÍO MENA. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con basamento en lo dispuesto en el numeral 1 y 5, del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, considera este representante fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2017, en la que se resolvió decretar LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL a favor del imputado JOSÉ DARIO MENA, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio y nuestro máximo Tribunal.
En tal sentido, cabe acotar que la Juez de Instancia en la decisión de la cual se recurre indicó lo siguiente:
" ... Oidentidad numero: (…) (…) (para el momento de los hechos), soltero obrero, residenciado (…) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de JOSE REYES, se desprende que ha concurrido una causa de sobreseimiento del asunto por prescripción de la infracción de conformidad con lo previsto en el articulo 108 numeral 7 en relación con el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, por unos hechos ocurridos: los hechos sucedieron el dia 31 de julio del año 2.001, siendo las 11 :00 horas de la noche, cuando el funcionario DISTINGUIDO (PEC) MARTlN VILLANUEVA, adscrito a la comandancia general de la policía, oficina de investigaciones del estado Cojedes, recibió llama radial de parte de la centralista informándole que se trasladar hacia la calle Urdaneta sector los malabares donde comunidad tenia a un sujeto que había intentado robar a unos ciudadanos con una arma de fuego, por lo que el mencionado funcionario policial se traslado al sitio indicado y los habitantes de la comunidad ya tenían al ciudadano retenido ba'o su custodia y uno se ellos reyes José Ismael, le indico lo sucedido y le hizo el sitio del suceso se encontraba un vehículo bicicleta son marca, color rojo, sin serial visible la cual presuntamente pertenece al ciudadano referido, fueron testigos del hechos los ciudadanos JOSE FOLRES, y DANIEL ARAYS, siendo aproximadamente el ciudadano aprehendido identificado como o JOSE SARIO MENA, (…), quien fue impuesto del motivo de su detención y puesto a la orden del ministerio público, a los fines legales consiguientes.
El Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: " Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. "
Dicho artículo faculta al Juez para prescindir de la celebración de la audiencia oral y pública cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, por lo cual esta Juzgadora de la revisión del presente asunto se desprende que ha operado una causa extintiva de la acción penal por prescripción ordinariá circunstancia basada en presupuestos objetivos que toman innecesario su debate de juicio, tal como sucede en el numeral 3 del artículo 300 referido a la extinción de la acción penal, presupuestos que comprueba el Juez sin necesidad de celebrar la audiencia de juicio, ya que tal situación se verifica con una simple operación matemática para establecer el cuantum de pena asignada al delito y en base a ello determinar la prescripción o no de la acción penal conforme a las reglas del Articulo 108 del Código Penal, por tales razones se declara no necesaria la celebración del debate oral y conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre del 2009, bajo el nro 1593 la prescripción de la acción penal es de orden publico, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento.
Sobre este particular la Doctrina ha sustentado sobre el sobreseimiento que "Se extingue así, por este fallo, la acción, al extinguirse el derecho. Esta es la significación conceptual que regimenta este instituto jurídico de limitación de la continuidad procesal del juicio criminal". El autor patrio, Heredia Angulo, es del criterio que: "Es asf que el sobreseimiento produce efectos definitivos en cualquier instancia o grado del proceso en que se le pronuncie, siempre que quede firme la respectiva decisión, siendo un medio de definitiva cesación del proceso penal".
La Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nro. 517 del 09/08/2005, indica: " ... EI sobréseimiento, es el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional competente que excluye la posibilidad que se presente la acusación. ~ste es un dictamen con forma de auto que en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia: cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como en el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. El sobreseimiento tiene eficacia con respecto a las personas sometidas al proceso, debiendo guardar en consecuencia una relación estrecha con el contenido de la imputación, por lo tanto podría afirmarse que el valor del sobreseimiento es el mismo al de una sentencia absolutoria firme y definitiva ... ".
Igualmente la referida Sala, en Sentencia Nro. 535 del 11/08/2005, indica: " ... Conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos en su promoción o en su ejercicio. El sobreseimiento decretado hace cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas. A pesar de que los artículos 300 Y 306 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un "auto", por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva. Por otra parte, de acuerdo al Diccionario Jurídico Venezolano, convenio, es un pacto, acuerdo, ajuste que hacen las partes para arreglar un asunto judicial o extra judicial. De que conciliar o convenir son instituciones con identidad, solo que en jurisdicción penal, ese convenimiento que realizan las partes para poner fin al proceso y evitar el juicio, se denominan bien conciliación, en los casos de los delitos perseguibles a instancia de parte y en cuyo procedimiento se realiza una audiencia especial con tales fines así como también pudieran ejecutarse por la vía de los acuerdos reparatorios, siendo éstos últimos en los casos permitidos por la propia ley. El articulo 300: "Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado (. . .) 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; (. . .) 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; (. . .) 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundada mente el en "uiciamiento del im utado; C ... :..J 5. - Así lo establezca En efecto, el ordenamiento jurldico sustantivo establece la prescripción como causa de extinción de la acción penal y de la pena, tal como lo disponen los articulas 108 al 112 del Código Penal, determinando los plazos para cada uno respectivamente. En el Código Penal la prescripción de la acción tiene un fundamento objetivo pues parte del hecho punible que le da origen, en consecuencia, sólo es necesario que se materialice la acción típica para que sutja el derecho de perseguir al sujeto activo, y junto con el mismo comienza a correr el lapso determinado por la ley para que opere la prescripción. De manera tal, que la prescripción de la acción comienza a correr, según lo establece el articulo 109 del texto sustantivo penal, de la siguiente manera:
" ... para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el dia en que cesó la continuación o permanencia del hecho ... Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial referida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se defina la cuestión prejudiciar.
Además, la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria cuyo curso puede ser interrumpido, el cual nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción, conforme al lapso previsto en el artículo 108 del Código Penal, para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia W 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lazada y otros), decidió:
" .. .La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes ... ".

Pertinente transcribir un extracto de la sentencia N° 2357 de fecha 18 de diciembre del 2.007, caso Carmen B. Guerra, ratificando el criterio contenido en el fallo NO 1089/06 del 19 de mayo, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta Merchán, el cual es del tenor siguiente:
“… En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad-.
Dicho lo anterior, y en cuento.e tes dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravante s (ver sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal). De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada 'prescripción extraordinaria' o 'prescripción judicial', la cual se encuentra contenida en la palie in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis (sic) esta Sala en sentencia nO 1.118/2001, del 25 de junio ... ". (Cursiva de la Sala).
En el citado fallo se señaló lo siguiente:
'El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la líbertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artIculo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya qu.e la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial.
La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que' comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año se tendrá por prescrita extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones; sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la• falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre.
Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artfculo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca
procesos en pleno desarrollo'. Siendo así, se evidencia que esta segunda modalidad tiende a proteger al encartado de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción (sentencia n° 1.118/2001)'. (Cursiva de la Sala).
Así mismo, estableció la sentencia N" 117, de fecha 17 de Marzo de 2000, caso Gardenia Rivka Martínez, expediente 00-0242, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expresó lo siguiente:
"Ahora bien aprecia este Máximo Tribunal, que el punto central en el presente caso consiste en determinar si transcurrió a favor de la accionante el lapso de prescripción extraordinaria o judicial previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en relación con el Código Penal.
En este sentido, a los fines de ilustrar la presente decisión, estima necesario
realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 110 del Código Penal lo siguiente:
'... Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se
libre contra el reo, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongar e por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal .. '. (Negrillas de la Sala).
Del contenido del artfculo supra transcrito se desprende que la prescripción extraordinaria o judicial opera, cuando sin culpa del reo se prolongue el juicio por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, que en el presente caso es de cinco años según lo dispuesto e.n el artfculo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público más la mitad del mismo, es decir, dos años y seis meses; para ser un total de siete años y seis meses.
En el presente caso, si bien no consta en las actas del expediente la fecha cierta en la cual se ejecutó el decreto de detención judicial en contra de la ciudadana Gardenia Rivka Martinez, la Safa a los ttnes de no menoscabar los derechos de la procesada y con apoyo del principio "in dubio pro reo" toma como referencia para el cómputo de la prescripción extraordinaria de la acción penal, la fecha en la cual el Juzgado de la causa dictó su detención judicial, esto es el 18 de octubre de 1991, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto en el numeral 2, del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Ahora bien, la sentencia que se dice violatoria de los derechos al debido proceso y a la libertad y seguridad personales por no haber declarado la prescripción judicial de la acción penal, fue dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público el 24 de marzo de 1999, fecha para la cual había transcurrido un tiempo de siete años, cuatro meses y seis días, contados a partir del momento en que se dictó el auto de detención, y no el de siete años y seis meses, requerido para que operase la prescripción extraordinaria". (Cursiva de la Corte).
Por otro lado la sentencia N° 2948 de fecha 10 de Octubre de 2005, caso Carmelo Romano Pérez, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se expresó lo siguiente:
"Observa la Sala que, la Sala nO 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento. En efecto, si bien el término de la prescripción que señala el artículo 108.4 eiusdem resultó interrumpido, de acuerdo con el referido artículo 110, Y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. sentencia nO 1118 de 25-06-01, exp. 00-2205. Caso Rafael Alcántara Van Nathan), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo artículo 110 por cuanto, para que el lapso de dicha extinción pueda alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado. En el caso presente, este último no se ha puesto a derecho, por tanto, no ha sido posible la ejecución del auto de detención, del cual se presume que dicho procesado está en conocimiento -en virtud de las actuaciones de su apoderado judicial en el expediente de la causa-; de allí que el juicio se haya prolongado y, es más, permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, de acuerdo con el articulo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal es, justamente, la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que éste acuse o solicite el sobreseimiento.
De suerte que es evidente que el transcurso del lapso que establece el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, ha transcurrido por causas imputables al procesado y, por lo tanto, no es procedente la declaración de extinción de la acción penal que, con base en ese articulo, pretende. Así se declara.
En definitiva, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el procesado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado. Así se declara.
Sin perjuicio de lo que antes fue expresado, considera esta Sala necesario pronunciarse respecto de la ilegal remisión que, de las actuaciones del expediente, hizo la Jueza Cuadragésima Sexta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, el 8 de marzo de 2005 (f 21). Al respecto debe ratificarse lo que se afirmó en la presente decisión, respecto de que, la única actividad jurisdiccional legalmente posible, según lo indica el artículo 522.2, es la ejecución del auto de detención y, una vez ejecutado y firme, la remisión de la causa al fiscal del Ministerio Público para que formule acusación o solicite el sobreseimiento de la causa. Así se decide".
Siendo el delito acusado el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artiuclo 460 del código penal vigente para el momento de los hechos que prevé una pena de 8 a 17 años de prisión tal como se evidencia del escrito de acusación fiscal y para el código penal vigente para el momento de los hechos para este tipo de pena de prisión la prescripción aplicable la prevista en el articulo 108 numeral 4 del código penal: la acción penal prescribe ... "Por 05 años, si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres año( ... )".
El artículo 109 eiusdem, establece que: "Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; (…)”
El artículo 110 ibidem contempla: "Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se Ubre contra el imputado, si este se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el ministerio público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley conozca con tal carácter, y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan, pero si el juicio. sin culpa del imputado. se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo. se declarará prescrita la acción penal"
De las normas indicadas, se infiere que la prescripción ordinaria contemplada en la ley sustantiva penal (artículo 108 Código Penal), puede ser interrumpida y nuevamente comenzará desde el día de la interrupción, siendo su efecto jurídico que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el transcurso del tiempo. Cabe acotar, que la prescripción extraordinaria o judicial, (artículo 110 Código Penal), se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.
En la sentencia n° 77/1992, del 20 de febrero, dictada por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia y acogido por la Sala Constitucional, en sentencia n° 554/2000, del 19 de junio, según el cual:
"Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio".
Respecto a la Prescripción Judicial o Extraordinaria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia Nº 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual destacó:
" ... El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la "libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de te prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación Judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el articulo 110, prescripción (. . .) y éste término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (. . .). Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (. . .) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa... ".
Así mismo la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 747, Expediente Nº C07-
0456 de fecha 21/1212007, indica:
" .. .la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido y que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción conforme al lapso previsto en el citado artículo y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem y es aquella que se verifica por el solo transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo. Asimismo, si el hecho tiene asignado un lapso de prescripción menor de un año, si en ese término a partir del día en que comenzó a correr la prescripción, no se dicta sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal…”
En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la Sala Penal en sentencia Nº 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Héctor Coronado Flores, señalo:
"Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del ius puniendo del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal".
La prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computar se desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad previsto en el artículo 109 del Código Penal.
En el presente caso se observa que en fecha: 02 de agosto de 2001, se celebro audiencia especial de presentación de imputado en la que se individualizo se le impuso una medida cautelar al acusado; como autor o participe en los hechos denunciados. Considera este Tribunal que ha operado el tiempo para la prescripción de la acción penal es decir, que el juicio se ha prolongado por un tiempo igual a la prescripción aplicable que los es 05 años mas la mitad del mismo (02 años y 6 meses), es decir siete (07) años y seis (06) meses, por cuanto desde el 02 de agosto de 2001 hasta el día de hoy han transcurrido más de DIECISIETE (17) AÑOS desde los hechos, en virtud de que según del artículo 110 del Código Penal el término de la extinción ha transcurrido SIN CULPA DEL REO, ya que el acusado ha asistido todos los actos a los cuales ha sido debidamente citado, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal VIGENTE PARA EL MOMENTO, en relación con el articulo 110 ejsudem ... ".
De la lectura del fallo adversado, se puede observar que la Jueza de Instancia argumenta que en el presente caso opera la prescripción extraordinaria de la acción penal basada en presupuestos objetivos que tornan innecesario su debate en juicio, presupuestos que comprueba la Jueza con una simple operación matemática para establecer el quantum da pena asignada al delito.
De seguidas, la recurrida explica que la operación matemática para establecer el quantum de la pena la hace en base al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del código penal, vigente para el momento de los hechos que prevé según la Jueza de Instancia una pena de 8 a 17 años de prisión, lo cual la lleva a concluir que para este tipo de pena la prescripción aplicable es la prevista en el artículo 108, numeral 4, del código penal: la acción penal prescribe ... "Por 05 años si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres años ... )".
Para finalizar, indica la ciudadana Jueza que en el presente caso en fecha 02 de agosto de 2001, se celebró audiencia oral de presentación de imputado en la cual se llevó en sede jurisdiccional el acto de imputación formal. Considerando la recurrida que ha operado el tiempo para la prescripción de la acción penal es decir, que el juicio se ha prolongado por un tiempo igual a la prescripción aplicable que lo es 5 años mas la mitad del mismo (2 años y 6 meses), es decir siete (07) años y seis (06) meses, por Cuanto desde el 02 de agosto de 2001 hasta el día de hoy han transcurrido más de DIECISIETE (17) AÑOS, desde los hechos, en virtud de que según del artículo 110, del Código Penal el término de la extinción ha transcurrido SIN CULPA DEL REO, ya que el acusado ha asistido a todos los actos a los cuales ha sido debidamente citado. Ahora bien, considera esta representación fiscal que en el caso de marras no opera ninguna de las dos prescripciones existentes en el proceso penal; ni la ordinaria ni la extraordinaria.
En primer término, es preciso indicar que los hechos objeto del presente proceso ocurrieron en fecha 31/07/2001. Siendo esta fecha la que se debe tomar en cuenta a los efectos de computar la prescripción ordinaria, la cual en el presente caso no es el tema de controversia por cuanto dicha prescripción ordinaria se ha visto interrumpida en múltiples oportunidades.
En segundo término, es de hacer notar que en el caso que nos ocupa la imputación tal como lo indicó la recurrida se llevó a cabo en sede judicial, específicamente en la audiencia de presentación de imputado ante el respectivo Juez de Control en fecha 02/08/2001, en la cual se imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, vigente para la época de los hechos. Siendo esta la fecha que se debe tomar en cuenta, a los fines de computar la llamada prescripción extraordinaria o judicial.
En tal sentido, la ciudadana Jueza de instancia acordó decretar la prescripción extraordinaria del presente caso y en consecuencia el sobreseimiento correspondiente, toda vez que a criterio de la recurrida ha transcurrido desde la fecha en que ocurrieron los hechos y desde la fecha en que se celebró la audiencia de presentación de imputados más de 17 años sin que se haya celebrado el juicio oral, por causas no imputables al imputado.
Siendo así las cosas, es preciso traer a colación el contenido del artículo 460, del Código Penal, vigente para la época de los hechos, el cual establece el delito de ROBO AGRAVADO:
"Artículo 460. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por un tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas".
De la norma anteriormente transcrita, forzosamente se debe concluir que la recurrida erró al indicar que la pena sobre la cual calculó el tiempo para que operara la prescripción extraordinaria es de 8 a 17 años de prisión, pues, la norma es clara al establecer la pena indicando que el delito de Robo Agravado para el momento de los hechos comportaba una pena de 8 a 16 AÑOS DE PRESIDIO, lo cual evidentemente incidió en el decreto prematuro de la prescripción extraordinaria de la acción penal.
Por su parte, los artículos 108 y 110, del Código Penal, vigente para el momento de los hechos establecían:
"Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe as!:
1.- Por quince años, si el delito mereciere pena de presidio que exceda de diez años.
2. - Omissis.
3.- Omissis.
4.- Omissis.
5. - Omissis.
6. - Omissis.
7.- Omissis... ". (Negrillas Propias).
"Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le siga; pero si el juicio sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declara Prescrita la acción penal".
(Negrillas Propias).
Aunado a lo anterior, es imprescindible explanar el criterio asentado de manera pacífica por nuestro Máximo Tribunal, en relación a la figura de la prescripción; la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 396, de fecha 31/03/2000, especificó lo siguiente:
" ... La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del tipo ... ". (Negrillas Propias).
Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia W 241, de fecha 22/05/2009, indicó:
" ... En el caso de autos, la Corte de Apelaciones incurrió en errónea interpretación de las artículos 405 y 424, en concordancia con el artículo 108 ordinal 2° del Código Penal, así como en la falta de aplicación del ordinal 10 del articulo 108 ibidem, por cuanto a los efectos de establecer la prescripción de la acción penal de los hechos imputados a los ciudadanos JOSÉ ARGENIS MOLINA MORA y JUAN JOSÉ CARREÑO CASTELLANOS, lo hizo tomando la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, el cual prevé una pena de siete (7) años y medio de prisión, lo que resulta de restarle al delito de HOMICIDIO SIMPLE cuya pena es de doce (12) a diez y ocho (18) años cuyo término medio es 15 años, conforme al artículo 37 del Código Penal, la mitad de la pena conforme al artículo 424 del Código Penal.
Considera la Sala, que la manera de hacerlo era tomando la pena establecida en el artículo 405 del Código Penal, es decir, quince (15) años de prisión que es la pena correspondiente al delito tipo (Homicidio), pues es de ésta de la cual se deberá computar el lapso para establecer la prescripción de la acción penal, a que se refiere el artículo 108 del Código Penal; y no como errada mente hizo la recurrida, con base a la pena establecida para la complicidad correspectiva en el delito de homicidio, referida en el artículo 424 del Código Penal.
La prescripción de la acción penal establecida en el artículo 108 del Código Penal, debe calcularse partiendo de la pena aplicable al delito tipo ... ", (Negrillas Propias).
Visto los anteriores lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio y nuestro máximo Tribunal en cuanto a la figura de la prescripción de la acción penal, no le queda la menor duda a esta representación fiscal, que en el presente caso la Jueza de instancia erró al decretar la prescripción judicial de la acción penal y en consecuencia el sobreseimiento de la causa penal, pues, en el presente caso el delito imputado es el de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para la época, el cual tiene una pena de 8 a 16 años de presidio (DELITO TIPO -ROBO AGRAVADO). Siendo la pena media aplicable de acuerdo a lo establecido en el artículo 37, del texto sustantivo penal vigente para el momento, de 12 años de presidio. Por lo que la prescripción ordinaria opera a los 15 años, según lo establecido en el artículo 108, numeral 1, del Código Penal vigente para el momento.
En tal sentido, es preciso recordar que según el contenido del segundo aparte, en su parte in fine, del artículo 110, del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, para que opere la prescripción extraordinaria o judicial debe transcurrir el tiempo estipulado para la prescripción ordinaria más la mitad de este, es decir, en el presente caso para que opere este tipo de prescripción debe haber transcurrido un lapso de 22 años y 6 meses, los cuales evidentemente no han transcurrido del 02/08/2001 (fecha en la cual se celebró la imputación en sede judicial) hasta la actualidad. Ni siquiera han transcurrido los 17años a que hace mención la ciudadana Jueza de acuerdo a la operación Matemática que esta realizara.
Por cada uno de los razonamientos antes expuestos, es por lo que considera quien aquí suscribe que la ciudadana Jueza erró al decretar la prescripción extraordinaria en el presente caso, pues dicha Juzgadora tomó en cuenta a los fines del cálculo de la misma una pena de 8 a 17 años de prisión, la cual no se corresponde con la realidad de la pena que establecía el artículo 460, del Código Penal aplicable para el momento de los hechos, la cual comportaba una pena de 8 a 16 años de presidio. Situación que evidentemente, influyó en que la recurrida tomara una decisión no ajustada a derecho; poniendo fin al proceso penal instaurado en contra del imputado, causando un gravamen y conculcando el debido proceso, los Derechos de la Víctima y el lus Puniendi del Estado Venezolano.
III PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva ANULAR la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, pronunciada en fecha 7 de diciembre de 2017, mediante la cual decretó LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA PENAL a favor del ciudadano JOSE DARIO MENA y en su lugar retrotraiga la causa a la fase en que se celebre el juicio oral respectivo, POR CUANTO DE NO ACORDARSE CAUSARIA UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PROCESO...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando se anule la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar se retrotraiga la causa a la fase en que se celebre el juicio oral respectivo.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada Mariangel Guanique, Defensora Pública Penal del ciudadano José Darío Mena, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HK21-P-2009-000089, seguida en contra del ciudadano José Darío Mena, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Las inconformidades del recurrente se circunscriben a los siguientes aspectos:

• Considera la representación fiscal que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio y nuestro máximo Tribunal.
• Considera la vindicta pública que, en el caso de marras no opera ninguna de las dos (02) prescripciones existentes en el proceso penal, es decir, ni la ordinaria ni la extraordinaria.
• Que la recurrida erró al indicar que la pena sobre la cual calculó el tiempo para que operara la prescripción extraordinaria es de 8 a 17 años de prisión, siendo que el artículo 406 del Código Penal vigente para la época de los hechos, que el delito de Robo Agravado comportaba una pena de 8 a 16 años de presidio, por lo que, según lo manifestado por la vindicta pública en su escrito, la Jueza erró al decretar la prescripción extraordinaria, ya que no habían transcurrido desde el 02/08/2001, fecha en la cual se celebró la audiencia de imputación en sede judicial, hasta la actualidad los 17 años que hizo mención la Jueza de la recurrida en su decisión, lo que a consideración del recurrente de auto, la decisión no se encuentra ajustada a derecho, lo que, causa un gravamen irreparable en el proceso, conculcando el debido proceso, los derechos de la víctima y el Ius Puniendi del Estado Venezolano.

Del escrito recursivo se evidencian las denuncias formuladas por la representación del Ministerio Público, en el cual fundamenta su recurso en el contenido del artículo 439 numerales 1 y 5 de la Ley Penal Adjetiva vigente, el cual establece:

“Artículo 439.- Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
“… Omissis…”
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así las cosas, esta Sala a fin de dar respuesta a los motivos planteados en el escrito recursivo referente a las inconformidades invocadas por el recurrente, considera necesario esta Alzada hacer un recorrido Constitucional, Legal, Jurisprudencial y doctrinario, para establecer el ámbito de competencia de los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control y de Juicio, en el ejercicio de sus funciones, proceder a realizar los pronunciamientos de ley estableciendo a solicitud del imputado o imputado o de oficio la necesidad de mantener las medidas de privación judicial de libertad, así mismo se hace necesario establecer lo que debemos entender por gravamen irreparable y siendo la motivación de toda decisión emitida de los Órganos Jurisdiccionales materia de orden público, considera esta Instancia Superior de importancia establecer su fundamento, definición e importancia desde los puntos de vista legales, doctrinarios y jurisprudenciales, así vemos que del contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que:

“Artículo. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así pues, en relación con el marco de competencia de los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Juicio, desde el punto de vista Legal y Jurisprudencial, los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Juicio, están facultados para dictar el sobreseimiento de la causa durante la etapa de juicio, así vemos como en el Código Orgánico Procesal Penal, está prevista la potestad de los Jueces y las Juezas de dictar resoluciones, siendo estas las siguiente:

En el Código Orgánico Procesal Penal, está previsto la potestad del Juez de Juicio declarar el sobreseimiento de la casusa conforme al artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus numerales allí contemplados, concatenado con el artículo 304 ejusdem, los cuales son del siguiente tenor:

“Sobreseimiento
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Sobreseimiento Durante la Etapa de Juicio
Artículo 304. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento.
Contra esta resolución podrán apelar las partes.…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por otra parte, en relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión Nº 1745 del 20 de septiembre del 2001, estableció lo siguiente:

“Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por otra parte, consideran necesario quienes aquí deciden que resulta importante citar los criterios de lo que debemos entender por gravamen irreparable, alegado por el recurrente de auto en su escrito recursivo, de la manera siguiente:

A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”. (Negrillas de la Sala).
Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente a los recurrentes y fue lo que se analizó anteriormente esta Alzada.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la Jueza de la recurrida representa, según lo manifestado por la vindicta pública en su libelo recursivo, un gravamen irreparable; pues la Juez A quo erró al indicar que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (31-07-2001), la pena asignada para dicho delito era de 8 a 17 años de prisión, siendo que el mencionado articulado vigente para la fecha tenía una pena asignada de 8 a 16 años de presidio, y que haya decretado el sobreseimiento por prescripción extraordinaria de la acción penal según lo establecido en el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, indicando que el tiempo de prescripción en esta causa en concreto era de siete (7) y Seis (6) meses no como lo manifestó la recurrida en su decisión apelada por la vindicta pública, del cual dicho artículo se desprende lo siguiente:

“Artículo 406. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por un tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

De lo anteriormente plasmado, esta Alzada observó como bien lo índico el recurrente de auto en su escrito recursivo, la Juez A quo, erró al momento de señalar y calcular la pena para el delito ut supra mencionado, y en relación al decreto de la prescripción de la acción penal y del sobreseimiento tomando en consideración lo establecido en el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, visto que a consideración de la juzgadora según lo manifestado en su decisión de fecha 07 de diciembre de 2017, el delito de ROBO AGRAVADO, preveía una pena de 8 a 17 años de prisión, la cual no se correspondía con la realidad de la pena que establecía el artículo 460 ibídem, del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial de fecha 20 de octubre de 2000, número 5.494, para el momento en que ocurrieron los hechos por los cuales fue presentado por ante el Tribunal de Control, correspondiente el ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, visto que el mencionado artículo establecía una pena asignada de 8 a 16 años de presidio, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que; a consideración del recurrente de auto la decisión dictada por la Jueza de la recurrida no está ajustada a derecho, conculcando de esta forma a criterio de la representación fiscal del Ministerio Público, el debido proceso, los derechos de la víctima y la acción punitiva del Estado.

Ahora bien, se desprende del asunto principal HK21-P-2009-000089 (Nomenclatura interna del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio), solicitado como fue por esta Alzada, así como de las actuaciones que corren insertas en el presente cuaderno recursivo, que la Jueza de la recurrida dictó decisión en fecha 07 de diciembre de 2017, en los siguientes términos:

“...0identidad numero: (…), (…), residenciado (…) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de JOSE REYES, se desprende que ha concurrido una causa de sobreseimiento del asunto por prescripción de la infracción de conformidad con lo previsto en el artículo 108 numeral 7 en relación con el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, por unos hechos ocurridos: los hechos sucedieron el día 31 de julio del año 2.001, siendo las 11:00 horas de la noche, cuando el funcionario DISTINGUIDO (PEC) MARTIN VILLANUEVA, adscrito a la comandancia general de la policía, oficina de investigaciones del estado Cojedes, recibió llama radial de parte de la centralista informándole que se trasladar hacia la calle Urdaneta sector los malabares donde comunidad tenia a un sujeto que había intentado robar a unos ciudadanos con una arma de fuego, por lo que el mencionado funcionario policial se traslado al sitio indicado y los habitantes de la comunidad ya tenían al ciudadano retenido bajo su custodia y uno se ellos reyes José Ismael, le indico lo sucedido y le hizo entra de un pistola de juguete la cual presuntamente portaba el ciudadano al momento de intentar el tono , el mismo presentaba maltrato físico. Por lo que procedieron a comunicarse con el jefe de los servicio para informarle de lo ocurrido y el mismo ordeno el traslado hacia el hospital general de esta ciudad, en el sitio del suceso se encontraba un vehículo bicicleta son marca, color rojo, sin serial visible la cual presuntamente pertenece al ciudadano referido, fueron testigos del hechos los ciudadanos JOSE FOLRES, y DANIEL ARAYS, siendo aproximadamente el ciudadano aprehendido identificado como o JOSE SARIO MENA, (…), quien fue impuesto del motivo de su detención y puesto a la orden del ministerio público, a los fines legales consiguientes.
El Artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “ Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento.”
Dicho artículo faculta al Juez para prescindir de la celebración de la audiencia oral y pública cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, por lo cual esta Juzgadora de la revisión del presente asunto se desprende que ha operado una causa extintiva de la acción penal por prescripción ordinaria circunstancia basada en presupuestos objetivos que tornan innecesario su debate de juicio, tal como sucede en el numeral 3 del artículo 300 referido a la extinción de la acción penal, presupuestos que comprueba el Juez sin necesidad de celebrar la audiencia de juicio, ya que tal situación se verifica con una simple operación matemática para establecer el cuantum de pena asignada al delito y en base a ello determinar la prescripción o no de la acción penal conforme a las reglas del Articulo 108 del Código Penal, por tales razones se declara no necesaria la celebración del debate oral y conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre del 2009, bajo el nro 1593 la prescripción de la acción penal es de orden publico, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento.
Sobre este particular la Doctrina ha sustentado sobre el sobreseimiento que “Se extingue así, por este fallo, la acción, al extinguirse el derecho. Esta es la significación conceptual que regimenta este instituto jurídico de limitación de la continuidad procesal del juicio criminal”. El autor patrio, Heredia Angulo, es del criterio que: “Es así que el sobreseimiento produce efectos definitivos en cualquier instancia o grado del proceso en que se le pronuncie, siempre que quede firme la respectiva decisión, siendo un medio de definitiva cesación del proceso penal”.
La Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nro. 517 del 09/08/2005, indica: "…El sobreseimiento, es el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional competente que excluye la posibilidad que se presente la acusación. Éste es un dictamen con forma de auto que en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia: cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como en el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. El sobreseimiento tiene eficacia con respecto a las personas sometidas al proceso, debiendo guardar en consecuencia una relación estrecha con el contenido de la imputación, por lo tanto podría afirmarse que el valor del sobreseimiento es el mismo al de una sentencia absolutoria firme y definitiva…". Igualmente la referida Sala, en Sentencia Nro. 535 del 11/08/2005, indica: “…Conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos en su promoción o en su ejercicio. El sobreseimiento decretado hace cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas. A pesar de que los artículos 300 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva. Por otra parte, de acuerdo al Diccionario Jurídico Venezolano, convenio, es un pacto, acuerdo, ajuste que hacen las partes para arreglar un asunto judicial o extrajudicial. De allí, que conciliar o convenir son instituciones con identidad, solo que en jurisdicción penal, ese convenimiento que realizan las partes para poner fin al proceso y evitar el juicio, se denominan bien conciliación, en los casos de los delitos perseguibles a instancia de parte y en cuyo procedimiento se realiza una audiencia especial con tales fines así como también pudieran ejecutarse por la vía de los acuerdos reparatorios, siendo éstos últimos en los casos permitidos por la propia ley. El articulo 300: “Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado (…) 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; (…) 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; (…) 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; (…) 5.- Así lo establezca este Código (…)”
En efecto, el ordenamiento jurídico sustantivo establece la prescripción como causa de extinción de la acción penal y de la pena, tal como lo disponen los artículos 108 al 112 del Código Penal, determinando los plazos para cada uno respectivamente. En el Código Penal la prescripción de la acción tiene un fundamento objetivo pues parte del hecho punible que le da origen, en consecuencia, sólo es necesario que se materialice la acción típica para que surja el derecho de perseguir al sujeto activo, y junto con el mismo comienza a correr el lapso determinado por la ley para que opere la prescripción. De manera tal, que la prescripción de la acción comienza a correr, según lo establece el artículo 109 del texto sustantivo penal, de la siguiente manera:
“…para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial referida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se defina la cuestión prejudicial”.
Además, la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria cuyo curso puede ser interrumpido, el cual nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción, conforme al lapso previsto en el artículo 108 del Código Penal, para calcular el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:
“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.
Pertinente transcribir un extracto de la sentencia Nº 2357 de fecha 18 de diciembre del 2.007, caso Carmen B. Guerra, ratificando el criterio contenido en el fallo Nº 1089/06 del 19 de mayo, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta De Merchán, el cual es del tenor siguiente:
“ [...] En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad-.
Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravante s (ver sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal). De igual forma, la ley penal sustantiva contempla la denominada 'prescripción extraordinaria' o 'prescripción judicial', la cual se encuentra contenida en la palie in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Ahora bien, tal figura fue objeto de análisis (sic) esta Sala en sentencia nº 1.118/2001, del 25 de junio…”. (Cursiva de la Sala).
En el citado fallo se señaló lo siguiente:
'El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial.
La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por 'prescrita' (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre.
Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo'.
Siendo así, se evidencia que esta segunda modalidad tiende a proteger al encartado de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción (sentencia n° 1.118/2001)'. (Cursiva de la Sala).
Asimismo, estableció la sentencia N° 117, de fecha 17 de Marzo de 2000, caso Gardenia Rivka Martínez, expediente 00-0242, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expresó lo siguiente:
“Ahora bien aprecia este Máximo Tribunal, que el punto central en el presente caso consiste en determinar si transcurrió a favor de la accionante el lapso de prescripción extraordinaria o judicial previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico en relación con el Código Penal.
En este sentido, a los fines de ilustrar la presente decisión, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 110 del Código Penal lo siguiente:
'... Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.. '. (Negrillas de la Sala).
Del contenido del artículo supra transcrito se desprende que la prescripción extraordinaria o judicial opera, cuando sin culpa del reo se prolongue el juicio por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, que en el presente caso es de cinco años según lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público más la mitad del mismo, es decir, dos años y seis meses; para ser un total de siete años y seis meses.
En el presente caso, si bien no consta en las actas del expediente la fecha cierta en la cual se ejecutó el decreto de detención judicial en contra de la ciudadana Gardenia Rivka Martinez, la Sala a los fines de no menoscabar los derechos de la procesada y con apoyo del principio “in dubio pro reo” toma como referencia para el cómputo de la prescripción extraordinaria de la acción penal, la fecha en la cual el Juzgado de la causa dictó su detención judicial, esto es el 18 de octubre de 1991, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto en el numeral 2, del artículo 71 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Ahora bien, la sentencia que se dice violatoria de los derechos al debido proceso y a la libertad y seguridad personales por no haber declarado la prescripción judicial de la acción penal, fue dictada por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público el 24 de marzo de 1999, fecha para la cual había transcurrido un tiempo de siete años, cuatro meses y seis días, contados a partir del momento en que se dictó el auto de detención, y no el de siete años y seis meses, requerido para que operase la prescripción extraordinaria”. (Cursiva de la Corte).
Por otro lado la sentencia Nº 2948 de fecha 10 de Octubre de 2005, caso Carmelo Romano Pérez, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se expresó lo siguiente:
“Observa la Sala que, la Sala nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas hizo una correcta interpretación del artículo 110 del Código Penal, vigente para el momento. En efecto, si bien el término de la prescripción que señala el artículo 108.4 eiusdem resultó interrumpido, de acuerdo con el referido artículo 110, y con la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala (vid. sentencia nº 1118 de 25-06-01, exp. 00-2205. Caso Rafael Alcántara Van Nathan), no puede oponerse la extinción de la acción penal, de acuerdo con la parte final del segundo párrafo del mismo artículo 110 por cuanto, para que el lapso de dicha extinción pueda alegarse, tiene que haber transcurrido por causas no imputables al procesado. En el caso presente, este último no se ha puesto a derecho, por tanto, no ha sido posible la ejecución del auto de detención, del cual se presume que dicho procesado está en conocimiento -en virtud de las actuaciones de su apoderado judicial en el expediente de la causa-; de allí que el juicio se haya prolongado y, es más, permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, de acuerdo con el artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal es, justamente, la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que éste acuse o solicite el sobreseimiento.
De suerte que es evidente que el transcurso del lapso que establece el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, ha transcurrido por causas imputables al procesado y, por lo tanto, no es procedente la declaración de extinción de la acción penal que, con base en ese artículo, pretende. Así se declara.
En definitiva, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el procesado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado. Así se declara.
Sin perjuicio de lo que antes fue expresado, considera esta Sala necesario pronunciarse respecto de la ilegal remisión que, de las actuaciones del expediente, hizo la Jueza Cuadragésima Sexta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, el 8 de marzo de 2005 (f.21). Al respecto debe ratificarse lo que se afirmó en la presente decisión, respecto de que, la única actividad jurisdiccional legalmente posible, según lo indica el artículo 522.2, es la ejecución del auto de detención y, una vez ejecutado y firme, la remisión de la causa al fiscal del Ministerio Público para que formule acusación o solicite el sobreseimiento de la causa. Así se decide”.
Siendo el delito acusado el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artiuclo 460 del código penal vigente para el momento de los hechos que prevé una pena de 8 a 17 años de prisión tal como se evidencia del escrito de acusación fiscal y para el código penal vigente para el momento de los hechos para este tipo de pena de prisión la prescripción aplicable la prevista en el articulo 108 numeral 4 del código penal: la acción penal prescribe …”Por 05 años, si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres año(…)”.
El artículo 109 eiusdem, establece que: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; (…)”
El artículo 110 ibidem contempla: “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si este se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el ministerio público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley conozca con tal carácter, y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan, pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”
De las normas indicadas, se infiere que la prescripción ordinaria contemplada en la ley sustantiva penal (artículo 108 Código Penal), puede ser interrumpida y nuevamente comenzará desde el día de la interrupción, siendo su efecto jurídico que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el transcurso del tiempo. Cabe acotar, que la prescripción extraordinaria o judicial, (artículo 110 Código Penal), se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.
En la sentencia n° 77/1992, del 20 de febrero, dictada por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia y acogido por la Sala Constitucional, en sentencia n° 554/2000, del 19 de junio, según el cual:
“Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio”.
Respecto a la Prescripción Judicial o Extraordinaria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el criterio sostenido en la sentencia N° 1118, de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual destacó:
“...El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación Judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el articulo 110, prescripción (...) y éste término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial (...). Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción (...) viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa...”.
Así mismo la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 747, Expediente N° C07-0456 de fecha 21/12/2007, indica:
“…la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido y que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción conforme al lapso previsto en el citado artículo y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem y es aquella que se verifica por el solo transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo. Asimismo, si el hecho tiene asignado un lapso de prescripción menor de un año, si en ese término a partir del día en que comenzó a correr la prescripción, no se dicta sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal…”
En relación con el cómputo del lapso para la prescripción judicial, la Sala Penal en sentencia N° 385, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Hector Coronado Flores, señalo:
“Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del ius puniendo del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”.
La prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad previsto en el artículo 109 del Código Penal.
En el presente caso se observa que en fecha: 02 de agosto de 2001, se celebro audiencia especial de presentación de imputado en la que se individualizo se le impuso una medida cautelar al acusado, como autor o participe en los hechos denunciados. Considera este Tribunal que ha operado el tiempo para la prescripción de la acción penal es decir, que el juicio se ha prolongado por un tiempo igual a la prescripción aplicable que los es 05 años mas la mitad del mismo ( 02 años y 6 meses), es decir siete (07) años y seis (06) meses, por cuanto desde el 02 de agosto de 2001 hasta el dia de hoy han transcurrido mas de DIECISIETE (17) AÑOS desde los hechos, en virtud de que según del artículo 110 del Código Penal el término de la extinción ha transcurrido SIN CULPA DEL REO, ya que el acusado ha asistido todos los actos a los cuales ha sido debidamente citado, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal VIGENTE PARA EL MOMENTO, en relación con el artículo 110 ejsudem.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, es por lo que este Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia Penal en Función de Juicio ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA EL SOBRESEIMIENTO del asunto HK21-P-2009-000089 seguid al acusado JOSE DARIO MENA, (…) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRRACCION, por cuanto ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal, en relación con el artículo 110 ejusdem en relación con el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 8 ejusdem. Se ordena el CESE DE LA MEDIDA CUATELAR DE PRESENTACIÓN PERIODICA se ordena oficiar a la unidad del alguacilazgo. Se ordena notificar a las partes. ASI SE DECIDE....”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que la Jueza de la recurrida al momento de dictar su decisión, referente al pronunciamiento de sobreseimiento de la causa por prescripción extraordinaria de la acción penal, a favor del ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, expresó textualmente:

“…En el presente caso se observa que en fecha: 02 de agosto de 2001, se celebro audiencia especial de presentación de imputado en la que se individualizo se le impuso una medida cautelar al acusado, como autor o participe en los hechos denunciados. Considera este Tribunal que ha operado el tiempo para la prescripción de la acción penal es decir, que el juicio se ha prolongado por un tiempo igual a la prescripción aplicable que los es 05 años mas la mitad del mismo ( 02 años y 6 meses), es decir siete (07) años y seis (06) meses, por cuanto desde el 02 de agosto de 2001 hasta el dia de hoy han transcurrido mas de DIECISIETE (17) AÑOS desde los hechos, en virtud de que según del artículo 110 del Código Penal el término de la extinción ha transcurrido SIN CULPA DEL REO, ya que el acusado ha asistido todos los actos a los cuales ha sido debidamente citado, por lo que lo más ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal VIGENTE PARA EL MOMENTO, en relación con el artículo 110 ejsudem…”....”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Se evidencia que la A quo al momento de realizar el cálculo del tiempo transcurrido y de la pena aplicable para el delito tipo de Robo Agravado, señala que encuadra en el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, es decir que el tiempo ordinario de prescripción según lo expuesto por la A quo es de cinco (5), si el delito mereciere una pena de prisión de más de tres (3) años.

Considera esta Alzada, que la misma debió tomar en cuenta el quantum de pena a imponer, y en el presente caso el delito tipo perseguido es el ROBO AGRAVADO EN GRADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (31/07/2001), el cual establecía una pena de ocho (08) años a dieciséis (16) años de presidio, y en base a ello determinar el término medio y verificar si operaba la prescripción o no de la acción penal conforme a las reglas del artículo 108 del Código Penal en sus distintos numerales.

En este orden de ideas, y detectadas las inconformidades planteadas por el recurrente en su escrito recursivo y conforme a las sentencias jurisprudenciales supra citadas, esta Alzada pasa a dar respuestas a las mismas de la siguiente manera:

En cuanto a lo manifestado por el recurrente en su escrito, el mismo considera que los argumentos esgrimidos para sustentar la resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio y nuestro máximo Tribunal, sin explicar de modo alguno cuáles son, según su criterio, los lineamientos que la decisión recurrida no cumple; esta Alzada como punto previo considera que: Analizada como fue la recurrida observa, que de la decisión dictada por la Jueza A quo en fecha 07 de diciembre de 2017, se desprende que dicha decisión se trata de un auto, por cuanto de la sola lectura se entiende el propósito de la Jueza de la recurrida, pretendiendo con ella erradamente justificar que en el presente caso operaba la prescripción extraordinaria, visto que el juicio se ha prolongado por un tiempo igual a la prescripción aplicable, incurriendo la A quo en un error al momento de realizar la operación matemática para establecer el quantum de la pena, ya que la misma manifestó en su decisión de fecha 07/12/2017, que el delito por el cual fue presentado por ante el Tribunal de Control correspondiente el ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, era el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), siendo que el mencionado articulado contenía una pena de 8 a 16 años de presidio, motivo por el cual la juzgadora consideró que en el presente caso habían transcurrido más de 17 años desde que se celebró la audiencia especial de presentación de imputados en fecha 02/08/2001, en virtud de ello la Juez A quo, acordó decretar la prescripción extraordinaria de la acción penal y en consecuencia el sobreseimiento de la causa penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 110 ejusdem, y los artículos 300 numeral 3, y 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido siete (7) años y seis (6) meses, a favor del ciudadano supra mencionado.

Ahora bien; como ha sido criterio de esta Alzada, considera que la A quo en principio actuó en el ejercicio del marco de su competencia, como se indico anteriormente, más sin embargo debe establecer esta Sala si le asiste o no la razón a la recurrida en cuanto al decretó de la prescripción extraordinaria de la acción penal y en consecuencia el decreto del sobreseimiento de la causa penal, como explicaremos seguidamente en la presente decisión.

Así pues, quienes aquí deciden observan que la Jueza de la recurrida al momento de dictar su decisión, que ocurrieron los hechos en fecha 31 de julio de 2001 y que la audiencia de presentación de imputados se realizo el 02 de agosto del 2.001, yn que por el transcurso de diecisiete (17) años desde la fecha de la audiencia de presentación, había operado la prescripción de la acción penal, evidenciándose que no explicó cual fue el termino de la pena tomado en cuenta por ella para establecer que el numeral aplicable era el 4 del artículo 108 del Código penal.

La recurrida debía obligatoriamente establecer el término medio tal como lo establece el artículo 37 del Código Penal, visto que el delito por el cual fue presentado y acusado el ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, fue ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), tal como se desprende del escrito acusatorio presentado por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Agosto de 2008, por la Abogada Ysaura Betancourt, Fiscal Segunda del Ministerio Publico del estado Cojedes, para el momento de los hechos, la cual riela a los folios setenta (70) al setenta y ocho (78) de la pieza Nº 02 del principal signado con el número HK21-P-2009-000089 (nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio), delito este que establecía una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, y no como lo manifestó la recurrida en su decisión, que dicho delito contenía un apena de ocho (08) años a diecisiete (17) años de prisión.

Al respecto, se hace preciso acotar esta Alzada, que para que opere la prescripción extraordinaria de la acción penal, tal como lo establece el artículo 110 del Código Penal, es necesario hacer una operación matemática para verificar el quantun de pena asignada al delito y establecer el término medio y en base a ello determinar si opera o no la prescripción de la acción penal, y visto que en el presente caso el delito perseguido es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), el cual establecía una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, cuyo término medio (1/2) es doce (12) años de presidio, en aplicación a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual es del siguiente tenor:

“…Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo conviene acotar que para el cálculo de la prescripción debe tomarse en cuenta la pena prevista para el delito tipo, sin establecer o aplicar las rebajas por las formas imperfectas o distintas formas de participación que puedan presentarse, como en el caso concreto la frustración, ya que lo que se trata es de la prescripción del delito tipo siendo el Robo Agravado, y no de la participación, por lo que debe tomarse en consideración los limites mínimo ocho (08) años y máximo dieciséis (16) años, para establecer el limite medio de doce (12) años, previsto en el artículo 460 del Código Penal vigente para la época de la comisión del hecho, y en base a él establecer el numeral del artículo 108 ejusdem, que corresponde aplicar. En este sentido conviene citar la sentencia número 396, del 31 de marzo de 2000 de la Sala de Casación penal de nuestro máximo Tribunal, la cual estableció:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por otra parte, según lo antes planteado en el artículo 108 numeral 1 del Código Penal, establece lo siguiente:

“…Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo el artículo 110 ejusdem, establece lo siguiente:

“… (omissis)
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Publico, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procésales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedara ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción, no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Visto lo anteriormente transcrito, se observa que la Jueza de la recurrida, al momento de acordar la prescripción extraordinaria de la acción penal y en consecuencia decretar el sobreseimiento de la causa penal, a favor del ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, no explicó a partir de cuál es el término de la pena aplicable al delito perseguido considerado por ella, para el delito de ROBO AGRAVADO, tal como se desprende de las actuaciones que corren insertas tanto del asunto principal como del cuaderno de apelación, el cual establecía una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio, según lo establecido en el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), no explicó a partir de cuál de los términos de la pena tomó en cuenta para acordar la prescripción extraordinaria de la acción penal en el delito antes mencionado, no realizando motivadamente la operación matemática que debió aplicar según lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, constatando esta Alzada una contradicción por parte de la juzgadora, visto que del análisis realizado a la decisión recurrida de fecha 07 de diciembre de 2017, la misma manifestó al comienzo de la decisión lo siguiente: “…Omissis… se desprende que ha concurrido una causa de sobreseimiento del asunto por prescripción de la infracción de conformidad con lo previsto en el artículo 108 numeral 7 en relación con el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal…”, y luego en la parte de la dispositiva de la mencionada decisión la recurrida arguyó lo siguiente: ““…Omissis… Decreta el sobreseimiento del asunto HK21-P-2009-000089 seguid al acusado JOSE DARIO MENA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCION, por cuanto ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal de conformidad con el artículo 108, ordinal 4 del Código Penal…”, en consecuencia; quienes aquí deciden observan que la Jueza de la recurrida incurre en una contradicción al momento de tomar su decisión, por la cual recurre la vindicta pública, más sin embargo, esta Instancia Superior constató; que a consideración de la recurrida la misma manifestó que si operaba la prescripción extraordinaria de la acción penal, sustentando dicho argumento en el artículo 108 numeral 4 ibídem, sin explicar de cual término de pena partió para hacer tal señalamiento, siendo lo correcto haber indicado que la pena del delito tipo era de ocho (8) a dieciséis (16) de presidio, cuyo término medio es de doce (12) años de presidio, por lo que lo correcto debió ser establecer la aplicación del numeral 1 del artículo 108 ejusdem, es decir, 15 años, si el delito mereciera pena que exceda de diez (10) años, más la mitad del mismo, es decir, 7 años y 6 meses, por ser extraordinaria la prescripción, lo que resultaría para que operara dicha prescripción extraordinaria sería necesario el trascurrir de un lapso de 22 años y 6 meses, razón por la cual, quienes aquí deciden observan que en el presente caso no operaba la prescripción extraordinaria de la acción penal, tal como lo pretendió ver la Jueza de la recurrida en su decisión de fecha 07 de diciembre de 2017, por lo que; en este punto de inconformidad le asiste la razón al recurrente y no a la Jueza A quo y así se declara. Conviene citar el contenido de la Sentencia número 385 de la Sala de Casación Penal, con respecto al cómputo del lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, de fecha 21 de junio de 2005, que señaló:

“Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Igualmente conviene destacar que es criterio reiterado del máximo Tribunal, que el Juez debe al momento de fundamentar un auto por el cual pretenda declara la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, que afecta el poder punitivo del Estado, es necesario establecer el Delito y la responsabilidad penal del imputado o acusado, lo que en el presente caso no ocurrió ya que la A quo omitió establecer si el delito estaba comprobado y si la responsabilidad del acusado estaba comprometida.

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que la recurrida no explicó de una manera clara y precisa, los fundamentos legales y jurisprudenciales por los cuales llegó a tal convencimiento, no logrando con ello establecer los lineamientos normativos que el legislador patrio ha establecido para el decreto de la prescripción extraordinaria de la acción penal, así como el sobreseimiento del asunto penal; a favor del ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, por el delito de ROBO AGRAVADO, en consecuencia; no habiendo quedado establecidas las razones que llevaron a la Jueza de Instancia a dictar su decisión, y efectuado por esta Alzada un análisis de la recurrida y de las actuaciones que cursan en el cuaderno de apelación signado con el alfanumérico Nº HP21-R-201--000319 (Nomenclatura interna de esta Corte), se considera que la decisión revisada no se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho por lo que, no le asiste la razón a la recurrida en cuanto al punto de inconformidad que alegó la vindicta pública en su escrito recursivo, por lo que; a consideración de quienes aquí deciden, debe declarase con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal del Ministerio Público, en cuanto al primer punto de inconformidad plateado por el recurrente en su escrito recursivo, y así se decide.

Finalmente no puede pasar por alto esta instancia superior, que la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la decisión de fecha 07 de diciembre del 2.017, debió no sólo referirse al transcurso del tiempo, sino que debió realizar un recorrido procesal minucioso a los fines de establecer los hechos por los cuales un asunto como el sometido al análisis de esta Alzada, en más de diecisiete (17) años no se haya realizado el juicio oral y público, es decir, que la recurrida no estableció en ningún momento el porqué de los reiterados diferimientos o si el acusado, estando en libertad acudió o no ante el Tribunal y el porqué de los extensos lapsos de tiempo transcurridos sin que el Tribunal a su cargo haya omitido fijar las audiencias a los fines de poder realizar el juicio correspondiente en búsqueda de la verdad y de evitar la impunidad.

En consecuencia, habiendo sido declarado con lugar el anterior punto de inconformidad, resulta inoficioso entrar a conocer y dar respuesta al resto de las inconformidades planteadas por el recurrente en su escrito.

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye, que la razón le asiste al recurrente, por lo que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ABOGADO WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, SE ANULA la decisión recurrida dictada de fecha 07 de diciembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al pronunciamiento de la prescripción extraordinaria de la acción penal, así como el sobreseimiento del asunto penal; a favor del ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), en perjuicio del ciudadano JOSÉ ISMAEL REYES. Por lo que el proceso debe seguir su curso normal desde la fase en que se decretó erróneamente la prescripción de la acción penal y el sobreseimiento del asunto penal, es decir, en que se celebre el juicio oral y público respectivo, en el asunto penal signado con el número HK21-P-2009-000089, en consecuencia; SE ORDENA que un Juez o Jueza distinto de igual categoría y función a quien corresponda por distribución se aboque al conocimiento de la causa y acuerde fijar la celebración del juicio oral y público en el asunto penal signado con el número HK21-P-2009-000089, sin dilaciones indebidas, al cual deberá comparecer el acusado en las mismas condiciones en las que se encontraba, es decir en libertad. Así finalmente se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ABOGADO WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, Fiscal Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes. SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida dictada de fecha 07 de diciembre de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al pronunciamiento de la prescripción extraordinaria de la acción penal, así como el sobreseimiento del asunto penal; a favor del ciudadano JOSÉ DARÍO MENA, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (31/07/2001), en perjuicio del ciudadano JOSÉ ISMAEL REYES. Por lo que el proceso debe seguir su curso normal desde la fase en que se decretó erróneamente la prescripción de la acción penal y el sobreseimiento del asunto penal, es decir, en que se celebre el juicio oral y público respectivo, en el asunto penal signado con el número HK21-P-2009-000089. TERCERO: SE ORDENA que un Juez o Jueza distinto de igual categoría y función a quien corresponda por distribución se aboque al conocimiento de la causa y acuerde fijar la celebración del juicio oral y público en el asunto penal signado con el número HK21-P-2009-000089, sin dilaciones indebidas, al cual deberá comparecer el acusado en las mismas condiciones en las que se encontraba, es decir en libertad. Así se declara.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los cinco (05) días del mes de abril de 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las 3:00 de la tarde.-

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

RESOLUCIÓN: HG212018000062.
ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2009-000089.
ASUNTO: HP21-R-2017-000319.
GEG/MMO/FCM/lmg/j.b.-