TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 14 de Septiembre de 2017.
Años: 207° y 158°.

RESOLUCIÓN: N° HG212017000235.
ASUNTO: N° HP21-R-2017-000167.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-003388.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DELITOS: ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOGADA DAISY MARILU CASTILLO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES, RECURRENTE.
DEFENSA: ABOGADO JORGE BAREÑO, Defensor Privado del ciudadano José Domingo Fernández López.
VÍCTIMAS: PEDRO MANUEL PEROZA SUAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO.
ACUSADO: JOSÉ DOMINGO FERNÁNDEZ LÓPEZ.

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Julio de 2017, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por la ABOGADA DAISY MARILU CASTILLO, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, en la causa seguida al imputado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, contra la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-003388, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 27 de Julio de 2017, se le dió entrada bajo el alfanumérico N° HP21-R-2017-000167 (Nomenclatura interna de esta Corte de Apelaciones), así mismo se dió cuenta de lo ordenado la Corte en Pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Francisco Coggiola Medina, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 01 de Agosto de 2017, se admitió el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Daisy Marilu Castillo, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del estado Cojedes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. En la misma fecha se solicitó el asunto principal Nº HP21-P-2016-003388, al referido Juzgado de Juicio, a los fines de resolver el recurso de apelación de autos planteado que cursa por ante esta Alzada.

En fecha 14 de Agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar la solicitud del asunto principal Nº HP21-P-2016-003388, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 28 de Agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar la solicitud del asunto principal Nº HP21-P-2016-003388, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 11 de Septiembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto principal Nº HP21-P-2016-003388, a las actuaciones que cursan por ante esta Instancia Superior, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 12 de Septiembre de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal Nº HP21-P-2016-003388, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:
III
DE LA DECISIÓN APELADA

Según consta en las actuaciones, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 26 de Mayo de 2017, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano José Domingo Fernández López, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en los siguientes términos:

“… (…) ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda: PRIMERO: LA SUSTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida de detención domiciliaria de conformidad con el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ a quien se le sigue el asunto por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO quedara detenido en su propio domicilio ubicado (…), estando obligado a cumplir la medida y ha estar presente en el Tribunal cuando sea requerido para la celebración del juicio oral y público, salvo que se encuentre imposibilitado por motivos de salud, ello en virtud de que le asiste al acusado el derecho de recibir tratamiento y la asistencia médica requerida, se ordena oficiar al RETEN POLICIAL para que TRASLADE al acusado hasta su domicilio (…) . SE ORDENA NOTIFICAR A LAS PARTES FISCAL 8 DEL M.P, defensa privada, y victima. Así se decide, cúmplase lo ordenado…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente Abogada Daisy Marilu Castillo, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

“…(…) a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 17 de Abril del 2017 mediante el cual acordó: SUSTITUIR la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el imputado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, por la medida cautelar menos gravosa como lo es el arresto Domiciliario de acuerdo a las previsiones del artículo 242, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto fundamento el presente recurso de apelación en los siguientes términos: La referida causa es instruida en contra del ciudadano: OSE (SIC) DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el Artículo 458, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previstos y sancionados en los Artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 115, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio del ciudadano Pedro y el Estado Venezolano, en la que se acordó otorgarle UNA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Visto el pronunciamiento del tribunal a quo donde la juzgadora decidió sustituir la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y en su lugar decreta la MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA:
“... Visto el escrito presentado el día 27 de abril de 2017 por el defensor privado JORGE BAREÑO en el asunto penal seguido al ciudadano JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ a quien se le sigue el asunto por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO mediante la cual solicitan una medida humanitaria para su representado, y siendo que corre inserta en el asunto penal informe medico suscrito por el DR NELSON SIERRA adscrito al HOSPITAL EGOR NUCETE DE SAN CARLOS quien deja constancia que el paciente JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ ingreso a ese centro hospitalario con un cuadro clínico de fiebre alta, tos verdosa, perdida de peso, decaimiento y malestar general, paciente portador de TBC PULMONAR, se le realizo RX DE TORAX y examen de BK DE ESPUTO SERIA DO DANDO COMO RESULTADO POSITIVO PACIENTE EN MALAS CONDICIONES el cual debe cumplir tratamiento estricto y que se encuentra en alto grado de evolución recomienda que el paciente debe permanecer en un área limpia y adecuada para su condición y salud debe cumplir tratamiento estricto y una alimentación balanceada, asi mismo corre inserta a la causa informe del hospital EGOR NUCETE suscrita por la bionalista YOSELlN ESPINOZA de fecha 25 de abril de 2017 expedido al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ donde evaluó la muestra de esputo y dio como resultado SE OBSERVARON BAAR POSITIVO EN 100 CAMPOS ANALIZADOS, de la misma manera se evidencia de la pieza 2 RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL suscrito por el DR OMAR MEDINA adscrito al servicio de medicatura forense de san carlos donde remite informe medico practicado al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ con el resultado el paciente ligeramente disneico, fiebre vespertina continuas, perdida de peso, con antecedentes asmáticos y bronquitis, presenta tos esporádica no productiva a la auscultación y murmullo vesicular presente en ambos campos pulmonares tensión arterial130-90, fue valorado por neumonologo concluyendo bronquisits crónica consigna BK DE ESPUTO REPORTANDO POSITIVO EN VISTA DEL CUADRO CLlNCO (SIC) SE INDICA TRATAMIENTO ANTIBIOTICO, ALIMENTACION BALANCEADA, EVITAR SUSTANCIAS ALERGICA Y CONTAMINATE EVALUACION PERIODICA POR NEUMONOLOGO ESTADO GENERAL MALAS CONDICIONES GENERALES DE CARÁCTER GRAVE. Se evidencia de las actuaciones que el ciudadano: JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ por reconocimiento médico legal signado con el numero 356-0916 de fecha 25 de abril de 2017 padece de TBC PULMONAR RESULTADO BK, CONDICIONES DE CARÁCTER GRAVE, se evidencia que fue consignado informe medico y la evaluación por bionalista adscritos al HSOPITAL EGOR NUCETE DE SAN CARLOS, situación que considera esta juzgadora hace necesario, en atención al derecho a la salud consagrado constitucionalmente, resolver el estatus del acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ quien presenta un estado deplorable de salud tal como se evidencia del informe medico, y del reconocimiento legal forense siendo evidente el obstáculo de no contar con un servicio medico especializado que pueda ser brindado en las instalaciones del RETEN POLICIAL donde cumple medida de privación de libertad, así como tampoco cuenta con el equipo médico para el tratamiento de la enfermedad, lugar este que no reúne las condiciones mínimas, a fin de garantizar el tiempo de recuperación, así mismo se evidencia que su permanencia en un hospital es imposible ya que generaría más gastos para el Estado venezolano por la utilización de un recurso humano (funcionarios) día y noche en el centro hospitalario, disminuyendo así la seguridad que los funcionarios policiales...Considera este Tribunal Primero de Juicio que uno de los parámetros referenciales que se deben tomar en cuenta el juez al momento de aplicar una medida cautelar son el Principio de Adecuación, en el cual toda limitación a un derecho debe ser adecuada, a saber, eficaz en relación al fin constitucionalmente legítimo, debe ser apto para tutelar bienes jurídicos y la medida debe ser eficaz para la consecución de tal finalidad. La restricción de la libertad debe estar adecuada a unos fines, es decir, debe perseguirse alguna finalidad de no ser así sería arbitraria. El principio de_ necesidad, toda limitación de un derecho debe ser la más benigna para ese derecho, 'es decir, entre varios medios igualmente eficaces debe preferirse aquel que ocasione menor perjuicio y el principio de ponderación el cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ellas sean superiores a los sacrificios, es decir, que la medida restrictiva adoptada debe estar ajustada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que la del afectado...”EI derecho a la salud es un derecho fundamental, que abarca la obligación y garantía por parte del Estado en la protección de ese derecho. Por lo tanto, le corresponde al Estado la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos, así como el bienestar colectivo, lo que implica que el derecho a la salud no se agota con la simple atención física de una enfermedad, sino la atención idónea para salvaguardar la integridad física de esa persona enferma es por ello que este tribunal acuerda LA SUSTITUCIÓN de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida de detención domiciliaria de conformidad con el ordinal 1 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ a quien se le sigue el asunto por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO quedara detenido en su propio domicilio
PRIMERA DENUNCIA
De conformidad con pautado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo del mencionado fallo antes indicado, por las consideraciones siguientes: Considera esta Representación Fiscal, de manera respetuosa que el Tribunal a quo no esgrimió argumentos suficientes, y ajustados a derecho en su decisión de sustituir la medida de Privación de Libertad en contra del ciudadano JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, puesto que en el caso de marras, a el acusado de autos se le concedió una medida cautelar sustitutiva consistente en la detención domiciliaria.
Ahora bien en relación a lo alegado por el Tribunal de Juicio, en lo que respecta a que: “...ACUERDA Primero: La revisión de la medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ. La cual le fue acordada por el tribunal de control. Segundo: bajo una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 1, del Código Orgánico Procesal Penal...”, cabe referir, que al momento que se dicte la medida de privación judicial preventiva de libertad con apego a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, la incidencia que dicha medida tenga sobre el mencionado derecho a la salud es completamente valida al estar fundada en las mismas razones para restringir el derecho a la libertad personal, aunado a que, respecto del derecho a la salud, la privación de libertad no implica necesariamente un deterioro irremediable de esta pues no excluye la posibilidad de que se le dispense el tratamiento médico requerido, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia N° 739, de fecha 05:"06-12, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán.
Esta Representación Fiscal, considera que ante tal circunstancia el Tribunal A Quo, debió haber ordenado el traslado del acusado a un centro de salud a los fines de garantizar lo dispuesto en el artículo 83 Constitucional, ello en atención que el acusado debe ser evaluada por un médico especialista, quien es el que cuenta con la capacidad de brindarle el tratamiento médico adecuado y de esta manera una vez restituido su estado de salud podría perfectamente seguir cumpliendo con la medida de coerción personal consistente en la privación judicial preventiva de libertad, todo partiendo de la premisa que si bien es cierto que el Juez es garante del derecho a la salud del acusado, no es menos cierto que la medida de detención domiciliaria impuesta, no garantiza que el mismo cumpla con el tratamiento médico necesario que puede dispensarle el especialista en el centro de salud, ni mucho menos que el sitio de reclusión impuesto sea el más óptimo y cuente con las condiciones requeridas para garantizar la salud del acusado, es por esta razones que considera la Vindicta Pública que la decisión del Tribunal ad qua causa un perjuicio al ejercicio de la acción penal por parte del Estado Venezolano al poner en riesgo la posibilidad de lograr los fines de la persecución penal.
Asimismo, esta contemplado en el articulo 231, LIMITACIONES, el cual establece que no procederá la medida de privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de sesenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses, o de las personas afectadas por una enfermedad en la fase terminal debidamente comprobada.
Es de resaltar que efectivamente se cuenta con el reconocimiento Médico Legal, practicado por I RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL suscrito por el DR OMAR MEDINA adscrito al servicio de medicatura forense de san carlos donde remite informe medico practicado al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ con el resultado el paciente ligeramente disneico, fiebre vespertina continuas, perdida de peso, con antecedentes asmáticos y bronquitis, presenta tos esporádica no productiva a la auscultación y murmullo vesicular presente en ambos campos pulmonares tensión arterial 130-90, fue valorado por neumonologo concluyendo bronquisits crónica consigna BK DE ESPUTO REPORTANDO POSITIVO EN VISTA DEL CUADRO CLlNCO SE INDICA TRATAMIENTO ANTIBIOTICO, ALlMENTACION BALANCEADA, EVITAR SUSTANCIAS ALERGICA y CONTAMINATE EVALUACION PERIODICA POR NEUMONOLOGO ESTADO GENERAL MALAS CONDICIONES GENERALES DE CARÁCTER GRAVE, pero no es menos cierto que no se encuentra demostrado que se encuentra en su fase terminal, como lo establece el articulo incomento.
Por otra parte es necesario revisar la existencia y veracidad de los supuestos que a criterio de este Despacho motivan la solicitud de mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado, ampliamente identificado en autos, por encontrarse llenos de manera concurrente los supuestos de hecho establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 y su parágrafo primero y también en el numeral 2 del articulo 238, todos de la referida norma procesal.
En tal sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como requisito necesario, a fin de decretar la procedencia de su imposición, que sean suficientemente acreditados ante la autoridad judicial los siguientes supuestos:
Art. 236: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Al respecto, es necesario señalar que en la presente causa nos encontramos frente a la perpetración de delitos que merecen pena corporal y que no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son ROBO AGRAVADO previstos y sancionados en el Artículo 458, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previstos y sancionados en los Artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 115, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio del ciudadano Pedro y el Estado Venezolano.
Asimismo, existen suficientes y plurales órganos de pruebas que nos permiten estimar que el acusado de autos es el autor o partícipe en la perpetración de los referidos delitos.
Finalmente, con relación a las circunstancias que acreditan el peligro de fuga, es necesario concluir que existe un evidente “Periculum In Mora”, principio que en el proceso penal traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, entorpecer o vulnerar de alguna manera el proceso; se evidencia igualmente en el presente caso que la pena que podría llegar a imponérsele al acusado supera los diez (10) años de prisión, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2 y parágrafo primero es contundente en el caso concreto aquí analizado, la existencia del peligro de fuga del acusado, en este sentido el Estado será garante de evitar en lo posible la sustracción o evasión del imputado del proceso penal que se le sigue, también se constata en el presente caso, según el numeral 3 de la norma antes señalada, la magnitud del daño causado por cuanto el delito más grave ya mencionado atenta contra el bien jurídico mas importante como lo es la vida y la integridad física, además de atentar también contra la propiedad, motivos estos por los cuales el acusado debe permanecer privada de libertad, a los fines de evitar que la acción del Estado en la realización de la Justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por consiguiente en opinión de quien aquí suscribe lo procedente y ajustado a derecho, en virtud de las circunstancias producto de la conducta desplegada por el imputado de autos y el curso que ha tomado la presente investigación penal, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octava Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, era mantener LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, a los fines de asegurar en forma suficiente, de acuerdo a la preceptuado en el articulo 229 ibidem, las resultas del proceso penal iniciado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente en la señalada norma adjetiva con el fin de garantizar que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema de Justicia Venezolano.
PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 17 de Abril del año 2017, cuya notificación a esta Representación Fiscal fue en calenda 30 de mayo de 2017, la cual acordó imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, y en su lugar se aplique la MEDIDA DEPRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, toda vez que dicha medida de coerción personal asegurara la comparecencia del imputado a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas de la presente causa penal, POR CUANTO DE NO ACORDARSE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO. (…)”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El Abogado Jorge Bareño, Defensor Privado Penal del ciudadano José Domingo Fernández López, dieron contestación al escrito de apelación interpuesto por la vindicta pública, en el cual explanaron lo siguiente:

“… (…) ocurro a los fines de exponer y solicitar: CAPITULO I FUNDAMENTACION JURIDICA Estando en la oportunidad legal para ejercer contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Daysi Castillo en su condición de fiscal octava del Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida por este Tribunal en fecha 26 de Mayo de 2017, de conformidad con lo establecido en los artículos, 491, 502, 439, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 43, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, A Contestar y lo hago en los siguientes términos: CAPITULO II ANTECEDENTES DEL CASO En fecha 19 de Febrero del año 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado, decretó en contra de mi patrocinado la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta y negada comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el delito de Porte Ilícito Agravado de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 en su último aparte de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo que en fecha 9 de marzo de 2016, la representación del Ministerio Publico solicito a la unidad de Criminalística contra la vulneración de los Derechos Fundamentales del Ministerio Publico del estado Lara los fines de practicar las diligencias de la comisión de los delitos antes señalados tales como 1) solicitud de experticias a las armas involucradas; 2) prueba de ATD a nuestro patrocinado y a la víctima 3) la planimetría 4) experticia de los documentos de los vehículos involucrados; todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales contribuirán con la fase de investigación, ya que cambian las circunstancias de tiempo, modo y lugar. CAPITULO III DEL RECURSO DE CONTESTACION y SUS MOTIVACIONES Ciudadano Presidente y demás Miembros de la Corte de Apelaciones, esta defensa, Técnica, solicito Medida Humanitaria en diferentes diligencias presentadas ante este Tribunal con la finalidad de que José Domingo Fernández López, fuera evaluado mediante trasladado al centro de salud público, ya que mi representado estaba presentando estado febriles de 40°, tos verdosa, decaimiento y malestar general y pérdida de peso corporal, de acuerdo al diagnostico presentado se determino que el paciente es portador de TBC PULMONAR, se le realizo RX DE TORAX y examen de BK DE ESPUTO SERIADO dando como resultado positivo paciente en malas condiciones, el cual debe cumplir tratamiento estricto y que se encuentra en alto grado de evolución se recomienda que el paciente debe permanecer en un área limpia y adecuada para su condición de salud, y debe cumplir tratamiento estricto y un alimentación balanceada, razón por la cual solicite ante la ciudadana jueza, medida Humanitaria, contemplada en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que me defendido después de haber sido evaluado se le diagnostico una enfermedad contagiosa de nominada TUBERCULOSIS, La tuberculosis es una enfermedad infecciosa que suele afectar a los pulmones y es causada por una bacteria (Mycobacterium tuberculosis). Se transmite de una persona a otra a través de gotículas generadas en el aparato respiratorio pacientes con enfermedad pulmonar activa. Es pertinente señalar que el diagnostico fue prescrito por un médico del hospital general Edgor Necette, con la evaluación y consentimiento del médico forense, dicho informe en sobre Cerrado fue entregado mediante diligencia a la ciudadana Jueza, quien en fecha 26 de mayo del presente año le concedió medida de arresto domiciliario, ya que su permanencia en las instalaciones o celda en ese centro de reclusión pudiera causar una pandemia al resto de la población. Es la razón por la cual la ciudadana jueza, otorgo la medida de arresto domiciliario; es necesario señalar ciudadanos jueces de esta Corte de Apelaciones que mi representado ha venido siendo evaluado periódicamente por el médico tratante y a la vez presentando mediante diligencia mensual las correspondiente indicaciones suministrada por su médico tratante a este Tribunal primero de Juicio. Por otra parte es útil y necesario manifestarle que mi representado José Domingo Fernández López, se ha presentado en todas las audiencia fijadas por este Tribunal de Juicio, lo que indica que está cumpliendo formalmente con su obligación y cumplimiento de la medida otorgada. En cuanto al criterio expuesto por la ciudadana Fiscal de que no existe una fase terminal como lo establece el artículo 491 no es menos cierto ciudadano Juez de esta corte de Apelaciones que pudiera producirse una contaminación de toda la población de su sitio de reclusión ya que este padecimiento se contrae mediante contacto o simplemente por el medio ambiente. E igualmente debo señalar que no existe la presunción de fuga de acuerdo al artículo 236 del Código Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 y su parágrafo primero en virtud de que JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ, ha acudido de manera voluntaria a las diferentes audiencias que han sido fijadas. Esto demuestra ciudadano Juez que mi defendido aparte de ser padre tiene residencia fija por lo que ha demostrado ser un ciudadano honesto y a la vez darle fuerza de valor a su cargo como funcionario policial que ha sido durante 14 años de servicio al frente de la Policía Autónoma del Estado Cojedes. Punto Previo: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es considerada por muchos como una de las constituciones más humanistas en la historia nacional, pues, en ella se establece en su artículo 43, que “el derecho a la vida es inviolable”, además, garantiza la protección de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad. Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP), expresa en su artículo 491: “Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena”. CAPITULO IV FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO Ante la situación que pudiera agravar a mi defendido, tanto en su salud en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE CONTESTACION, con el fin que la Ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a consideraciones dentro del lapso legal correspondiente y DEJE SIN EFECTO, la apelación hecha por la representante del Ministerio Publico. CAPITULO V PETITORIO Por todas las motivaciones de hecho y derecho antes expuestas, SOLICITO a esta honorable Corte, SE ADMITAN, las pruebas ofrecidas tales como informe médico forense en original que reposa en el expediente e informe mensual de control médico original que está inserto en el expediente del cual anexo copia a la presente solicitud, igualmente solicito se mantenga esta medida de arresto domiciliario concedida por este Tribunal; dicha pruebas permitirán la transparencia de la enfermedad o padecimiento que sufre José Domingo Fernández López, las mismas son suficiente elementos de convicción para mantener la medida de arresto Domiciliario que concedió este Tribunal Primero de Juicio. (…).”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Daisy Marilu Castillo, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, en contra de la decisión dicta en fecha 26 de Mayo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al respecto la Sala observa:

La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de Mayo de 2017, mediante el cual acordó sustituir por razones de salud, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, a favor del imputado JOSÉ DOMINGO FERNÁNDEZ LÓPEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.
Las inconformidades de la recurrente se circunscriben a los siguientes puntos:

• Que el Tribunal A quo no esgrimió argumentos suficientes, y ajustados a derecho en su decisión, referente a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano José Domingo Fernández López, concediéndole una medida cautelar sustitutiva consistente en la detención domiciliaria.
• Que el Tribunal A quo, debió haber ordenado el traslado del acusado a un centro de salud a los fines de garantizarle lo dispuesto en el artículo 83 Constitucional, en atención que el acusado sea evaluado por un médico especialista, quien es el que cuenta con la capacidad de brindarle el tratamiento médico adecuado y de esta manera una vez restituido su estado de salud podría perfectamente seguir cumpliendo con la medida de coerción personal consistente en la privación judicial preventiva de libertad.
• Que dicha decisión dictada por el Tribunal A quo, causó un perjuicio al ejercicio de la acción penal por parte del Estado Venezolano, por cuanto a consideración de la vindicta pública, puso en riesgo la posibilidad de lograr los fines de la persecución penal.
• Que a criterio de la recurrente, se encuentran llenos de manera concurrente los supuestos de hecho establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, y su parágrafo primero, así como también el numeral 2 del artículo 238 ibídem, para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado de auto, por cuanto existe a criterio del Ministerio Público un evidente peligro de fuga.
• Que en la presente causa nos encontramos frente a la perpetración de delitos que merecen pena corporal y que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que a consideración de la recurrente los delitos perseguidos son Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego, por cuanto a consideración de la recurrente existen suficientes y plurales órganos de prueba que nos permiten estimar que el acusado de auto es el autor o partícipe en la perpetración de los referidos delitos.
• Que en el presente caso la pena que podría llegar a imponerse al acusado supera los diez (10) años de prisión, por lo que, a consideración de la recurrente hace que exista el peligro de fuga, tal como lo establece el artículo 237 ejusdem, numeral 2 y su parágrafo primero.

Del escrito recursivo se evidencian las denuncias formuladas por la representación del Ministerio Público, en el cual fundamenta su recurso en el contenido del artículo 439 numerales 4 y 5 de la Ley Penal Adjetiva vigente, el cual establece:

“Artículo 439.- Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
“… Omissis…”
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así las cosas, esta Sala a fin de dar respuesta a los motivos planteados en el escrito recursivo referente a las inconformidades invocadas por la recurrente, considera necesario esta Alzada hacer un recorrido Constitucional, Legal, Jurisprudencial y doctrinario, para establecer el ámbito de competencia de los Jueces y Las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control y de Juicio, en el ejercicio de sus funciones, proceder a realizar los pronunciamientos de ley estableciendo a solicitud del imputado o acusado o de oficio la necesidad de mantener las medidas de privación judicial de libertad, así mismo se hace necesario establecer lo que debemos entender por gravamen irreparable y siendo la MOTIVACIÓN de toda decisión emitida de los Órganos Jurisdiccionales materia de orden público, considera esta Instancia Superior de importancia establecer su fundamento, definición e importancia desde los puntos de vista legales, doctrinarios y jurisprudenciales, así vemos que del contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que:

“Artículo. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Igualmente explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste prácticamente en la exteriorización por parte del Juzgador o Juzgadora y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explícito del sentenciador, que permita una comprensión de todos y cada uno de los motivos por los cuales el Juez o Jueza llegaron a ese convencimiento.

Aunado a ello, debe destacarse, como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas decisiones, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos los puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al Juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el Tribunal sobre su estudio.

d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

e) La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

e.1) Debe ser Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

e.2) Debe ser Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada.

A su vez, como lo ha venido asentando esta Corte de Apelaciones en diversas decisiones, que la insuficiente motivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). Es por lo que surge, la imperiosa necesidad que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo Juez o Jueza al dictar una resolución judicial deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de su decisión y sobre cual disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó esa decisión.

Desde el punto de vista Jurisprudencial, referente a la motivación, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos:

”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..”. (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20, de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada).

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.

La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

“…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos:
‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En relación con el marco de competencia de los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en funciones de Control y de Juicio, desde el punto de vista Constitucional, Legal y Jurisprudencial, los Jueces y las Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control y Juicio, están facultados para establecer la necesidad de mantener o no las medidas restrictivas de libertad, así vemos como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, está prevista la potestad de los Jueces y las Juezas de dictar resoluciones, siendo estas las siguiente:

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está previsto el Estado Social de Derecho y de Justicia, el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia y el fin del Proceso en los artículos 2, 26 y 257, en los términos siguientes:
“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por su parte en el Código Orgánico Procesal Penal, está previsto la afirmación de libertad, el estado de libertad, la motivación, las modalidades de las medidas restrictivas de libertad y el examen y revisión de las referidas medidas, en los artículos 9, 229, 232, 242 y 250 lo siguiente:

“Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Estado de Libertad
Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Motivación
Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.
El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Modalidades
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).
“Examen y Revisión
Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Al hacer referencia a criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, en relación la Tutela Judicial Efectiva y a la facultad del juez o la jueza de Primera Instancia para la revisión de la necesidad de mantener las medidas restrictivas de libertad, siendo las siguientes:

En relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión Nº 1745 del 20 de septiembre del 2001, estableció lo siguiente:

“Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo, en la sentencia número 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En la Sentencia número 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero dejó sentado:

"…la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...".
“…Omissis…”
“…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...". (Copia textual y cursiva de la Sala).

De la misma manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 035, del 31 de enero de 2008, con ponencia de la Magistrada: Deyanira Nieves, ha señalado:

“…No debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, según lo establecido en el artículo 264 ejusdem, porque esta última disposición normativa sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las cuales fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por otra parte, consideran necesario quienes aquí deciden que resulta importante citar los criterios de lo que debemos entender por gravamen irreparable, alegado por la recurrente de auto en su escrito recursivo, de la manera siguiente:

A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”. (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente a los recurrentes y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la Jueza de la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos en su escrito recursivo; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por la impugnante, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales.

En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por ella, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio.

En este orden de ideas, y detectadas las inconformidades planteadas por la recurrente en su escrito recursivo y conforme a las sentencias jurisprudenciales supra citadas, esta Alzada pasa a dar respuestas a las mismas de la siguiente manera:

En cuanto a lo manifestado por la recurrente de auto, que el Tribunal A quo no esgrimió argumentos suficientes, y ajustados a derecho en su decisión, referente a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano José Domingo Fernández López, concediéndole una medida cautelar sustitutiva consistente en la detención domiciliaria, en cuanto a esta punto de inconformidad se refiere, esta Alzada observó que de la sola lectura de la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2017, se deprende claramente los motivos por los cuales la Jueza de la recurrida acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al acusado José Domingo Fernández López, concediéndole al mismo la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria por razones de salud, conforme lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a los fines de restituir la normalidad del estado físico del acusado supra mencionado de auto, en aras de prevenir que la salud del mencionado ciudadano se siga alterando, y así lo dejó expresamente establecido la Jueza A quo en su decisión de la siguiente manera: “…Omissis…”, corre inserta en el asunto penal informe medico suscrito por el DR NELSON SIERRA adscrito al HOSPITAL EGOR NUCETE DE SAN CARLOS quien deja constancia que el paciente JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ ingreso a ese centro hospitalario con un cuadro clínico de fiebre alta, tos verdosa, perdida de peso, decaimiento y malestar general, paciente portador de TBC PULMONAR, se le realizo RX DE TORAX y examen de BK DE ESPUTO SERIADO DANDO COMO RESULTADO POSITIVO PACIENTE EN MALAS CONDICIONES el cual debe cumplir tratamiento estricto y que se encuentra en alto grado de evolución recomienda que el paciente debe permanecer en un área limpia y adecuada para su condición y salud debe cumplir tratamiento estricto y una alimentación balanceada, asi mismo corre inserta a la causa informe del hospital EGOR NUCETE suscrita por la bionalista YOSELIN ESPINOZA de fecha 25 de abril de 2017 expedido al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ donde evaluó la muestra de esputo y dio como resultado SE OBSERVARON BAAR POSITIVO EN 100 CAMPOS ANALIZADOS, de la misma manera se evidencia de la pieza 2 RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL suscrito por el DR OMAR MEDINA adscrito al servicio de medicatura forense de san carlos donde remite informe medico practicado al acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ con el resultado el paciente ligeramente disneico, fiebre vespertina continuas, perdida de peso, con antecedentes asmáticos y bronquitis, presenta tos esporádica no productiva a la auscultación y murmullo vesicular presente en ambos campos pulmonares tensión arterial 130-90, fue valorado por neumonologo concluyendo bronquisits crónica consigna BK DE ESPUTO REPORTANDO POSITIVO EN VISTA DEL CUADRO CLINCO SE INDICA TRATAMIENTO ANTIBIOTICO, ALIMENTACION BALANCEADA, EVITAR SUSTANCIAS ALERGICA Y CONTAMINATE EVALUACION PERIODICA POR NEUMONOLOGO ESTADO GENERAL MALAS CONDICIONES GENERALES DE CARÁCTER GRAVE. Se evidencia de las actuaciones que el ciudadano: JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ por reconocimiento médico legal signado con el numero 356-0916 de fecha 25 de abril de 2017 padece de TBC PULMONAR RESULTADO BK, CONDICIONES DE CARÁCTER GRAVE, se evidencia que fue consignado informe medico y la evaluación por bionalista adscritos al HSOPITAL EGOR NUCETE DE SAN CARLOS, situación que considera esta juzgadora hace necesario, en atención al derecho a la salud consagrado constitucionalmente, resolver el estatus del acusado JOSE DOMINGO FERNANDEZ LOPEZ quien presenta un estado deplorable de salud tal como se evidencia del informe medico, y del reconocimiento legal forense siendo evidente el obstáculo de no contar con un servicio medico especializado que pueda ser brindado en las instalaciones del RETEN POLICIAL donde cumple medida de privación de libertad, así como tampoco cuenta con el equipo médico para el tratamiento de la enfermedad, lugar este que no reúne las condiciones mínimas, a fin de garantizar el tiempo de recuperación, así mismo se evidencia que su permanencia en un hospital es imposible ya que generaría más gastos para el Estado venezolano por la utilización de un recurso humano (funcionarios) día y noche en el centro hospitalario, disminuyendo así la seguridad que los funcionarios policiales. (…)”; visto lo anteriormente plasmado, observa esta Instancia Superior, que la Jueza de la recurrida actuó conforme a las disposiciones establecidas en la ley penal adjetiva, así como las establecidas en nuestra Carta Magna, las cuales les confiere a los Jueces o Juezas Penales de la República Bolivariana de Venezuela, actuar con estricto apego al cumplimiento de las mismas y siendo que el Estado Venezolano conjuntamente con los órganos de administración de justicia, son los responsables de garantizarles el derecho a la salud a todas aquellas personas a las que se les sigue proceso penal en su contra, siendo un mandato Constitucional y Jurisprudencial, aunado al hecho, que si bien es cierto de la revisión exhaustiva al asunto principal solicitado como fue por esta Alzada, signado con el número HP21-P-2016-003388 (nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio), esta Instancia Superior observó que corre inserto a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cuatro (44) de la pieza Nº 02 del asunto principal de marras en cuestión, el informe médico suscrito por el Dr. Nelson Sierra de fecha 25 de Abril de 2017, adscrito al Hospital Egor Nucete de San Carlos, en la cual dejó constancia que se le realizara RX TORAX y BK DE ESPUTO SERIADO al ciudadano José Domingo Fernández López, de igual manera dejó constancia del ingreso al nosocomio del ciudadano supra mencionado presentando un cuadro clínico de fiebre alta y malestar general, asimismo corre inserto el informe del Hospital Egor Nucete, suscrito por la Bionalista Yoselin Espinoza de fecha 25 de Abril de 2017, expedido al acusado José Domingo Fernández López, en la cual dejó constancia del examen practicado al acusado de auto, así como del resultado arrojado al mismo, de igual manera se constató la Evaluación Médico Forense de fecha 25 de Abril de 2017 suscrito por el Dr. Omar Medina adscrito al Servicio de Medicatura Forense de San Carlos, a través del cual dejó como conclusión lo siguiente: “ESTADO GENERAL. MALAS CONDICIONES GENERALES CARÁCTER-GRAVE”; por lo que esta Alzada considera que el Tribunal A quo si esgrimió argumentos suficientes, y ajustados a derecho en cuanto su decisión, y no como lo pretende hacer ver la recurrente de auto en su escrito recursivo, motivos por los cuales no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Por otra parte, manifestó la recurrente que el Tribunal la A quo, debió haber ordenado el traslado del acusado a un centro de salud a los fines de garantizarle lo dispuesto en el artículo 83 Constitucional, en atención que el acusado sea evaluado por un médico especialista, quien es el que cuenta con la capacidad de brindarle el tratamiento médico adecuado y de esta manera una vez restituido su estado de salud podría perfectamente seguir cumpliendo con la medida de coerción personal consistente en la privación judicial preventiva de libertad, esta Alzada observa en cuanto a este punto de inconformidad se refiere, que si bien es cierto, lo planteado por la recurrente era una de las posibilidades con la que contaba la Jueza para asegurar el derecho a la salud, no menos cierto es que resulta un hecho público y notorio la situación actual de los centros hospitalarios a nivel nacional, que no cuentan con los espacios físicos y las camas necesarias para atender las emergencias y problemas de salud que día a día tanto los miembros de la comunidad en general del estado Cojedes, así como los privados de libertad, debiendo dejar hospitalizado a un usuario, como en el caso del acusado, por la afectación que presenta, por prolongados lapsos de tiempo, lo que afectaría el servicio que prestan estos centros de salud a la colectividad en general, así mismo se presenta el problema adicional de la custodia requerida para mantener hospitalizado a un detenido en un centro de salud, debiendo el Juez establecer una custodia o policial o por custodios del Servicio Penitenciario, ahora bien la A quo al considerar que estando en detención domiciliaria y bajo la vigilancia de su esposa, el acusado puede acudir a las consultas medicas con el médico especialista y cumplir estrictamente con el tratamiento, detenido en su domicilio, no afectándose con el cumplimiento de una orden judicial al sistema de salud pública y los órganos de seguridad ciudadana, ya que de ordenarse su hospitalización, debería establecerse la custodia policial en el centro de salud, hasta tanto dure la hospitalización del acusado, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto de inconformidad se refiere.

Asimismo, es evidente que en los recintos carcelarios de nuestro país, no cuentan con los equipos médicos especializados y con los espacios físicos, que puedan brindar en las instalaciones de dichos centros de reclusión una asistencia médica especialidad como lo manifestó la recurrente de auto en su escrito, que asegure el derecho Constitucional a la salud de quienes por diagnóstico médico forense se encuentren en estado GRAVE, a fin de garantizar el tiempo de recuperación que necesiten los privados de libertad para controlar sus enfermedades y evitar la propagación entre los demás miembros de la población penal, y en cuanto a la decisión de la Juzgadora de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar de detención domiciliaria acordada al ciudadano José Domingo Fernández López, son medidas cautelares que no desnaturalizan los fines del proceso, sino que, busca es respetar el derecho a la salud que tiene todo ser humano, ya que, manifiesta la representación fiscal en su libelo recursivo, que la detención domiciliaria no le garantiza que el mismo cumpla con el tratamiento médico necesario, lo que resulta ilógico ya que el principal interesado en restablecer su salud y superar el cuadro de gravedad diagnosticado por el Médico Forense, es el propio acusado y su núcleo familiar, igualmente observa esta Instancia Superior, que del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 26 de Mayo de 2017, la Juzgadora al momento de sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, lo hace bajo la condición de estar obligado a cumplir dicha medida y a estar presente por ante el Tribunal cuando sea requerido para la celebración del juicio oral y público, salvo que se encuentre imposibilitado por motivos de salud, y estar a la vigilancia de su esposa, quien es la persona adecuada para resguardar el derecho a la salud que le asiste a su esposo ciudadano José Domingo Fernández López, en virtud que la misma estará pendiente del control y tratamiento que requiera el mismo bajo indicaciones medicas especializadas según sea el caso, en consecuencia, la Juzgadora lo que busca con la medida adoptada, es asegurar al acusado el restablecimiento de su salud. Resulta oportuno hacer referencia el hecho que el acusado ha acudido oportunamente a los llamados del Tribunal, a los fines de las respectivas audiencias de continuación del juicio oral y público, según se evidencia de la notoriedad judicial que brinda el sistema juris 2000 y de la revisión del asunto principal, de los cuales se desprende que en las audiencias de fecha: 05/06/2.017, 22/06/2.017, 13/07/2.017, 02/08/2.017 y el 22/08/2.017 el acusado acudió cumpliendo así con su obligación, lo que en algún modo desvirtúa el peligro de fuga que propugna el Ministerio Público en su escrito recursivo, por lo que, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto de inconformidad se refiere.

Por otro lado, manifestó la recurrente en su escrito recursivo que dicha decisión dictada por el Tribunal A quo, causó un perjuicio al ejercicio de la acción penal por parte del Estado Venezolano, por cuanto a consideración de la vindicta pública, puso en riesgo la posibilidad de lograr los fines de la persecución penal, en cuanto a este punto de inconformidad alegado por la quejosa, esta Instancia Superior hace preciso recordarle a la vindicta pública como titular de la acción penal, que una vez analizada la decisión por esta Alzada de la cual recurre y no está conforme con la misma el Ministerio Público, quienes aquí deciden observan que la Jueza A quo al momento de tomar su decisión en ningún momento causó perjuicio alguno en el ejercicio de la acción penal por parte de la vindicta pública, ya que se desprende de las actuaciones que corren insertas al asunto principal de marras signado con el número HP21-P-2016-003388 solicitado como fue por esta Alzada, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, se evidenció que la representación fiscal tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le inicio una investigación en contra del ciudadano José Domingo Fernández López, e incluso presento su acto conclusivo por ante el Tribunal de Control respectivo, en la cual le imputo los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego Agravado y Uso Indebido de Arma de Fuego, en la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, acordó admitir totalmente la acusación presentada por la representación fiscal del Ministerio Público, aunado a ello conviene ratificar lo dicho anteriormente, resaltando el hecho que el acusado ha acudido oportunamente a los llamados del Tribunal, a los fines de las respectivas audiencias de continuación del juicio oral y público, según se evidencia de la notoriedad judicial que brinda el sistema juris 2000 y de la revisión del asunto principal, de los cuales se desprende que en las audiencias de fecha: 05/06/2.017, 22/06/2.017, 13/07/2.017, 02/08/2.017 y el 22/08/2.017 el acusado acudió cumpliendo así con su obligación, lo que en algún modo desvirtúa el peligro de fuga que propugna el Ministerio Público en su escrito recursivo, por lo que; mal puede alegar la vindicta pública que el Tribunal A quo, le causó un perjuicio en el ejercer la acción penal, aunado al hecho, que la Jueza de la recurrida al momento de tomar su decisión lo hizo por razones de salud que aquejan al ciudadano José Domingo Fernández López, presentando el mismo según lo evidenciado en la evaluación médico forense practicado por el Dr. Omar Medina, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) del estado Cojedes, un estado general en malas condiciones generales de carácter grave, el cual riela al folio cuarenta y cuatro (44) del asunto principal en cuestión, a los fines de establecer con la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria impuesta al referido ciudadano, salvaguardar la integridad física del mismo, así como de recibir el tratamiento adecuado y la asistencia médica requerida por el especialista, quedando el ciudadano supra mencionado obligado a cumplir con dicha medida y a estar pendiente a los llamados que el Tribunal de Juicio le haga a los fines de celebrar el juicio oral y público, y, que no quede ilusoria la pretensión del Estado y no se pongan en riesgo las resultas del juicio que se sigue en la presente causa así como la persecución penal, y no como lo pretende hacer ver la recurrente de auto en su escrito de apelación, motivos por los cuales no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Arguye igualmente la quejosa, que se encuentran llenos de manera concurrente los supuestos de hecho establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, y su parágrafo primero, así como también el numeral 2 del artículo 238 ibídem, para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado de auto, en cuanto a este punto de inconformidad se refiere, esta Alzada hace preciso recordarle nuevamente a la vindicta pública, que si bien es cierto como lo manifestó en su escrito recursivo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la ley penal adjetiva, no menos cierto es que para poder decretar de la medida cautelar de privación judicial preventiva de liberta o cautelar de detención domiciliaria, ya que de no existir loe requisitos previstos en el artículo 236 de la ley penal adjetiva, la medida que debería acordarse es la de libertad plena, más sin embargo, en el presente caso, no se está verificando si existen o no los supuestos establecidos en el mencionado artículo para decretar dicha medida, sino que lo que se está debatiendo en el presente asunto, es el estado de salud que aqueja al ciudadano José Domingo Fernández López, la cual se ha visto afectada por el mal estado de salud que presenta el mismo, según se desprende de los exámenes realizados por los médicos tratantes, y del resultado antes citado de la medicatura forense, por lo que, la Jueza de la recurrida consideró acertado sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria contenida en el artículo 242 numeral 1 ibídem, a los fines de salvaguardar la integridad física del ciudadano supra mencionado, de la cual el Estado y los órganos de administración de justicia están obligados a garantizarle el derecho de salud a todas aquellas personas a las que se les sigue proceso penal en su contra, siendo un mandato Constitucional, Legal y Jurisprudencial, en consecuencia; no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Asimismo, manifestó la recurrente que en la presente causa nos encontramos frente a la perpetración de delitos que merecen pena corporal y que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que a consideración de la recurrente los delitos perseguidos son Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso Indebido de Arma de Fuego, por cuanto a consideración de la recurrente existen suficientes y plurales órganos de prueba que nos permiten estimar que el acusado de auto es el autor o partícipe en la perpetración de los referidos delitos, esta Alzada observa en cuanto a este punto de inconformidad se refiere alegado por la quejosa, es de recordarle a la vindicta pública que en el presente caso, como se señaló anteriormente al dar respuesta a las anteriores inconformidades, que en el presente asunto penal que se le sigue al ciudadano José Domingo Fernández López, la representación fiscal está inconforme con la decisión dictada en fecha 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, referente a la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria acordada al mencionado ciudadano por razones de salud, y no de los suficientes y plurales órganos de prueba que hacen presumir que el ciudadano acusado de auto es autor o partícipe de los delitos imputados por la vindicta pública, ya que la decisión tomada por la Jueza A quo se baso en el estado de salud que aqueja y presenta el referido ciudadano, por lo que; no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto de inconformidad se refiere.

Adicionalmente, arguye la recurrente que en el presente caso la pena que podría llegar a imponerse al acusado supera los diez (10) años de prisión, por lo que, a consideración de la recurrente hace que exista el peligro de fuga, tal como lo establece el artículo 237 ejusdem, numeral 2 y su parágrafo primero, esta Alzada observa en cuanto a este punto de inconformidad manifestado por la vindicta pública, considera esta Sala que con el fin de dar respuesta a esta inconformidad, debemos realizar un análisis integral del artículo 237 referido por la recurrente, siendo que de su contenido además de lo citado por la recurrente, esa norma contempla que:

“Artículo 237.- Peligro de Fuga.
“…Omissis…” A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En consecuencia vemos como la norma establece que debemos entender por peligro de fuga, cuál es el límite en que debemos presumirla, pero también establece cual es su excepción, lo que no es más que la potestad para el órgano jurisdiccional de apartarse o aún de oficio, según las circunstancias del caso concreto y de una manera razonada, de la petición fiscal de privativa de libertad, podrá decretar una medida menos gravosa, esta situación es idéntica a la sometida al análisis de esta Alzada, en el caso que nos ocupa, la decisión proferida por la A quo, bajo ningún contexto menoscaba el poder punitivo del Estado, ni genera impunidad, ya que la Jueza en ninguno de los señalamientos realizados para sustentar su decisión, manifestó que hubieran variados los supuestos que motivaron inicialmente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por haber considerado que están llenos los supuestos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, no señala la Jueza de la recurrida que esas circunstancias hayan variado, sino que simplemente, el ciudadano sometido a proceso adolece de un problema de salud y que el restablecimiento de esta, no puede ser satisfecho manteniendo al ciudadano detenido, ya que aún cuando José Domingo Fernández López, a pesar de estar sometido a un proceso penal, sigue siendo acreedor de todos sus derechos humanos, tales como el derecho a la salud, a la vida, a la presunción de inocencia, los cuales están siendo resguardados por la Jueza en la recurrida, así como también el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a su presunción de inocencia, valga en consecuencia lo señalado al dar respuesta los dos puntos de inconformidades anteriores, en los cuales quienes aquí deciden dejaron constancia que de la revisión del asunto principal, se desprende que en las audiencias de fecha: 05/06/2.017, 22/06/2.017, 13/07/2.017, 02/08/2.017 y el 22/08/2.017 el acusado acudió oportunamente a los llamados del Tribunal, a los fines de las respectivas audiencias de continuación del juicio oral y público cumpliendo así con su obligación, impuesta en la oportunidad de haberle acordado el arresto domiciliario por motivos de salud, lo que en algún modo desvirtúa el peligro de fuga que propugna el Ministerio Público en su escrito recursivo, por lo que; en este punto de inconformidad no le asiste la razón a la recurrente y así se declara.

Finalmente, esta Alzada observa que como se indicó anteriormente, la recurrente señaló en su escrito al identificar el capítulo denominado por la misma que trata del PETITORIO, de la lectura del mismo se evidencia que la fiscal introduce en el texto de su escrito una queja en relación a un supuesto GRAVAMEN IRREPARABLE, en los términos siguientes: “… OMISSIS… y en su lugar se aplique la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, toda vez que dicha medida de coerción personal asegurara la comparecencia del imputado a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas de la presente causa penal, POR CUANTO DE NO ACORDARSE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO. (…)…”; de todo lo expuesto por esta Alzada al dar respuesta de manera razonada a los distintos señalamientos en los que sustentó sus inconformidades la recurrente, ha quedado evidenciado que la decisión recurrida se encuentra debidamente MOTIVADA, que la A quo actuó dentro del marco de su competencia sin que haya incurrido en abusos o decisiones arbitrarias, finalmente la recurrida no genera, como lo pretende indicar la vindicta pública, un gravamen irreparable, ni para el Estado Venezolano, ni para la víctima, ya que el Estado tiene como interés primordial, según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la consolidación de un ESTADO DEMOCRÁTICO, SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, y la aplicación de la justicia queda expuesta y evidenciada de la decisión recurrida, en la cual se aplica la JUSTICIA antes que la mera aplicación del DERECHO, ya que el sistema de administración de justicia debe estar involucrado con el entorno que lo rodea y en especial los Jueces y las Juezas, quienes deben estar inmersos con la realidad social en la que viven y que los rodea, que no es otra que, la realidad que será afectada o beneficiado por lo justo e injusto de sus decisiones, en consecuencia; consideran quienes aquí deciden que acordar una medida cautelar sustitutiva por parte de la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a un acusado en un asunto sometido a su consideración y realizada de una manera razonada, no genera ni para el Estado Venezolano, ni para la víctima afectación alguna que pueda traducirse en un gravamen irreparable, como lo pretende hacer ver la recurrente de auto en su escrito de apelación, por lo que; no le asiste la razón a la vindicta pública en cuanto a este punto de inconformidad se refiere, en consecuencia; según todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente realizados, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar las denuncias formuladas, y así se declara.

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que la recurrida explicó de una manera clara y precisa, los fundamentos legales y jurisprudenciales por los cuales llegó a tal convencimiento, logrando establecer los lineamientos normativos que el legislador patrio ha establecido, y posteriormente acordando sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar de detención domiciliaria, a favor del ciudadano José Domingo Fernández López, habiendo quedado establecidas las razones que llevaron a la Jueza de Instancia a dictar su decisión, y efectuado por esta Alzada un análisis de la recurrida y de las actuaciones que cursan en el cuaderno de apelación signado con el alfanumérico Nº HP21-R-2017-000167 (Nomenclatura interna de esta Corte), se considera que la decisión revisada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho por lo que, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a los puntos de inconformidades que fueron anteriormente analizados y debidamente resueltos por la presente decisión.

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye, que la razón no le asiste a la recurrente por lo que; lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Daisy Marilu Castillo, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, en consecuencia; SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada de fecha 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria a favor del ciudadano José Domingo Fernández López, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en su último aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 115 ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO MANUEL PEROZA SUAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO. Así finalmente se decide.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad; Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Daisy Marilu Castillo, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada de fecha 26 de Mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria a favor del ciudadano José Domingo Fernández López, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en su último aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 115 ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO MANUEL PEROZA SUAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO. Así se declara.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los catorce (14) días del mes de Septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

MARÍA JOSÉ MENDOZA
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 9:04 horas de la mañana.-

MARÍA JOSÉ MENDOZA
SECRETARIA

RESOLUCIÓN: N° HG212017000235.
ASUNTO: N° HP21-R-2017-000167.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-003388.
GEG/FCM/MMO/mjm/j.b.-