TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 04 de Abril de 2018
207° y 159°

RESOLUCIÓN N° HG21201800060.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2017-001188.
ASUNTO: HP21-R-2018-000011.
JUEZA PONENTE: MARIA MERCEDES OCHOA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITOS: LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APLEACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS ELVIS JOSÉ RODRÍGUEZ MOLINA, LUIS EDUARDO PÉREZ MARCANO Y KENA RIGORINA VERA RUMBOS, FISCAL OCTOGÉSIMO NACIONAL Y FISCAL ENCARGADO Y AUXILIAR SEXTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE).
ACUSADO: LEONARDO ALEAJANDRO VELIZ RIVERO.
VÍCTIMA: JOSE (DATOS EN RESERVA).
DEFENSA: ABOGADA NATHALY MENDOZA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL.

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Febrero de 2018 correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, interpuesto por los Abogados Elvis José Rodríguez Molina, Luis Eduardo Pérez Marcano y Kena Rigorina Vera Rumbos, Fiscal Octogésimo Nacional y Fiscal Encargado y Auxiliar Sextos Del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Noviembre de 2017 y publicado el auto motivado en fecha 18 de Diciembre de 2017, a través de la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medida cautelar de presentación periódica una (01) vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como también otorgó una medida innominada consistente en prohibición de acercamiento a la víctima, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA por el de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, dándose entrada en fecha 22 de Febrero de 2018; así mismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente a la Jueza María Mercedes Ochoa, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 02 de Marzo de 2018, se dictó auto motivado admitiendo el recurso de apelación in comento y se solicitó la causa principal al A quo.

En fecha 13 de Marzo de 2018, se ratificó la solicitud de remisión de la causa principal al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 19 de Marzo de 2018 se recibió la causa principal identificada HP21-P-2017-001188 del Juzgado Segundo Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictándose auto de no agregar.

En fecha 02 de Abril de 2018 se devolvió la causa principal al Tribunal de origen.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 23 de Noviembre de 2017 y publicado el auto motivado en fecha 18 de Diciembre de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

“…Por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA:PRIMERO A los ciudadanos: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, (…), consistente en la presentación periódica una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercamiento a la victima de autos , todo de conformidad con el articulo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En San Carlos, a los 18 días del mes de diciembre de 2017, años Doscientos Siete de la Independencia y Ciento Cincuenta y Ocho de la Federación.-….” (Copia Textual y Cursiva de la Sala).

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes Abogada Elvis José Rodríguez Molina, Luis Eduardo Pérez Marcano y Kena Rigorina Vera Rumbos, Fiscal Octogésimo Nacional y Fiscal Encargado y Auxiliar Sextos Del Ministerio Público De La Circunscripción Judicial Del Estado Cojedes, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO V RELACION PORMENORIZADA DE LAS DENUNCIAS DE LA RECURRIDA PRIMERA DENUNCIA
DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439.5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE DENUNCIA EL GRAVAMEN IRREPARABLE
De conformidad con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal se denuncia el vlcío de GRAVAMEN IRREPARABLE, como primera denuncia como infracción la inobservancia del artículo 157 ejusdem.
El gravamen irreparable se denuncia por la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento del Juez mediante el cual efectúa el cambio de calificación desde TORTURA AGRAVADA, TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el agravante especifico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar, sustituyéndola por LESIONES GRAVISIMAS, tipificado en el artículo 414 del, Código Penal, pues el juez en su fundamentación solo se limita a exponer lo siguiente:
De los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico no se desprende que la víctima estaba detenida ni bajo custodia del funcionario estaba detenido LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO.
Luego, el Tribunal a quo, realiza una serie de citas bibliográficas sin hacer la relación o conexión correspondiente de lo citado con el caso y concluye:
Entonces en el presente asunto tenemos que la victima de autos no se encontraba ni bajo custodia ni privada de liberta cuya responsabilidad le corresponda al ciudadano imputado. Todo lo cual se evidencia del contenido de los elementos de convicción donde no se agregaron elementos que determinaran la situación de detenido o privado de libertad de la victima. Razón por la que en el presente asunto estamos ante la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS prevista y sancionada en el artículo 414del código penal con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Y EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal. Esto en razón al elemento de convicción en el cual está el reconocimiento médico legal practicado a la víctima en la que se refieren a una lesión.
El sentenciador, no explicó los motivos por los cuales, realizó el cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA, TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (en lo sucesivo LEPSTOTCID 2013), con el agravante especifico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar, sustituyéndola por LESIONES GRAVISIMAS, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, por cuanto no consta una explicación que sea medianamente satisfactoria en el cuerpo de la decisión que se apela.
De tal manera que lo poco que expresa la Jueza en el acta no puede sustentarse como fundamento del pronunciamiento dictado, ello aunado a que del texto de la sentencia en la cual expone el fundamento del proceso de adecuación típica aplicada nada dice acerca del cambio de calificación, del porque ha tomado esa decisión, cual fue su fundamento, cual fue la razón que plenó su convencimiento para hacer ese cambio de un delito cuya penalidad es de 15 a 25 años de prisión a un delito ignificativamente distinto y menos grave cuya penalidad es de presidio de 3 a 6 años, existiendo una ausencia total en cuanto a su fundamento.
Como puede apreciarse con meridiana claridad, el cambio efectuado por la jueza, lo hizo sobre un tipo penal totalmente distinto al que se venía trabajando. En efecto, el tipo penal que imputó el Ministerio Público es el de tortura y se encuentra tipificado en una ley especial, como lo es la Ley Especial Para Prevenir Y Sancionar La Tortura Y Otros Tratos Crueles, Inhumanos O Degradantes, debidamente publicada en la Gaceta Oficial N°: 40.212 Del 22 De Julio De 2013.
Ese tipo penal imputado fue producto de un estudio concienzudo efectuado por los representantes Fiscales intervinientes en este proceso penal y quienes concluyeron que lo justo, lo ajustado a Derecho es la aplicación del tipo penal de tortura, previsto en la ley especial.
El tipo penal requiere para su adecuación típica, el cumplimiento en la casuística de una serie de elementos a saber:
Al momento de realizar el proceso de adecuación típica el cual consistió en subsumir los hechos investigados en el catalogo o lista de delitos previstos en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, considera que existen fundados elementos de responsabilidad penal para calificar la conducta desplegada por el funcionario público LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, adscrito al adscrito a la Sub Delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 35.448, en el delito de TORTURA, previsto y sancionado en el
artículo 17 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la siguiente manera:
Del derecho y garantía constitucional sobre la protección a la integridad física, psíquica o moral.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), consagra en su artículo 46, la prohibición expresa de torturar a los ciudadanos, señalando que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
Artículo 46. …OMISSIS…
Esa ley a la cual hace alusión el texto constitucional es: la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°: 40.212 Del 22 De Julio De 2013. En el artículo 17, señala el tipo penal especial, cuyo nomen iuris es Tortura, el cual es del siguiente tenor:
Del delito de tortura Artículo 17…OMISSIS…
En la citada disposición legal, se puede observar que se emite una definición roximadamente similar, al contenido en el artículo 5 de la citada ley. En efecto, esta ley se caracteriza por definir la conducta típica del nomen iuris antes de hacer el enunciado de cada uno de los tipos penales. Así se observa que:
Definiciones
Artículos 5. …OMISSIS…
Doctrinariamente, Gómez (1998), ha definido el delito de tortura como:
…OMISSIS… (p 168)
Por su parte, De la Cuesta (1990), ofrece otra definición de tortura:
…OMISSIS… (p 74)
En la triangulación de las definiciones anteriores, se coloca en evidencia varios puntos en común que mencionan cada uno de los autores y que se corroboran en la conducta típica desplegada por el funcionario público: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, adscrito al adscrito a la Sub Delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 35.448 y es que, la tortura son los sufrimientos físicos causados a la víctima directa (…), con el propósito de obtener una información o confesión de ésta: en este caso, la ubicación de la bomba sumergible, de un HP, de una pulgada, marca Pedroso, de material Acero Inoxidable. Con un valor justipreciado de seiscientos cincuenta mil bolívares (650.0006s).
El sujeto activo
Según Rodríquez (1997), se define al sujeto activo como: "A grandes rasgos, el sujeto activo es todo individuo de la especie humana que sea imputable por el Derecho Penal, para cometer un acto típicamente antijurídico". (p 21).
Este elemento que conforma el tipo penal, está definido por Reyes (1990), de la siguiente manera:
Sujeto activa- Con este nombre se conoce el autor de la conducta típica; también se lo llama agente, actor o sujeto-agente. Aunque en la antigüedad se consideraba como sujetos activos de delito a las personas, los animales y hasta las cosas, hoy donde nadie discute que
solo las personas pueden tener tal carácter; sin embargo, existen tres categorías de personas en relación con las cuales se controvierte dicha calidad; son las personas jurídicas, los indígenas y los menores de cierta edad. (p 99)
Atendiendo la cita anterior se precisa que en la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), existe el sujeto activo que describía ese autor. No obstante el tipo penal señala que no es cualquier sujeto activo, sino un sujeto activo que debe reunir ciertas condiciones para que pueda ser considerado ante la ley, como sujeto agente o actor en la comisión del hecho punible.
Esa condición o cualidad especial, va a calificar la condición de sujeto activo. Pues a ese sujeto activo, se le denominará: sujeto activo calificado.
Así sucede en el artículo 17 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013). En ese sentido, el legislador dispuso que "El funcionario público o la funcionaria pública... ". Nótese la determinación sobre la cualidad de sujeto activo, debe ser un funcionario público o funcionaria pública, atendiendo a la
discriminación legislativa en cuanto al sexo. Lo que quiere significar que, sea masculino o sea femenino, la persona que ejecuta la acción que describe ese tipo penal, necesariamente debe ser funcionario público, una persona que esté investido de autoridad pública, una persona a la cual se le haya tomado la correspondiente juramentación para atender un cargo de
naturaleza pública, una persona que haya sido designada para ejecutar funciones inherentes al Estado.
Por estos motivos, el sujeto activo en el delito de tortura, según la ley que se está analizando, debe ser calificado, es un sujeto activo calificado. Pues en este caso ese sujeto activo calificado es funcionario público: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, adscrito al adscrito a la Sub Delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 35.448, pues cumple con el requisito establecido por la norma.
Es una persona investida de la función pública, por cuanto como se evidencia de la investigación desarrollada por esta fiscalía, ostenta la cualidad de funcionario público según la información derivada del Oficio nO CICPCj9700-104DTP NO 08027, de fecha 10 de marzo de 2017, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, institución que afirma que LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO trabaja para el Estado venezolano y que además, no se encontraba de vacaciones, ni permiso, ni reposo, es decir, se encontraba activo, de servicio, en el ejercicio de las funciones propias que le son inherentes a su cargo.
La condición de funcionario público de LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, es en atención al nombramiento formal, estimado como el acto administrativo dictado por la autoridad competente como condición para ser funcionario público.
En el mismo orden de ideas, Briceño y Bracho (2005), definen lo que debe significar legalmente el término funcionaria o funcionario público:
La Ley del Estatuto de la: Función Pública hace referencia a su ámbito de aplicación en dos (02) áreas bien definidas, partiendo del principio de que funcionaria o funcionario público es toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se
desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente (artículo 3 de La Ley del Estatuto de la Función Pública) (p 24)
Por este motivo, se da por satisfecho uno de los requisitos normativos del tipo penal de tortura: que el sugeto-agente, ostente la cualidad de funcionario público.
El sujeto pasivo
En relación con este elemento, dice Reyes (1990):
Sujeto pasivo.- Entiéndase por sujeto pasivo, la persona titular del bien jurídico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta afectada por la conducta del sujeto agente.
Tanto las personas naturales como las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de delito; salvo casos excepcionales que la propia ley consagra, la calidad de sujeto pasivo no está limitada por consideraciones referentes a edad, sexo o condición biosíquica alguna. (p 104)
Atendiendo a la anterior definición, en la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), el sujeto pasivo es la persona sobre quien recae la acción, sobre quien se ejecuta la conducta hipotética descrita en el tipo penal. En el caso de marras, se trata del adolescente: (…).
Habida cuenta se afirma entonces que el sujeto pasivo en el tipo penal de tortura es la víctima, es la persona sobre la que recayó la acción torturadora, el ente que resultó directamente vulnerado por la conducta humana, volttlva y externa del sujeto activo. Es decir, fue a (…), la persona que recibió de parte del sujeto activo calificado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, los golpes en diferentes partes del cuerpo y cara, con la finalidad que dijera en donde se encontraba la bomba sumergible, de un HP, de una pulgada, marca Pedroso, de material Acero Inoxidable. Con un valor justipreciado de seiscientos cincuenta mil bolívares (650.00085)
El Código Orgánico Procesal Penal (2012), hace una definición amplia de la víctima:
Definición
Artículo 121. …OMISSIS…
La victimología en el ámbito nacional, ha reconocido una variedad de sujetos a los cuales se les puede considerar en circunstancias determinadas, víctimas de delito. En el artículo anterior, de forma general se puede apreciar la clasificación de víctima que hace la legislación procesal penal.
Habida cuenta y en ocasión a la definición contenida en la norma transcrita con antelación, se precisó en la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), en cuanto a las personas sujetas a esa ley, y se puede observar los siguientes elementos y en especial, el correspondiente a la víctima, en el artículo 4,
numeral 3:
Personas sujetas a la presente Ley Artículo 4. …OMISSIS…
La ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), extiende a los familiares de la víctima esa condición. En este caso en articular, también fueron identificados los familiares de la víctima directa (…), los cuales son:
Padre: JUAN BAUTISTA NIEVES
Madre: FLOR MARIA BLANCO DE NIEVES
Hermana: FLOR ISOLINA BLANCO
Hermano: GUSTAVO NIEVES
Los cuales también adquieren esa cualidad procesal de parte en el caso de marras. Pudieran ser muchas las justificaciones sobre esa extensión de la victimología hacia la familia de directamente ofendido por el delito, sin embargo considera quien aquí investiga, que debe ser la consecuencia del necesario apoyo familiar que requiere el torturado luego de haber sufrido la
acción del delito.
El núcleo y el nexo causal o relación de causalidad
Prosiguiendo con el análisis de los elementos que conforman al tipo penal de tortura, previsto y sancionado en el artículo 17 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), se debe entrar a conocer sobre la conducta desplegada por el imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, que se describe la referida norma legal y que perjudicó a la víctima: (…). Esta conducta va manejada por un verbo, por un vocablo que constituya una acción o movimiento y que caracteriza esa conducta, ese comportamiento que puede ser constitutivo de una acción, o, también, puede ser producto de una omisión.
Esto se conoce como el verbo rector, el cual es definido por Reyes (1990) como:
…OMISSIS… (pp 105 - 106).
En efecto, tal como lo afirma el citado autor, el tipo penal de tortura de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), describe varias conductas lesivas a la víctima, las cuales son identificadas, precisadas con el empleo de un verbo que identifica la acción que despliega el ente comisor del hecho punible.
En consecuencia, sostienen los fiscales del Ministerio Público signatarios del presente acto conclusivo de naturaleza acusatoria, que los verbos rectores del artículo 17 de la ley analizada deviene del vocablo "lesione", del verbo: lesión, el cual consiste según el diccionario en línea de la Real Academia de la Lengua Española RAE (2017), lesión:
Del lat. laesio, -anís.
1. f. Daño o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad.
2. f. Daño, perjuicio o detrimento.
3. f. Der. Daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio.
4. f. Der. Perjuicio sufrido con ocasión de un contrato.
5. f. pl. Der. Delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien.
Ahora bien, este daño fisico o psíquico debe tener al menos un propósito: el de ejercer en la víctima, intimidación, castigo o la obtención de información o confesión. Vid. Artículo 17 ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013): "lesione a un ciudadano o ciudadana... con la intención de intimidar, castigar u obtener información o una confesión" (resaltado de El Fiscal).
En este caso en particular, el imputado funcionario policial LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, adscrito al adscrito a la Sub Delegación San Carlos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 35.448, en fecha 06/05/2016, citó verbalmente a la víctima, adolescente de 16 años (…), con el propósito de entrevistarlo para obtener información relacionada con un expediente que estaba trabajando cuyo número de investigación es K-16-0258-00854, y tenía que ver a cerca del hurto de la bomba sumergible, de un HP, de una pulgada, marca Pedroso, de material Acero Inoxidable. Con un valor justipreciado de seiscientos cincuenta mil bolívares (650.000Bs), propiedad del ciudadano: ROBERTO ATILIO RAMIREZ VELAZCO.
En el interrogatorio, el imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, al escuchar que su entrevistado no aportó ningun tipo de informaci.ón que le pudiera servir para esclarecer el delito de hurto que se encontraba investigando, procedió a golpear al adolescente JOSE 'MIGUEL NIEVES BLANCO, en varias partes del cuerpo (entre ellas la cabeza), logrando con esa brutal acción dolosa, totalmente innecesaria y desproporcionada, fracturarle el tímpano del oído izquierdo, consumándose de esa manera, la acción dolosa reprochable por el tipo penal de tortura.
Tal lesión, fue corroborada por el medico Dra. Armas R. Yuriamny H., Médico Integral UNERG, en fecha 06/05/2016, cuyo diagnóstico fue: "se valora al ciudadano de 16 años: (…), quien acudió refiriendo dolor abdominal posterior a golpes repetitivos en epigastrio, donde se evidencia lesión en piel heritematosa, que se acompaña de dolor y calor, ardor al tacto, discretas líneas en diferentes posiciones. También refiere hipoacusia tras golpe pómulo izquierdo, donde se evidencia aumento al volumen. Se sugiere evaluación por otorrinolaringología".
En fecha 07/05/2016, por el especialista Dr. Carlos Camacho, quien luego de evaluar al paciente, diagnosticó: "se trata de masculino adolescente de 16 años, el cual es referido a la consulta por presentar álgida sumeidos post traumático. Se realiza endoscopia con óptica cero
grado, se evidencia conducto auditivo externo izdo: Permeable membra timpánica con lesión de continuidad en el segmento posterior inferior. Probablemente por trauma. Se indica tratamiento sintomático, a base de madecazol, cap de 30 mg. IDX: lesión de membrana timpánica izquierda"
Igualmente en fecha 08/05/2016, se practicó una EVALUACIÓN MÉDICO FORENSE N° 356-01916-319, de fecha 16-05-2016, suscrita por el Dra. Luisa Paredes Médico Forense adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF). Al examen físico: refiere HIPOANESIA oído izquierdo. Se evidencia: Conducto auditivo externo permeable con membrana timpánica (lesión de continuidad en el segmento posteroinferior de posible etiología traumática...
Tiempo de Curación: 10 días salvo complicación. Carácter leve.
En fecha 09/02/2017, la médico forense María Moreno, adscrita a la Unidad Criminalística contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Estado Lara, diagnosticó lo siguiente: "De acuerdo con el examen médico legal practicado al ciudadano, se concluye:
Estado general: satisfactorio.
Tiempo de curación: debió curar de 15 a 18 días.
Privación de ocupaciones: debió curar de 15 a 18 días.
Asistencia médica: Si.
Trastornos de función: Manifiesta tinnitus, en oído izquierdo (sentir ruidos en oído lesionado).
Carácter de la lesión: Mediana Gravedad.
Cicatrices: no cicatrices visibles ni notables:
Debe volver: no.
Estos cuatro (04) estudios médicos, avalan los dichos de la víctima (…), en cuanto al castigo infligido por el imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, con el propósito de obtener la información a cerca de quien sustrajo el objeto inmueble por su destinación: bomba sumergible, de un HP, de una pulgada, marca Pedroso, de material Acero Inoxidable. Con un valor justipreciado de seiscientos cincuenta mil bolívares (650.000Bs).
Condiciones objetivas de punibilidad
Tal y como se desprende de la norma, la lesión debe ser hecha por el sujeto activo calificado (funcionario público o funcionaria pública), en este caso fue el imputado LEONARDO LEJANDRO VELIZ RIVERO, y además, añade el legislador una condición objetiva de punibilidad: "que se encuentra bajo su custodia".
Se define lo que debe entenderse por condiciones objetivas de punibilidad:
Son ciertas condiciones que exige la norma para que se pueda aplicar una sanción; en términos generales son condiciones que se necesitan que se cumplan para que en un momento determinado se pueda aplicar una sanción... se considera que si se exige esa condición, se debe cumplir, entonces, como un elemento indispensable para que pueda darse el delito.
Para que sea adecuable típicamente el delito de tortura, es necesario que se satisfaga el requerimiento exigido por la condición objetiva de punibilidad, esto es: que el sujeto pasivo, el adolescente (…) se encuentra bajo la custodia del sujeto activo calificado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO.
Según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas (2006), deberá entenderse por custodia:
CUSTODIA. …OMISSIS… (p 517)
De tal manera que la noción de custodia que está contenida en la norma del artículo 17 de la LEPSTOTCID 2013, en su interpretación literal se evidencia que el término custodia no es exclusiva para las personas que están privadas de libertad, ya que de ser esa la condición objetiva de punibilidad, el legislador así lo hubiera redactado. Sólo basta que el funcionario o la funcionaria pública haya tenido el cuidado, la vigilancia de la víctima, por un tiempo indeterminado, para que se cumpla con esta condición objetiva de punibilidad.
El funcionario LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, procedió a aislar deliberadamente al adolescente de 16 años de edad (…) de su padre y su hermano, dejándolos en las afueras de la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de San Carlos, Estado cojedes, quedando este adolescente bajo el cuidado y custodia del imputado, momento n el que aprovechó para perpetrar el delito de tortura.
El elemento cronológico o temporal, tampoco es establecido por la norma, por lo que pudiera interpretarse que el sujeto activo calificado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO pudo custodiar a la víctima, el adolescente (…) por espacio de un minuto o por espacio de dos horas. El efecto jurídico será el mismo si el tiempo para custodiar a la víctima es de unos minutos a algunas horas o días.
Otra condición objetiva de punibilidad, es que el funcionario público o funcionaria pública, en el caso de autos, el imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, se encuentre en ejercicio de sus funciones. Así lo señala textualmente el artículo que se comenta: "El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo..." (Artículo 17 LEPSTOTCID 2013. El legislador ha solicitado en efecto, que el sujeto activo calificado se encuentre ejerciendo sus atribuciones legales para las cueles fue contratado. No debe ser cualquier atribución, sino las específicas para las cuales desarrolla su actividad profesional y por lo que fue contratado en la función pública.
Sobre este particular, el funcionario público LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, se encontraba en ejercicio de sus funciones, trabajando, laborando, desarrollando las atribuciones que le otorga la ley que rige a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estaba pues, investigando el delito de hurto contenido en el
expediente número: K-16-0258-00854, que cursa por ante la Sub Delegación de San Carlos, Estado Cojedes, y procedió a convocar a las personas que trabajaban en la Agropecuaria Cacerola, C.A. para efectuar el correspondiente interrogatorio.
En síntesis, en el delito de tortura hay dos condiciones objetivas de punibilidad. En el orden de redacción en el tipo, la primera, obedece a que "El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo" y la segunda, que la víctima "se encuentre bajo su custodia".
Igualmente, estas representaciones del Ministerio Público, no pueden dejar pasar por desapercibido el hecho que el delito de tortura antes señalado, fue perpetrado en contra de un adolescente que contaba con 16 años de edad, para el momento de suceder el hecho. En efecto, de la partida de nacimiento emanada del Registro Civil del Municipio Tinaquillo del Estado
Cojedes, Año: 1999, Tomo: n. Folio: vto. 8, Acta: 1013, suscrita por la registradora Abg. Adrlana Desiree Farfan Castillo, consta que en fecha 31 de julio de 1999, nació a las 10 de la mañana, la víctima directa de la presente causa: (…)
Si el delito fue ejecutado en fecha 06 de mayo de 2016, la víctima contaba con apenas 16 años, nueve meses y cinco días, con lo cual, el delito de tortura se agrava.
En efecto, el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con el número 6.185, de fecha 08 de junio de 2015, establece:
Artículo 217. Agravante…OMISSIS…
Por ende, se le esta atribuyendo al imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, la comisión del delito de TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (2013), con relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2015).
Ahora bien, sin esgrimir algún elemento realmente lógico, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, cambió el tipo penal de Tortura, por el de lesiones graves, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal. Se trata pues de otro tipo penal totalmente distinto, el cual está contenido en otra ley distinta y que los supuestos de aplicación, son distintos.
Ese cambio de calificación jurídica que efectuó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes a cargo de la Abogado María Marchan, en la audiencia preliminar correspondiente, lo efectuó sin la correspondiente motivación, sin explicarle a las partes, el motivo por el cual el Tribunal se basó para hacer ese cambio del precepto jurídico aplicable, manifiestamente distinto al que empleó el Ministerio Público desde el inicio de la investigación penal.
No se observó en el cuerpo del auto, el razonamiento jurídico de forma explícita y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que basó su decisión, es decir, las razones lógicas que debió emplear el Tribunal para justificar el cambio de calificación jurídica, esgrimiendo suficientemente los motivos por los cuales se apartó de la calificación jurídica empleada por el Ministerio Fiscal para efectuar semejante cambio.
Con todas estas fallas graves tanto de conocimiento como de administración de justicia el Juez A Quo dicta una sentencia que está afectada de NULIDAD ABSOLUTA por ser producto de
violaciones graves al Derecho, a la Norma Constitucional, a la Norma que rige el Proceso Penal y a sus Principios (todos ya señalados), y obviamente INMOTIVADA. por lo Que no permitió
el Juez Aguo al Ministerio público conocer cuál era el fundamento de su decisión, violentándose pues las disposiciones de ORDEN PÚBLICO.
Siendo que la decisión es recurrible porque al cambiar la calificación jurídica inicial de forma inmotivada, se da la posibilidad de que se conculque los derechos de la víctima especial, el cual es un adolescente de 16 años de edad; al Ministerio público y el debido proceso, ya que es esencial la motivación en toda decisión, resulta materia de Orden público, de allí la importancia de la presente denuncia, siendo evidente que la decisión de la Juez carece de toda motivación, vulnerando
la racionalidad y las reglas de la lógica.
La finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales:
1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores;
2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y,
3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso de investigación y el consecuente acto conclusivo.
En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
Adolece del vicio de falta de motivación aquella decisión que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas
o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, en definitiva, la verdad de lo acontecido.
En este orden de ideas es menester destacar que el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias vinculantes mediante las cuales explica en que debe consistir la Motivación de las decisiones y Sentencias dictadas por los Jueces de la República, en tal sentido esta Representación Fiscal señala algunas a título de referencia: '
Sentencia N° 127 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-217 de fecha 05/04/2011
…OMISSIS…
Sentencia N° 038 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011
…OMISSIS…
Sentencia N° 127 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-217 de fecha 05/04/2011
... OMISSIS…
De igual forma en relación a la MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, señala la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, (Sent. 051, EXp. 07-0421, de fecha 01-02-2.008), estableció: " (...) han sido Criterios de la Sala respecto a la motivación de la Sentencia, los siguientes:
... OMISSIS…
En el mismo orden de ideas, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar en el Expediente C07-0543, sentencia 155, del 25/03/2008, con Ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en cuanto a la motivación del Juez para el Cambio de la Calificación Jurídica:
…OMISSIS…
Ahora bien, jurídicamente el juez incurre en un error grave de Derecho no al sustentar su decisión de cambio en la calificación jurídica del delito de TORTURA AGRAVADA, TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el agravante especifico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar, sustituyéndola por LESIONES GRAVISIMAS, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, lo cual ESTÁ OBLIGADA SEGÚN LAS DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que esta Representación Fiscal considera que lo ajustado y procedente es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación y el remedio procesal es anular la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control, del Estado Cojedes, publicada en fecha 18 de diciembre de 2017, por el Juez A Quo, y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un juez distinto, con prescindencia del vicio denunciado. Y así lo solicitamos.
SEGUNDA DENUNCIA
DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439.5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE DENUNCIA QUE LA RECURRIDA HA CAUSADO UN GRAVAMEN IRREPARABLE
Tomando como base, el motivo contemplado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa la segunda denuncia que la decisión ha causado un gravamen irreparable, esta vez por la “imputación” por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Estado Cojedes de un delito que nunca fue advertido por el Representante del Ministerio Público, ni mucho menos, existen elementos de convicción que lo fundamentan o sustentan.
La decisión, señala:
Entonces en el presente asunto tenemos que la victima de autos no se encontraba ni bajo custodia ni privada de liberta cuya responsabilidad le corresponda al ciudadano imputado. Todo lo cual se evidencia del contenido de los elementos de convicción donde no se agregaron elementos que determinaran la situación de detenido o privado de libertad de la victima. Razón por la que en el presente asunto estamos ante la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS prevista y sancionada en el artículo 414del código penal con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Y EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal. Esto en razón al elemento de convicción en el cual está el reconocimiento médico legal practicado a la víctima en la que se refieren a una lesión.
Como puede apreciarse diáfanamente, el Tribunal decisor no pudo precisar en su exposición, que elementos fácticos de convicción tomó en cuenta y porqué los valoró para considerar la imputación al acusado en la Audiencia Preliminar, efectuando el proceso de adecuación típica del delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal.
En efecto, no puede leerse en todo el contenido de la decisión el motivo por el cual, el Tribunal A-quo decidió imputarle al acusado un nuevo delito, sin señalar los hechos ni los elementos de convicción que avalaran o sirvieran de base para sustentar dicha "imputación", por cuanto lo que hizo fue transcribir el nombre del "nuevo delito" y ya.
Sin hacer un verdadero análisis y valoración concienzuda de cada una de los elementos de convicción obtenidos en la fase de investigación, llegó a tal conclusión de considerar como un simple ABUSO DE FUNCIONES, el macabro crimen cometido en perjuicio de una víctima especialmente vulnerable como lo es el adolescente de 16 años de edad: José Nieves.
Esto, definitivamente causa un gravamen irreparable hasta al propio acusado, por cuanto se vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, por una parte. Por otra parte, al Ministerio Público también se le vulnera el derecho al ejercicio de la acción pública, por cuanto la imputación es un acto propio del Fiscal del Ministerio Público.
Es decir que al imputado, hoy en día acusado: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, nunca nadie le informó o notificó que se le estaba investigando por el delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal y de pronto, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Estado Cojedes, le atribuye en la propia Audiencia Preliminar, ese delito, sorprendiendo a todas las partes intervinientes en la referida audiencia.
Al ser inexistente esa notificación de ser investigado por el delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal, evidentemente no puede el investigado ejercer su derecho a la defensa, ni disponer del tiempo para defenderse de manera efectiva.
Este acto de imputación hecha por el Juez de Control, adolece del vicio de nulidad absoluta por cuanto quebranta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 49. …OMISSIS…
Los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal afirmación ha sido el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal reflejada en la Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009.
Recientemente el Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido una decisión de carácter vinculante y relacionado con lo que aquí se apela en materia de imputaciones. En efecto, mediante la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, expediente 17-0658,
…OMISSIS…
De tal manera que ha quedado establecido mediante la anterior sentencia de carácter vinculante, que es necesario:
l. La imposición por parte del Ministerio Público del hecho punible atribuido al imputado
2. Que esa imposición se haga ante el defensor del imputado,
3. Que el acto de imputación formal se haga en la sede jurisdiccional, precisando los hechos de los cuales se le atribuye participación o autoría al acusado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO,
4. Debe señalarse además los elementos de convicción que sustentan la imputación, en este caso por el delito de ABUSO DE FUNCIONES.
Nada de lo expresado anteriormente se cumplió.
En consecuencia, consideran estas Representaciones del Ministerio Público que es inconcebible que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Estado Cojedes, a cargo de la Abg. Maria Merchan, no acatara esa sentencia que por su carácter vinculante, está obligada a someterse.
Indica la sentencia identificada, además:
…OMISSIS…
Por lo que esta Representación Fiscal considera que lo ajustado y procedente es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación y el remedio procesal es anular la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control, del Estado Cojedes, publicada en fecha 18 de diciembre de 2017, por el Juez A Quo, y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un juez distinto, con prescindencia del vicio denunciado. Y así lo solicitamos. Y ASI LO SOLICITAMOS.
TERCERA DENUNCIA
DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439.4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE DENUNCIA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIPA CAUTELAR SUSTITUTIVA
Se motiva la presente denuncia con fundamento en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Decisiones Recurribles
Artículo 439. …OMISSIS…
Esta denuncia versa sobre el auto que revisó de oficio la medida preventiva privativa judicial de libertad impuesta al acusado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, para acordar una medida cautelar menos gravosa.
Desde luego que ese ejerclclo de revisión oficiosa de la medida preventiva privativa judicial de libertad, se efectuó luego de la vulneración de los derechos constitucionales y procesales, esgrimidos en las dos denuncias anteriores, lo que facilitó al sentenciador, hacer la revisión de oficio.
El auto de revisión de la medida cautelar, fue publicado el 18 de diciembre de 2017, y es una consecuencia de la irrita decisión de hacer el cambio de calificación del delito de Tortura Agravada para el de Lesiones Graves y Abuso de Funciones. Señala el extracto de la decisión que se recurre:
Ahora bien, en el presente caso, observa esta instancia que el contenido de las actuaciones que integran la presente causa, se establecen y determinan cuales son las razones, en virtud de las cuales se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad que
pesa sobre el imputado, LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-21.563.951 por la presunta comisión de los delitos LESIONES GRAVISIMA prevista y sancionada en el articulo 414 del código penal, así como el cielito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal, en perjuicio de JOSE .
...omissis...
En base a todo lo planteado este Tribunal impone una medida sustitutiva a la privativa de libertad tomando en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando os (sic) fines que se persigue a través de la privaron de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella y de conformidad con el artículo 250 del mismo código y determinar que las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad puedan ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad de la persona, sin embargo constituyen una menor limitación a ese derecho, por lo que impone al ciudadano: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-21.563.951, consistente en la presentación periódica una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercamiento a la victima de autos , todo de conformidad con el articulo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha Así se decide.
Ese auto de revisión de la medida, se sustenta sobre la base de una decisión judicial que se cuestiona por medio de la presente apelación de autos. En consecuencia, los cimientos sobre los cuales sirvieron de soporte para lograr hacer la revisión de la medida de coerción personal, se encuentran enlodados por los cuestionamientos constitucionales y procesales denunciados con antelación.
En atención a lo expuesto anteriormente, estas Representaciones del Ministerio Público, necesariamente también deben apelar de la medida cautelar anteriormente citada, por cuanto en el fondo, subyacen vicios que sirvieron como apoyo para sustentar su pronunciamiento.
CAPITULO VI
DEL REMEDIO PROCESAL QUE SE PRETENDE
Por todo lo anterior si la Jueza hubiera efectivamente motivado su sentencia conforme a lo establecido en el artículo 157, del Código OrgániCO Procesal Penal, la decisión impugnada habría sido dictada conforme a Derecho, por el delito por el cuales fue acusado el imputado...”. (Copia textual y cursiva de la sala).

V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La Abogada Nathaly Mendoza Defensora Pública Penal del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

“…Ante los planteamientos de la Representación Fiscal, en los que fundamenta su recurso, esta Defensa quiere destacar que no le asiste la razon al Representante Fiscal al alegar que el Tribunal de Primera lnstancia no fundamento suficientemente al momento de realizar un cambio en la calificación jurídica aportada, indicando que "no existe una explicación medianamente satisfactoria". al respecto considera quien aquí suscribe que, el Tribunal Aquo procedió de conformidad con el articulo 313, nurneral 2 del códiqo Orgánico Procesal Penal a admitir PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, realizando un cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de Ia Ley Especial Para Prevenir y Sancionar La Tortura y Otros Tratos Crueles, "Inhurnanos o Degradantes para el delito de LESIONES GRAVISIMAS, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, siendo que dicha decisión tomada Audiencia Preliminar fue debidamente MOTIVADA en Auto de fecha 18 de Diciembre de 20'17, mediante el cual indico que:
"El Ministerio Publico presento escrito acusatorio por la presunta comisión de los delitos de TORTURA AGRAVADA, prevista y sancio] ada en el artículo 17 de la Ley Espacial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, En primer lugar en fecha de celebrarse la Audiencía Especial de Presentación de Imputados este Tribunal se aparto de la caificación juridica dad a los hechos como lo es TORTURA AGRAVADA e impuso a los hechos la precalificación juridica de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros crueles, inhumanos o degradantes, considerando que la victima no se encontraba detenida ni tampoco se considera que se encontraba bajo su custodia del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELlZRIVERO al momento de ocurrir los hechos. De lo cual el Ministerio Publico no recurrió, De los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico no se desprende que la víctima estaba detenida ni bajo custodia del funcionario estaba detenido LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO.
En relación al delito debemos hacer referencia a lo siguiente: El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenomenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los Piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo por lo que se establece una relación directamente proporclional entre Ia materialidad y el suceso.
De modo que resulta imprescindible que en la decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabe de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito. Por consiguiente, al imperar en autos la factibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito; surge la posibilidad de fundar juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó. Por ultimo hay que considerar que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento él la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Códigp Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta este Tribunal que es indispensable que exista una relación de causalidad entre, Ia conducta positiva o negativa de agente y el resultado típicamente antijudico que en este caso debe ser la lesión sufrida por el sujeto pasivo y que en el caso en concreto no se contemplan todos estos extremos para considerar la presunta comisión del acusado en el delito por el cual presenta el Ministerio Público el acto conclusivo…”
De manera pues, considera 'esta Defensa que de las rnismas actuaciones presnetadas por el Ministerio Público ante el Tribunal de Primera Instancia se verificaba que para el momento en que los hechos presuntamente ocurrieron, el adolescente NO SE ENCONTRABA PRIVADO DE SU LIBERTAD NI BAJO NINGUNA FIGURA DE CUSTODIA POLICIAL, por lo que considero el referido Tribunal de Instancia y de acuerdo a las facultades otorgadas por el Código Orgánico Procesal Penal, especificamente el articulo 313 a atribuir una, calificación jurídica distinta a la aportada por el Ministerio Público, hecho éste que de por sí habría ocurrido en la oportunidad de celebrarse Audiencia de imputación, és decir, en la misma el Tribunal tampoco adrnitióo en contra del ciudadano LEONARDO VELIZ el delito por el cual fue imputado, y de dicha decisión el Ministerio Público no ejerció recurso alguno.
Ahora bien, es oportuno señalar que en virtud del cambio de calificación realizada por el Tribunal de Instancia y valorando el hecho que esta nueva calificación prevista en el articulo 414 del código Penal, el cual LESIONES GRAVISIMAS, preve una pena que no excede en su limite máximo de 10 años, por lo que no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, aunado al hecho que ya habría precluido el lapso de investigación, por lo que no existe la posibilidad de influir a la victima o testigos de los hechos, por lo que considero el Tribunal a REVISAR la medida Judicial Privativa de Libertad a favor de mi defendido, e imponer una medida prevista en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, queda a discrecionalidad del Juez ponderar si el acusado es merecedor o no de la Medida, en ese sentido la Juzgadora de primera instancia, al momento de sustituir la privación de Libertad, por una medida menos gravosa, como es la presentación periódica, reconoció el derecho fundamental a la libertad individual, el cual surge como imperativo jurídico, en nuestro Sistema Penal positivo, al interpretar el espíritu, propósito y razón de nuestra Carta Magna, cuyos
principales preceptos están desarrollados a su vez, en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8, 9 y 242, siendo estas normas adjetivas, aplicables al sistema de Juzgamiento en libertad, en nuestro país, teniendo como punto de partida "la Libertad" como una regla, y la privación, como excepción.
Esta Facultad de los jueces, esta otorgada por la ley adjetiva y el principio pro libertatis, el cual prevé la posibilidad del otorgamiento de una medida menos gravosa al acusado, en esta fase del proceso y más aún cuando, el ejercicio de esas potestades cautelares, se ajusta a los parámetros establecidos, en Ia propia norma adjetiva penal.
Así tenemos que las Medidas Cautelares Sustitutivas son aquellas que debe aplicar el Juez, cuando estima razonablemente, que los fines del proceso se garantizan en función de la sujeción del acusado a éste, sin necesidad de la aplicación, de una tan gravosa, como Ia Detención Judicial preventiva de Libertad, esto en virtud de que las mismas, estan llamadas a cumplir una función instrumental, en la realización de los fines del Proceso, razón por la cual se justifican, pues se asegura la sujeción del imputado al proceso, con miras a su plena y efectiva realización.
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto, por la Iibertad individual, y en principio, todo ciudadano tiene derecho; a gozar del derecho a la libertad con independencia absoluta, de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra. De tal manera que sólo por vía, de excepción, la libertad personal puede ser restringida, dentro del proceso penal, ante el Derecho Constitucional Colectivo consagrado igualmente en nuestra Constitución en su artículo 55, por lo tanto se justifica la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas.
Lo cual es ratificado en la sentencia número, 270 Exp. A07-0086, Fecha: 04/07/07, dictada por la Magistrada Ponente BLANCA ROSA MARMOL DE LEON. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 430 del Código Orqánico Procesal Penal que establece que: "La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario", se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspersivo.
Y dentro de nuestro ordenamiénto jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:
• Articulo 44. - La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraqanti (.,,) '"
2.- Ninguna persona continuará en detención despues de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente; o una vez cumplida la pena impuesta” (Resaltados de la Sala).
El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restrición, es clara en deteminar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación esta debe ser ejecutada.
De alli que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación, material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 430 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho de impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
Ciudadanos Magistrados, en lo que al caso de marras lo concerniente la jueza en su decisión apreció las circunstancias que favorece la mi, defendido encontrándose privado de libertad por más de once (11) meses, tiempo existente para crear precedentes ejemplarizantes por parte de la justicia, la cual esta ejerciendo el equilibrio requerido para que el presente proceso siga su curso y en ese sentido motivó las razones por las cuales otorgo la Medida Menos Gravosa a la Privación de Libertad, al acusado LEONARDO ALEJANDRO VELlZ RIVERO ya que nuestra legislación adjetiva sí lo permite y obviamente lo exige y en el caso in comento ha sucedido, y la juzgadora ha motivado fechacieniemente las razones y circunstancias que la lleveron a tal decisión y no como lo plantea el Ministerio Público. En tal sentido se debe destacar que el derecho a la libetad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, y muestra un papel fundamental, en el ámbito constitucional, por ser un derecho expreso, por lo que cuando se imputa o acusa a una persona por un delito, esta debe hacerse acreedora a un trato de inocente manteniendo esa condición mientras no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme que declare por supuesto su responsabilidad penal, por lo que la Decisión tomada por el Tribunal de Instancia se encuentra ajustada a Derecho y motivadamente suficientemente
Ahora bien respecto al alegato realizado por la Fiscaha Sexta del Ministerio Público, en lo que respecta a que la Decisión tomada por el Tribunal de Instancia le causa un gravamen irreparable, considera quien aquí suscribe que en su escrito recursivo no hace indicación expresa del motivo por el cual considero que la decisión le causara un gravamen irreparable, es por lo que en virtud de lo anteriormente expuesto, y valorando que en el caso de marras el Tribunal actuó dentro de las funciones de CONTROL y procedió de conformidad con el articulo 313 en su numeral 2º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que SOLICITA esta Defensa SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público; y como consecuencia se materialice la libertad acordada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal...”. (Copia textual y cursiva de la sala).

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

Los recurrentes Abogados Elvis José Rodríguez Molina, Luis Eduardo Pérez Marcano y Kena Rigorina Vera Rumbos, Fiscal Octogésimo Nacional y Fiscal Encargado y Auxiliar Sextos Del Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Noviembre de 2017 y publicado el auto motivado en fecha 18 de Diciembre de 2017, a través de la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medida cautelar de presentación periódica una (01) vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como también otorgó una medida innominada consistente en prohibición de acercamiento a la víctima, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA por el de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES.

Del escrito recursivo se observa, que las inconformidades de la recurrente se circunscriben de la siguiente manera:

• Fundamentan su primera denuncia de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, gravamen irreparable; considerando los recurrentes que la jueza a qua incurrió en la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento mediante el cual efectuó el cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el agravante específico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el de LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal eiusdem; sin realizar una explicación que sea medianamente satisfactoria en el cuerpo de la decisión que se apela. Así mismo indicaron, que tal decisión está afectada de Nulidad Absoluta, por ser producto de violaciones graves al derecho, a la Norma Constitucional, a la norma que rige el Proceso Penal y a sus Principios y obviamente Inmotivada, por lo que no permitió la juez de la recurrida al Ministerio Público conocer cuál era el fundamento de su decisión, violentándose pues las disposiciones de Orden Público. Por último acotaron, que la Juzgadora incurrió en un error grave de derecho al no sustentar la recurrida.

• De igual manera fundamentan esta segunda denuncia de c onformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, gravamen irreparable; esta vez porque la a quo imputó un delito que nunca fue advertido por el Representante del Ministerio Público, ni mucho menos, existen elementos de convicción que lo fundamentan o sustentan. Indicando que a su apreciación, el Tribunal decididor no pudo precisar en su exposición que, elementos fácticos de convicción tomó en cuenta y porqué los valoró para considerar la imputación al acusado en la Audiencia Preliminar, efectuando el proceso de adecuación típica del delito de ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 del Código Penal. Consideran que a su apreciación l la quo causó un gravamen irreparable hasta al propio acusado, por cuanto se vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, por una parte. Por otra parte, al Ministerio Público también se le vulnera el derecho al ejercicio de la acción pública, por cuanto la imputación es un acto propio del Fiscal del Ministerio Público.

• Por último fundamentan su última denuncia de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; consideran los recurrentes que la Juzgadora al momento de la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, vulneró los derechos constitucionales y procesales, esgrimidos en las dos denuncias anteriores lo que facilitó a la sentenciadora hacer la revisión de oficio. Así mismo indicaron, que los cimientos sobre los cuales sirvieron de soporte para lograr hacer la revisión de la medida de coerción personal, se encuentran enlodados por los cuestionamientos constitucionales y procesales denunciados con antelación.

Así pues, visto el contenido del escrito recursivo de fecha 17 de Enero de 2018, donde el Ministerio Público hace una serie de planteamientos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contra la decisión de fecha 23 de Noviembre de 2017 y debidamente fundamentada en fecha 18 de Diciembre de 2017, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; los recurrentes manifiestan sus inconformidades con la decisión dictada por la A quo, sustentando su pretensión en el artículo 439 numerales 4 y 5 de la Ley Penal Adjetiva, es decir, la ejercen contra aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Ahora bien, esta Alzada considera importante resaltar que el Órgano Jurisdiccional, el momento de dar respuesta a las distintas solicitudes, debe dictar sus decisiones cumpliendo una serie de requisitos legales y jurisprudenciales de orden público, que garanticen al usuario del Servicio de Administración de Justicia el respeto a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, por lo que el juez o jueza deben en todo momento explicar y razonar el motivo de sus decisiones, al punto de que por la sola lectura el usuario o la usuaria pueda sin lugar a duda alguna entender el porqué de lo decidido, lo que no es más que la motivación.

En este estado considera necesario esta Alzada hacer las siguientes consideraciones sobre la motivación requerida en todo fallo, por lo que es de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...”. (Copia Textual y cursiva de la Sala).

Así mismo explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste prácticamente en la exteriorización por parte del Juzgador o Juzgadora y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explícito del sentenciador, que permita una comprensión de todos y cada uno de los motivos por los cuales el Juez o Jueza llegaron a ese convencimiento.
Aunado a ello, debe destacarse, como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos los puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al Juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el Tribunal sobre su estudio.

d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

e) La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) Debe ser Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Debe ser Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada.

A su vez, como lo ha venido asentando esta Corte de Apelaciones en diversas decisiones, que la insuficiente motivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). Es por lo que surge, la imperiosa necesidad que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo Juez o Jueza al dictar una resolución judicial deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de su decisión y sobre cual disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó esa decisión.

En sintonía con lo anteriormente citado, ésta Corte de Apelaciones considera acertado traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 72, Expediente Nº C07-0031 de fecha 13/03/2007, que señala:

“...Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”(Copia textual y cursiva de la Sala).

De igual manera, respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, estableció:

“…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..”. (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada).

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.

La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

“…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos: ‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…”. (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

A los fines de dar respuesta a las inconformidades planteadas por los recurrentes, considera esta Alzada que se debe realizar un análisis a la luz de la doctrina y la jurisprudencia sobre las denuncias del Ministerio Público en lo que respecta a lo que debemos entender por gravamen irreparable, contemplado en el numeral 5 del artículo 439 de la Ley Penal Adjetiva; señalando en su escrito recursivo.

Así pues, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“…Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Copia Textual, cursiva y negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para la recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente la recurrente y fue lo que analizó anteriormente esta Alzada.
El gravamen irreparable no está definido en nuestra legislación de manera expresa, sino que por el contrario se genera por el desconocimiento o violación de los derechos fundamentales a la Tutela Judicial Efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva, por otro lado el respeto de todos y cada uno de los derechos que se traducen en el Debido Proceso, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica a establecido de manera reiterada los siguientes criterios:

En relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que:

“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión Nº 1745 del 20de septiembre del 2001, estableció lo siguiente:

“… Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem….” (Copia Textual y cursiva de la Sala).

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo aseguran los apelantes de autos en su escrito recursivo; pues de ninguna manera del caso en estudio se advierte el agravio invocado por los impugnantes, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales y las facultades y competencias que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, la Jurisprudencias y Doctrinarias ut supra mencionadas les confieren a los jueces de Instancia para establecer el ámbito de competencia a los Jueces o Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control o Juico en el ejercicio de sus funciones, para proceder a realizar los pronunciamientos de ley, estableciendo a solicitud del imputado o acusado o de oficio la necesidad de mantener o no las medidas de privación judicial de libertad o por vía de revisión o por vía de proporcionalidad.
En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrentes de autos, no fue demostrado por ellos ni siquiera explican cuál es y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio, ya que los recurrentes como primer y segundo punto de las inconformidades planteadas señalan que: “…les genera un gravamen irreparable; considerando los recurrentes que la jueza a qua incurrió en la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento mediante el cual efectuó el cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, con el agravante específico contenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el de LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal eiusdem; sin realizar una explicación que sea medianamente satisfactoria en el cuerpo de la decisión que se apela. Así mismo indicaron, que tal decisión está afectada de Nulidad Absoluta, por ser producto de violaciones graves al derecho, a la Norma Constitucional, a la norma que rige el Proceso Penal y a sus Principios y obviamente Inmotivada, por lo que no permitió la juez de la recurrida al Ministerio Público conocer cuál era el fundamento de su decisión, violentándose pues las disposiciones de Orden Público. Por último acotaron, que la Juzgadora incurrió en un error grave de derecho al no sustentar la recurrida...”, así mismo señalan que: “… les genera un gravamen irreparable; esta vez porque la a quo imputó un delito que nunca fue advertido por el Representante del Ministerio Público, ni mucho menos, existen elementos de convicción que lo fundamentan o sustentan. Indicando que a su apreciación, el Tribunal decididor no pudo precisar en su exposición que, elementos fácticos de convicción tomó en cuenta y porqué los valoró para considerar la imputación al acusado en la Audiencia Preliminar, efectuando el proceso de adecuación típica del delito de ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 237 del Código Penal. Consideran que a su apreciación l la quo causó un gravamen irreparable hasta al propio acusado, por cuanto se vulnera el debido proceso, el derecho a la defensa, por una parte. Por otra parte, al Ministerio Público también se le vulnera el derecho al ejercicio de la acción pública, por cuanto la imputación es un acto propio del Fiscal del Ministerio Público…”, en este sentido en relación con el presunto gravamen irreparable aducido por los recurrentes en su escrito recursivo, para sustentar con ello su inconformidad en relación la falta motivación en que incurrió la jueza al momento de realizar el cambio de calificación provisional realizado en la audiencia preliminar, lo cual es inapelable, en este sentido conviene a criterio de quienes deciden realizar una cita textual del contenido del artículo 313 de la Ley penal Adjetiva vigente el cual establece:

“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…Omissis…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Del numeral segundo antes citado se lee textualmente: “…pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…” es decir, que el Juez o Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, están en el marco de su competencia, obligados a decidir en la etapa intermedia, al finalizar la audiencia preliminar sobre los particulares planteados en la audiencia, pudiendo el juez como un acto de subsunción de los hechos en el derecho, en ejercicio del marco de su competencia establecer de manera razonada un cambio de calificación provisional, de la calificación también provisional señalada por el Ministerio Público o por la víctima en sus respectivos escritos de acusación, en principio en relación con el planteamiento realizado por los recurrentes en el escrito de apelación, específicamente en relación con la labor de tipicidad a la que está autorizado el Juez o Jueza en funciones de control, están debidamente autorizados por ley para hacerlo, lo que en principio desvirtúa el presunto gravamen irreparable aducido por el Ministerio Público, ello sumado al hecho de que el Ministerio público parece haber olvidado que del contenido del artículo 314 de la Ley penal adjetiva, se establece que:

“…Auto de Apertura a Juicio
Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

El cambio de calificación provisional realizado por la A quo en el ejercicio del marco de su competencia, es parte del auto de apertura a juicio el cual es inapelable según le establecido en la norma antes transcrita, como mandato legal al establecer: “…Este auto será inapelable,…”, ahora bien la vindicta pública pretende al ejercer esta apelación en relación con el primero y segundo punto de inconformidad que se analizan, justificar una apelación de un acto inapelable por ley, amparándose en una supuesta inmotivación, por lo que esta Alzada a los fines de respetar la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, realizará un análisis de la recurrida a los fines de establecer si está o no presente en ella el vicio de orden público como lo es la falta de motivación, en consecuencia quienes deciden pasan a realizar una cita textual de lo señalado por la recurrida al establecer el cambio de calificación provisional en la audiencia preliminar de fecha 23 de noviembre del 2.017 y en el auto de apertura a juicio de fecha 18 de diciembre del 2.017, a los fines de establecer si motivo o no su decisión, en consecuencia en la audiencia preliminar la A quo señaló:

“… SEXTO: esta juzgadora de conformidad con el articulo 213 esta juzgadora se aparta a la precalificación del delito de tortura, es por lo que esta juzgadora acuerda calificar el delito de trato cruel. Por lo que no se admite la calificación jurídica presentada en el escrito acusatorio de fecha. una vez analizada las actuaciones del presente asunto, y de las actas procesa y demás actuaciones, promovidas por la fiscalía sexta en su escrito acusatorio no fue incorporada por la representación fiscal ningún tipo de actuación, elemento de convicción y medio probatorio que sustente la calificación jurídica de Tortura considerando que el ciudadano Jose Miguel nunca estuvo detenido en el cicpc, tampoco fue citado para que rindiera declaraciones y en fin no tenía el ciudadano antes identificado la condición de detenido, investigado o sometido a algún proceso de investigación. razón por la cual esta juzgadora considera que calificación jurídica adecuada es LESIONES GRAVISIMA prevista y sancionada en el artículo 414 del código penal, así como el delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal….(Copia textual y cursiva de la Sala).

Posteriormente en el auto motivado de apertura a juicio la A quo señaló:

“… Se admite PARCIALMENTE la acusación presentada por parte del Fiscal del Ministerio Público de este Estado Cojedes en contra del ciudadano: LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, (…).
El Ministerio Publico presento escrito acusatorio por la presunta comisión de los delitos de TORTURA AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 17 de la Ley Espacial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. En primer lugar en fecha de celebrarse la Audiencia Especial de Presentación de Imputados este Tribunal se aparto de la calificación jurídica dad a los hechos como lo es TORTURA AGRAVADA e impuso a los hechos la precalificación jurídica de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros crueles, inhumanos o degradantes, considerando que la víctima no se encontraba detenida ni tampoco se considera que se encontraba bajo su custodia del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO al momento de ocurrir los hechos. De lo cual el Ministerio Público no recurrió.
De los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico no se desprende que la víctima estaba detenida ni bajo custodia del funcionario estaba detenido LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO.
En relación al delito debemos hacer referencia a lo siguiente:
El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso.
De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito.
Por consiguiente, al imperar en autos la factibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la posibilidad de fundar juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó.
Por ultimo hay que considerar que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta este Tribunal que es indispensable que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico que en este caso debe ser la lesión sufrida por el sujeto pasivo y que en el caso en concreto no se contemplan todos estos extremos para considerar la presunta comisión del acusado en el delito por el cual presenta el Ministerio Publico el acto conclusivo.
Analizado estas circunstancias tenemos en cuanto a los delitos lo siguiente:
Del delito de TORTURA
Artículo: 17. El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a un ciudadano o ciudadana que se encuentre bajo su custodia en su integridad física, psíquica o moral, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, con la intención de intimidar, castigar u obtener información o una confesión, seré sancionado o sancionada con la pena de quince a veinticinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a I a pena decretada. Tanto la inhabilitación del ejercicio de la función púbica Como política no estarán 5ujetas a rebaja alguna.
Este delito contempla un supuesto que es el sujeto activo del delito que vendría a ser el siguiente: “…El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a un ciudadano o ciudadana que se encuentre bajo su custodia…”; es decir que el sujeto pasivo debe estar bajo la custodia del funcionario público. En el presente asunto la víctima no se encontraba bajo la custodia del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, entendiéndose como custodia: cuidado, guarda, vigilancia, protección, amparo; situación qu aprecia esta juzgadora de los elementos de convicción que corren insertos en el presente asunto.
Del delito de TRATO CRUEL.
Articulo. 18. El funcionario público o Funcionaria pública que someta o infrinja trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de esta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico, será sancionado o sancionad con pena de trece a veintitrés años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política por un periodo equivalente al de la pena decretada. Tanto la inhabilitación del ejercicio de la función pública como política no estarán sujetas a rebaja alguna .
Trato cruel: Son actos bajo los cuales se agrede o mal trata intencionalmente a una persona sometida o no a la privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la Resistencia física de esta generando sufrimiento o daño físico.
Este delito contempla dos supuestos que son los siguientes : El funcionario público o Funcionaria pública que someta o infrinja trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad.
Entonces en el presente asunto tenemos que la victima de autos no se encontraba ni bajo custodia ni privada de liberta cuya responsabilidad le corresponda al ciudadano imputado. Todo lo cual se evidencia del contenido de los elementos de convicción donde no se agregaron elementos que determinaran la situación de detenido o privado de libertad de la victima. Razón por la que en el presente asunto estamos ante la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS prevista y sancionada en el artículo 414del código penal con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Y EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal. Esto en razón al elemento de convicción en el cual está el reconocimiento médico legal practicado a la víctima en la que se refieren a una lesión….” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Del análisis de la recurrida contenida como se indico anteriormente en la audiencia preliminar y en el auto motivado de apertura a juicio, de cuyo contenido fueron extraídos por esta Alzada los extractos antes citados, se desprende que la A quo para fundamentar su decisión de admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto realizo un cambio de calificación provisional de la calificación provisional establecida por los recurrentes en su escrito acusatorio, y para hacerlo se sustenta en los siguientes fundamentos:

“…El Ministerio Publico presento escrito acusatorio por la presunta comisión de los delitos de TORTURA AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 17 de la Ley Espacial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. En primer lugar en fecha de celebrarse la Audiencia Especial de Presentación de Imputados este Tribunal se aparto de la calificación jurídica dad a los hechos como lo es TORTURA AGRAVADA e impuso a los hechos la precalificación jurídica de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros crueles, inhumanos o degradantes, considerando que la víctima no se encontraba detenida ni tampoco se considera que se encontraba bajo su custodia del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO al momento de ocurrir los hechos. De lo cual el Ministerio Público no recurrió…”

De lo antes transcrito se evidencia que la jueza según su manifestación ha mantenido el criterio esgrimido de que los hechos narrados por la fiscalía no se configuran en el delito de Tortura Agravada establecido en el artículo 17 de la ley especial para prevenir y sancionar la Tortura y otros tratos crueles, sino que según su criterio como juzgadora se subsumen en el delito de Trato Cruel establecido en el 18 de la misma ley especial, situación que no fue adversada en primer término como lo indica la A quo, por el Ministerio público en la oportunidad de haberse realizado la audiencia de presentación de imputados, siendo criterio de la Jueza que ha mantenido el control sobre este asunto desde la fase inicial que el hecho de que la vindicta publica no haya demostrado ni en la etapa inicial del proceso, ni en la audiencia preliminar realizada presentado como fue el acto conclusivo que pone fin a la etapa de investigación, que quien presenta como víctima la Fiscalía haya estado, circunstancia que a criterio de la recurrida es un elemento fundamental del tipo penal de Tortura Agravada previsto en el artículo 17 de la Ley Especial el cual establece: “…Artículo: 17. El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a un ciudadano o ciudadana que se encuentre bajo su custodia en su integridad física, psíquica o moral, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, con la intención de intimidar, castigar u obtener información o una confesión, seré sancionado o sancionada con la pena de quince a veinticinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a Ia pena decretada…”, del análisis se desprende que es criterio de la recurrida, según lo manifestado en su motiva, que la conducta desplegada por el ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO no se subsume en el tipo penal de Tortura Agravada por cuanto como lo indica la Jueza, el ciudadano víctima JOSE (DATOS EN RESERVA), según se desprende de las actuaciones nunca estuvo detenido, ni se encontraba bajo la custodia del acusado, elemento que a criterio de la A quo no se encuentra presente en el caso que nos ocupa.

Continua la A quo señalando en su auto motivado de apertura a juicio que: “…De los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico no se desprende que la víctima estaba detenida ni bajo custodia del funcionario estaba detenido LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO…”, elemento que a criterio de la Juzgadora resulta determinante para realizar la subsunción de una conducta en el delito de Tortura Agravada, y como bien lo explica la A quo a lo largo de su exposición, como ha quedado expuesto, tonto en el acta que recoge la audiencia preliminar como al momento de haber publicado el auto motivado de apertura a juicio, se evidencia que este elemento constituye pieza fundamental de su decisión para establecer el cambio de calificación provisional dado por el Ministerio público en su escrito acusatorio.

Sigue la recurrida señalando en su auto motivado de apertura a juicio señalando que: “…En relación al delito debemos hacer referencia a lo siguiente: El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso. De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito. Por consiguiente, al imperar en autos la factibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la posibilidad de fundar juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó. Por ultimo hay que considerar que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta este Tribunal que es indispensable que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico que en este caso debe ser la lesión sufrida por el sujeto pasivo y que en el caso en concreto no se contemplan todos estos extremos para considerar la presunta comisión del acusado en el delito por el cual presenta el Ministerio Publico el acto conclusivo…”, de lo antes señalado quienes deciden consideran que la A quo en su auto motivado de apertura a juicio señalo de manera precisa, cuales son según su criterio los elementos que deben concurrir a los fines de que se configure un delito como tipo atribuible a una persona determinada, y en base a la concurrencia de esos tres elementos que la recurrida señala como: “…la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad…”, los cuales analiza y explica en su motiva y en relación a la culpabilidad la A quo señala que es necesario que de la investigación realizada surjan elementos que permitan atribuir a una persona determinada la realización de un acto, como elementos de la acción, constituyendo un hacer, que por su exteriorización en base a la tipicidad esa conducta podría encuadrar en un tipo penal especifico, señala le recurrida que es necesario que exista una relación de causalidad entre el hacer de un sujeto y el resultado que pretenda señalársele como conducta delictiva desplegada por el agente a quien se pretenda señalar como sujeto activo del delito y como lo señala la recurrida en el presente caso se trata de una lesión y que a su criterio en el presente caso no se desprenden o contemplan todos los elementos para considerar como autor material al acusado.
Finalmente y continuando con el análisis de la recurrida a la luz de la motivación requerida en toda decisión que emane de los órganos jurisdiccionales, encontramos que la A quo señala: Analizado estas circunstancias tenemos en cuanto a los delitos lo siguiente: “…Del delito de TORTURA Artículo: 17. El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a un ciudadano o ciudadana que se encuentre bajo su custodia en su integridad física, psíquica o moral, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, con la intención de intimidar, castigar u obtener información o una confesión, seré sancionado o sancionada con la pena de quince a veinticinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política, por un período equivalente a I a pena decretada. Tanto la inhabilitación del ejercicio de la función púbica Como política no estarán 5ujetas a rebaja alguna.Este delito contempla un supuesto que es el sujeto activo del delito que vendría a ser el siguiente: “…El funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a un ciudadano o ciudadana que se encuentre bajo su custodia…”; es decir que el sujeto pasivo debe estar bajo la custodia del funcionario público. En el presente asunto la víctima no se encontraba bajo la custodia del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, entendiéndose como custodia: cuidado, guarda, vigilancia, protección, amparo; situación qu aprecia esta juzgadora de los elementos de convicción que corren insertos en el presente asunto.Del delito de TRATO CRUEL.Articulo. 18. El funcionario público o Funcionaria pública que someta o infrinja trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de esta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico, será sancionado o sancionad con pena de trece a veintitrés años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política por un periodo equivalente al de la pena decretada. Tanto la inhabilitación del ejercicio de la función pública como política no estarán sujetas a rebaja alguna .Trato cruel: Son actos bajo los cuales se agrede o mal trata intencionalmente a una persona sometida o no a la privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la Resistencia física de esta generando sufrimiento o daño físico. Este delito contempla dos supuestos que son los siguientes : El funcionario público o Funcionaria pública que someta o infrinja trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad.Entonces en el presente asunto tenemos que la victima de autos no se encontraba ni bajo custodia ni privada de liberta cuya responsabilidad le corresponda al ciudadano imputado. Todo lo cual se evidencia del contenido de los elementos de convicción donde no se agregaron elementos que determinaran la situación de detenido o privado de libertad de la victima. Razón por la que en el presente asunto estamos ante la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS prevista y sancionada en el artículo 414del código penal con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Y EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal. Esto en razón al elemento de convicción en el cual está el reconocimiento médico legal practicado a la víctima en la que se refieren a una lesión….”, de lo antes citado se evidencia de manera clara, sencilla y lógica como la juzgadora en su motiva hace un análisis de los dos tipos penales enfrentados, es decir, el delito de Trato Cruel señalado como tipo penal provisional por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y ratificado en la audiencia preliminar y la jueza en base a las consideraciones y razonamientos hechos llega a la conclusión de que el delito en el cual puede ser subsumida la conducta del ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO señala el delito de Trato Cruel, finalmente la A quo señala que: “…Entonces en el presente asunto tenemos que la victima de autos no se encontraba ni bajo custodia ni privada de liberta cuya responsabilidad le corresponda al ciudadano imputado. Todo lo cual se evidencia del contenido de los elementos de convicción donde no se agregaron elementos que determinaran la situación de detenido o privado de libertad de la victima. Razón por la que en el presente asunto estamos ante la presunta comisión del delito de LESIONES GRAVISIMAS prevista y sancionada en el artículo 414del código penal con relación al artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes Y EL DELITO DE ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal. Esto en razón al elemento de convicción en el cual está el reconocimiento médico legal practicado a la víctima en la que se refieren a una lesión….”, es evidente que la fundamentación realizada por la recurrida a lo largo de su motiva clara, precisa y congruentes, es el hecho de que el ministerio publico no estableció un nexo causal entre el hecho y una conducta desplegada por el acusado y por otra parte como lo señala la recurrida no está demostrado que el ciudadano JOSE (DATOS EN RESERVA), haya estado detenido o privado de libertad ni bajo custodia del imputado para que pueda señalarse al acusado como responsable de los hechos narrados por el Ministerio Público. Motivos por los cuales considera esta instancia Superior que no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto al punto de inconformidad se refiere, en relación con la pretendida inmotivación denunciada por quienes recurren para pretender atacar el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de pleno derecho, en cuyo contenido reposa la calificación jurídica provisional admitida en la audiencia preliminar, bien sea producto de la admisión total de la acusación presentada por el fiscal o la víctima, o aquella producto de la admisión parcial de la acusación y el señalamiento de una nueva acusación por parte del Juez o la Jueza de Control. Así se decide.

Por último como tercer motivo de apelación los recurrentes señalan que: “…consideran los recurrentes que la Juzgadora al momento de la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, vulneró los derechos constitucionales y procesales, esgrimidos en las dos denuncias anteriores lo que facilitó a la sentenciadora hacer la revisión de oficio. Así mismo indicaron, que los cimientos sobre los cuales sirvieron de soporte para lograr hacer la revisión de la medida de coerción personal, se encuentran enlodados por los cuestionamientos constitucionales y procesales denunciados con antelación…”, a los fines de dar respuesta a esta inconformidad de los recurrentes consideran quienes deciden que debe establecerse el marco de competencia de los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en funciones de Control y de Juicio, desde el punto de vista Constitucional, Legal y Jurisprudencial, y la facultad para establecer la necesidad de mantener o no las medidas restrictivas de libertad, así vemos como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, está prevista la potestad de los Jueces y las Juezas de dictar resoluciones, siendo estas las siguiente:

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está previsto el Estado Social de Derecho y de Justicia, el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia y el fin del Proceso en los artículos 2, 26, 43, 44, 46, 83 y 257, en los términos siguientes:

“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 43.- El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, presentando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable. …Omissis… …”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 46.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. … Omissis… …”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. … Omissis… …”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por su parte en el Código Orgánico Procesal Penal, está previsto la afirmación de libertad, el estado de libertad, la motivación, las modalidades de las medidas restrictivas de libertad y el examen y revisión de las referidas medidas, en los artículos 9, 229, 232, 242 y 250 lo siguiente:

“Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Estado de Libertad
Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Motivación
Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.
El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Modalidades
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Examen y Revisión
Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Al hacer referencia a criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, en relación a la facultad del Juez o la Jueza de Primera Instancia para la revisión de la necesidad de mantener las medidas restrictivas de libertad, siendo las siguientes:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo, en la sentencia número 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En la Sentencia número 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero dejó sentado:

"…la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...".
“…Omissis…”
“…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...". (Copia textual y cursiva de la Sala).

De la misma manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 035, del 31 de enero de 2008, con ponencia de la Magistrada: Deyanira Nieves, ha señalado:

“…No debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, según lo establecido en el artículo 264 ejusdem, porque esta última disposición normativa sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las cuales fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Ahora bien, establecido por esta Alzada, el marco de competencia de los jueces de instancia, conviene entrar a realizar una análisis del auto de fecha 18 de Diciembre de 2017, el cual riela a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47) de la pieza Nº 2 del asunto principal HP21-P-2017-001188, el Juzgado a quo textualmente decidió lo que se transcribe:

“… …Omissis…
Ahora bien, en el presente caso, observa esta instancia que el contenido de las actuaciones que integran la presente causa, se establecen y determinan cuales son las razones, en virtud de las cuales se decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado, LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, (…) por la presunta comisión de los delitos LESIONES GRAVISIMA prevista y sancionada en el artículo 414 del código penal, así como el delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal, en perjuicio de JOSE.
Igualmente observa quien aquí decide que hay un hecho nuevo que hiciera procedente el cambio de la medida, por variación de las circunstancias que inicialmente fueron consideradas para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. En este orden de ideas, es importante indicar, que si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no es menos cierto es que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando -como ocurrió en el presente caso, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario entrar a analizar en cada caso, todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y de las cuales se debe hacer referencia en las respectivas solicitudes de revisión. Ello a fin de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias inicialmente consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad; y si esas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
En este orden de ideas, y en virtud de lo expresado por la defensa en relación la Fundamentación Constitucional Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló: “…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.
Consideraciones en atención a las cuales este Tribunal, estima que lo ajustado a derecho, es hacer uso de las facultades que otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y emitir pronunciamiento en cuanto a la revisión y sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-21.563.951 por la presunta comisión de los delitos LESIONES GRAVISIMA prevista y sancionada en el artículo 414 del código penal, así como el delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 237 del código penal, en perjuicio de JOSE, plenamente identificados en autos; y en consecuencia se REVISA la medida de coerción personal impuesta al mencionado acusado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para ello se considera lo siguiente: artículos 236 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal:
Con relación al numeral tercero del articulo 236 para que proceda la medida de privación de libertad va referido a Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, en relación al presente asunto tales circunstancias se encuentran reflejadas en las actuaciones, como es aprehendido el presunto autor, objetos incautados que se encuentran explanados en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico.
En cuanto al peligro de fuga dado que el imputado ha consignado a los fines de desvirtuar este presupuesto las constancias de residencia, de trabajo las cuales ponen de manifiesto que tienen arraigo en el estado y las mismas se tienen por ciertas dado que no existe en el asunto algún señalamiento sobre la falsedad de las mismas , por lo que queda desvirtuado el peligro de fuga.
En cuanto a la obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya en el presente asunto concluyo la investigación por lo que han declarado testigos y funcionarios actuantes en el procedimiento por lo que no se podría considerar que los imputados influyan sobre sus dichos que se encuentran incorporados en las actuaciones que conforman el presente asunto.
En relación al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; como antes se hizo mención se encuentra desvirtuado el peligro de fuga por lo consignado en el asunto, los imputados no han demostrado y no existe constancia en las actuaciones que quieran evadir el proceso ni se encuentra consignado ningún tipo de constancia que ponga en evidencia que los mismos presenten registros ni antecedentes penales. Por lo que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el presente artículo que hagan procedente el mantenimiento de la medida de privación de libertad.
En cuanto al contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción y Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; en cuanto a estos supuestos ya fueron consignados los elementos de convicción entre los cuales se encuentran las declaraciones de testigos y funcionarios actuantes, por lo que queda desvirtuada la posibilidad que los imputados influyan en la investigación ya que la misma concluyo.
En base a todo lo planteado este Tribunal impone una medida sustitutiva a la privativa de libertad tomando en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando os fines que se persigue a través de la privaron de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella y de conformidad con el artículo 250 del mismo código y determinar que las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad puedan ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad de la persona, sin embargo constituyen una menor limitación a ese derecho, por lo que impone al ciudadano : LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, (…), consistente en la presentación periódica una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercamiento a la victima de autos , todo de conformidad con el articulo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha Así se decide.
Considero este juzgador principio rector de nuestro proceso penal como lo es que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Del análisis del auto recurrido por el cual la A quo acuerda la revisión de medida al ciudadano LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, a la luz del contenido del escrito recursivo en el cual el Ministerio Público señala que la jueza con la presente decisión vulnera derechos Constitucionales y Legales esgrimidos en las dos denuncias anteriores lo que facilitó a la sentenciadora hacer la revisión de oficio; en este sentido considera esta Alzada que como quedo bien establecido al dar respuesta a los dos puntos anteriores de inconformidad, en los cuales señalan los recurrentes que la decisión de la Jueza de cambiar y subsumir los hechos narrados en el escrito acusatorio, y haber establecido una calificación provisional distinta a la señalada provisionalmente por los recurrentes en su escrito, lo que en principio como se señalo anteriormente es inapelable ya que forma parte del auto de apertura a juicio, más sin embargo por la pretendida denuncia de inmotivación realizada por los recurrentes, esta instancia superior, procedió a realizar un análisis de la recurrida a los fines de establecer si se delataba el vicio de orden público de inmotivación, lo que como quedo debidamente motivado por esta Alzada, cuando se estableció anteriormente que la A quo motivo debidamente su decisión y fue declaro sin lugar la pretensión de los recurrentes. Ahora bien en relación al punto actual de la revisión de medida, es un falso supuesto que el Ministerio Público señale que la revisión de medida, haya sido acordada de oficio por la juzgadora, ya que se evidencia del acta que recoge la audiencia preliminar y del auto motivado de revisión de medida que esta fue solicitada por la Defensora Pública, quien solicitó la revisión de medida por escrito de fecha 27 de septiembre del 2.017, que riela a los folios 16 al 18 de la pieza número 2 del asunto principal, la cual fue ratificada en la oportunidad de haber ejercido el derecho a la palabra en la audiencia preliminar. Así mismo el Ministerio Publico parte de un hecho que no se ajusta a la realidad procesal, al indicar que la jueza toma como único elemento para considerar que las circunstancias que originalmente sirvieron para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es el mero cambio de calificación provisional realizado en la audiencia preliminar, ya que se evidencia que del auto motivado de revisión de medida se desprende que la jueza señala textualmente:”…Con relación al numeral tercero del articulo 236 para que proceda la medida de privación de libertad va referido a Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, en relación al presente asunto tales circunstancias se encuentran reflejadas en las actuaciones, como es aprehendido el presunto autor, objetos incautados que se encuentran explanados en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico. En cuanto al peligro de fuga dado que el imputado ha consignado a los fines de desvirtuar este presupuesto las constancias de residencia, de trabajo las cuales ponen de manifiesto que tienen arraigo en el estado y las mismas se tienen por ciertas dado que no existe en el asunto algún señalamiento sobre la falsedad de las mismas , por lo que queda desvirtuado el peligro de fuga. En cuanto a la obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya en el presente asunto concluyo la investigación por lo que han declarado testigos y funcionarios actuantes en el procedimiento por lo que no se podría considerar que los imputados influyan sobre sus dichos que se encuentran incorporados en las actuaciones que conforman el presente asunto...”, así mismo señalo: En base a todo lo planteado este Tribunal impone una medida sustitutiva a la privativa de libertad tomando en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando os fines que se persigue a través de la privaron de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella y de conformidad con el artículo 250 del mismo código y determinar que las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad puedan ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad de la persona, sin embargo constituyen una menor limitación a ese derecho, por lo que impone al ciudadano : LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, (…), consistente en la presentación periódica una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal y la prohibición de acercamiento a la victima de autos , todo de conformidad con el articulo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha Así se decide…”, se evidencia como la A quo para fundamentar su decisión de sustituir la medida privativa de libertad por las medidas cautelares sustitutivas de libertad, consistente en la presentación periódica y la prohibición de acercarse a la víctima, lo hace señalando textualmente como se citó anteriormente, indicando que con la presentación del escrito acusatorio, el Ministerio Público pone fin a la fase de investigación por lo que la jueza considera que ha cesado el peligro de obstaculización ya que resulta imposible que el acusado pueda influir en testigos y funcionarios actuantes, y en relación con el peligro de fuga, consideró la juzgadora que el imputado consignó constancia de residencia de lo que se evidencia su arraigo en el Estado, lo que de la revisión del asunto principal, quedo evidenciado que al folio 241 de la pieza número I del asunto principal, riela constancia de residencia del Consejo Comunal Poco a Poco Lajitas II, San Carlos Estado Cojedes, y de trabajo, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho a criterio de quienes deciden, establecer que la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de una manera clara, lógica y por tanto motivada, revisara la medida de privación de libertad y la sustituyera por una media cautelas sustitutiva de libertad, bajo las condiciones de presentación periódica y prohibición de acercarse a la víctima, por lo que consideran quienes deciden que no le asiste la razón a los recurrentes y así se decide.

En virtud, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, ejercido por los Abogados Elvis José Rodríguez Molina, Luis Eduardo Pérez Marcano y Kena Rigorina Vera Rumbos, Fiscal Octogésimo Nacional y Fiscal Encargado y Auxiliar Sextos Del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Noviembre de 2017 y publicado el auto motivado en fecha 18 de Diciembre de 2017, a través de la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medida cautelar de presentación periódica una (01) vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como también otorgó una medida innominada consistente en prohibición de acercamiento a la víctima, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA por el de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se declara.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, ejercido por los Abogados Elvis José Rodríguez Molina, Luis Eduardo Pérez Marcano y Kena Rigorina Vera Rumbos, Fiscal Octogésimo Nacional y Fiscal Encargado y Auxiliar Sextos Del Ministerio Público. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Noviembre de 2017 y publicado el auto motivado en fecha 18 de Diciembre de 2017, a través de la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por medida cautelar de presentación periódica una (01) vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como también otorgó una medida innominada consistente en prohibición de acercamiento a la víctima, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica de TORTURA AGRAVADA por el de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES, a favor del imputado LEONARDO ALEJANDRO VELIZ RIVERO, a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS Y ABUSO DE FUNCIONES. TERCERO: Se ordena al A quo ejecutar la presente decisión. Así se decide.

Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los Cuatro (04) días del mes de Abril del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

FRANCISCOC COGGIOLA MEDINA MARÍA MERCEDES OCHOA
JUEZ SUPERIOR JUEZA PONENTE

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 12:47 horas de la tarde.-

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

RESOLUCIÓN N° HG212018000060
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2017-001188
ASUNTO: HP21-R-2018-000011
GEG/FCM/MMO/LMG/Jm.-