TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 12 de Mayo de 2017.
Años: 207° y 158°

RESOLUCIÓN Nº HG212017000107.
ASUNTO: HP21-R-2017-000070.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2016-012960.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
FISCAL: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).
DEFENSA: ABOG. PEDRO FERRER, DEFENSOR PÚBLICO.
IMPUTADO: WILMER (…).
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).
DEFENSA: ABOG. PEDRO FERRER, DEFENSOR PÚBLICO.
IMPUTADO: WILMER (…).

II
ANTECEDENTES
Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de Abril de 2017, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación de auto interpuesto por el ciudadano ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 08 de marzo de 2017, a través de la cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba sobre el ciudadano WILMER (…) por la medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de una vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; dándose entrada en fecha 26 de Abril de 2017; así mismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente al Juez FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 26 de Abril de 2017, se dictó auto donde se acordó darle entrada a las presentes actuaciones bajo la misma nomenclatura y continuar con el trámite correspondiente.
En fecha 03 de Abril de 2017 se dictó auto motivado admitiendo el recurso de apelación in comento.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó resolución en fecha 08 de marzo de 2017, a través de la cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de una vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano WILMER (…), por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD en los siguientes términos:

“…ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PRIMERO: Se acuerda sustituir la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada en fecha 20-12-2016, existente en contra del ciudadano WILMER (…), titular de la cedula de identidad V-(…), de 38 años de edad, quien nació en fecha 08-05-78, natural de Tinaquillo estado Cojedes, de profesión u oficio indefinido, quien reside en (…), por la presunta comisión del delito de: HURTO CALIFICADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 y 4 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 del Código Penal, por la medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de UNA (01) VEZ AL MES por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, prevista en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda librar la respectiva BOLETA DE TRASLADO para el Centro de Coordinación Policial Nº 03 Tinaquillo estado Cojedes, para el día de hoy 08 DE MARZO A LAS 3:00 DE LA TARDE a fin de que el acusado sea impuesto de la decisión dictada, tomando en cuenta que el acusado WILMER (…), se encuentra cumpliendo la medida privativa en el Centro de Coordinación Policial Nº 03 San Carlos estado Cojedes. TERCERO: Notifique a la Fiscalía Octava del Ministerio Público y a la Defensa Técnica de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase lo ordenado....” (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, planteo el recurso in comento, en los siguientes términos:

“…I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
Es el caso honorables Magistrados que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa ocurrieron el día 19/12/2016 cuando siendo aproximadamente las 01 :30 horas de la madrugada, en momentos en que los funcionarios OFICIAL AGREGADO (IACPEC) ORLANDO MOLINA, OFICIAL AGREGADO (IACPEC) SAMUEL ALMAO, OFICIAL (IACPEC) JOSE FLORES, OFICIAL (IACEPC) CARLOS CARREÑO y OFICIAL (IACPEC) LUIS ALVARADO, adscritos al Centro de Coordinación Policial No 03, se encontraban en labores de patrullaje fueron informados por la despachadora de guardia de que recibió llamada anónima a la central de parte de un ciudadano que no se identificó manifestando que en el Liceo Manuel Arocha ubicado en la Avenida Miranda cruce con Soublett, de la ciudad de Tinaquillo, estado Cojedes, se encontraban sujetos introducidos violentando las puertas de la institución y de igual manera informó que habían observado a un vehículo de color rojo tipo taxi en las afueras de la institución y que en el mismo se encontraban montando las pertenencias de la institución, por lo que se constituyeron en comisión y una vez en las afueras de las instalaciones no observaron ningún vehículo que cumpliera con las características indicadas por la recepcionista de guardia, asimismo estando en las afueras del Liceo lograron escuchar ruidos dentro del mismo por lo que se introdujeron observando que las puertas de los salones se encontraban violentadas dejando constancia de esa situación mediante fijación fotográfica. Posteriormente, dando un recorrido por la institución se observó en el área de la cocina a un ciudadano de color de piel morena estatura mediana el cual vestía para el momento una franelilla de color amarillo y pantalón de color azul el cual se encontraba intentando violar la puerta del comedor, por lo que procedieron a identificarse como funcionarios policiales haciendo caso omiso el ciudadano y emprendiendo veloz carrera arrojando al suelo una bolsa de color negro contentiva de una cierta cantidad de llaves de diferentes marcas y modelos, logrando darle alcance a pocos metros, por lo que los funcionarios vistas las circunstancias de modo, tiempo y lugar procedieron a practicar la detención del mismo quien quedo identificado como: WILMER (…), titular de la cedula de identidad numero: V-(…), de 38 años de edad, de nacionalidad venezolana, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, fecha de nacimiento 08-05-1978, residenciado en el Sector Caño Claro, calle 02, casa 6, Tinaquillo estado Cojedes, por encontrarse incurso en la comisión de delito contra la propiedad y siendo puesto a la orden del Ministerio Publico.
En el presente caso se puede observar, que una vez aprehendido en flagrancia el ciudadano WILMER (…), fue presentado en fecha 31/1212016, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3 y 4, Código Penal Venezolano, en perjuicio del LICEO BOLIVARIANO MANUEL AROCHA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3, del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde en dicha audiencia oral y privada la ciudadana Jueza entre otras cosas acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1°, 2° Y 3° Y 237, del Código Orgánico Procesal Penal.
A pesar de lo anterior, en fecha 08/03/2017, a solicitud de la defensa técnica, la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, acordó de acuerdo a las previsiones establecidas en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; revisar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el imputado WILMER (…) y en consecuencia sustituirla por la medida cautelar de presentación periódica ante el Tribunal una vez al mes, de acuerdo a las previsiones del artículo 242, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo así, se trata entonces, de un auto mediante el cual se declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.
De igual forma dispone el artículo 424, del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285, numeral 2, de la Constitución de la República, numeral 14, del artículo 111, del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37, numeral 16, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto la decisión fue tomada mediante auto en fecha 08/0312017, no es menos cierto que esta representación fiscal fue notificada mediante boleta en fecha 09/03/2017, habiendo transcurrido desde ese momento hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días hábiles: viernes 10, lunes 13, martes 14 y jueves 16 de marzo de 2017, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el cuarto (4°) día hábil, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426, del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 156, de dicho texto adjetivo penal.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILIDAD del recurso de APELACION DE AUTO contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en calenda 08/03/2017, mediante la cual acordó: SUSTITUIR la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el imputado WILMER (…), por la medida cautelar de presentación periódica ante el Tribunal una vez al mes, de acuerdo a las previsiones del artículo 242, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con basamento en lo dispuesto en los numerales 4 y 5, del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, considera este representante fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 9 de marzo de 2017, en la que se resolvió sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el imputado WILMER (…), por la medida cautelar de presentación periódica ante el Tribunal, de acuerdo a las previsiones del artículo 242. Numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio y nuestro máximo Tribunal.
En tal sentido, cabe acotar lo expresado por la sentenciadora en el auto que propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que la misma arguyó como criterio para fundamentar su decisión lo siguiente:
" ... Por revisada el presente asunto y analizada exhaustivamente la particular situación del ciudadano WILMER (…), a quien este Tribunal en fecha 31-12-2016 acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 y 4 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3 del Código Penal, medida que se encuentra vigente a la presente fecha en espera de la celebración de la audiencia preliminar, y en virtud de lo cual ha permanecido limitado en sus derechos como lo es el de libre tránsito, con ocasión de la medida de aseguramiento procesal que le fue impuesta y en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ...
Ahora bien, para la imposición de medidas menos gravosas tal y como lo establece la ley Penal adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 242 establece ...
... Con respecto a los dos primeros requisitos como es la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que no esté evidentemente prescrito que hagan presumir que el imputado es autor o participe en la comisión de hecho punible, y fundados elementos de convicción ya que efectivamente nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal venezolano, en espera de la celebración de la audiencia preliminar, por la presunta comisión del delito de HURTO CAUFICADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3 y 4 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3 del Código Penal, hecho punible estos perseguible de oficio y que respecto al peligro de fuga aun cuando se pudiera presumir el mismo, las circunstancias que lo constituyen no pueden evaluarse de manera aislada, sino que deben analizarse en forma pormenorizada los elementos existentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga .
... De lo anterior se desprende la inexistencia del peligro de fuga, basándonos en la sentencia de LA SALA DE CASACIÓN PENAL: sentencia N° 295, de 29 de junio de 2006, expediente N° A06-0252: "Del Articulo Transcrito se infiere, que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los articulo s 9 y 243 del COPP".
Ahora bien, de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador para considerarse sobre el mismo y que como establece la sentencia anterior no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión de que en este caso no hay actuaciones que establezcan que el acusado tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, así como la magnitud del daño causado. Y tomando en cuenta que una medida se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación en el caso del ACUSADO, suficientemente identificado en autos, existen elementos que dan fe del arraigo en el país y que no hay consiguientemente peligro de fuga...
.. . Ahora bien, tal como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes enunciadas, es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautela res sustitutivas, por lo que en este caso los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado de la existente actualmente, es necesario que este Tribunal revise la medida existente en contra del ciudadano WILMER (…), acordada en fecha 20-12-2016 es por lo que este Tribunal ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA DE MEDIDA (SIC) DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por una medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de UNA (01) VEZ AL MES por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal ...
Ahora bien, se observa de las actas procesales que rielan al presente expediente, que en fecha 20/1212016, se llevó a cabo ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia. En Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia oral y privada de presentación de imputado, en la cual la ciudadana Jueza resolvió entre otras cosas imponer al imputado WILMER (…), de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, según lo establecido en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en calenda 08/03/2017, previa solicitud de la defensa técnica, la recurrida decidió sustituir la mencionada medida; por la medida cautelar de presentación periódica ante el Tribunal una vez mes, de acuerdo a las previsiones del artículo 242, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A 11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, ha sentado criterio en cuanto al objeto de las medidas de coerción personal, así como sobre el examen y revisión de las mismas:
" .. .Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrolló y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia ...
Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el merco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida... ". (Negrillas Propias).
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que para que el órgano jurisdiccional resuelva revocar o sustituir una medida cautelar, dentro de las cuales se encuentra la privación judicial preventiva de libertad, es necesario que verifique, en primer lugar; si la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso y en segundo lugar; si los motivos o circunstancias que dieron origen para decretar tal medida, para la fecha de la solicitud, han cambiado. Siendo que en el presente caso, ninguno de los supuestos mencionados se han verificado, pues, considera quien aquí suscribe, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el hoy imputado de autos, la cual fue decretada en fecha 20/12/2016, es totalmente proporcionada con los hechos imputados, siendo que de los mismos se presume la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3° y 4°, del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 3°, ejusdem, pues, en el caso que nos ocupa, el imputado de autos en horas de la madrugada hizo acto de presencia en compañía de otros sujetos a las Instalaciones del Liceo Bolivariano Manuel Arocha, ubicado en Tinaquillo, estado Cojedes, procediendo a ingresar a la misma haciendo uso de llaves falsas y destruyendo algunas cerraduras, donde una vez dentro sustrajeron un conjunto de objetos pertenecientes al centro educativo en mención por otra parte, hasta la presente fecha se mantienen cada una de las circunstancias que dieron origen al decreto de la mencionada medida cautelar, es decir, los presupuestos contenidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano WILMER (…), es autor de los hechos endilgados por el Ministerio Público y se configura evidentemente la presunción razonable del peligro de fuga.
Ahora bien, a los efectos de justificar su decisión, la ciudadana Jueza busca cobijo por decirlo de alguna manera en el contenido de la sentencia emanada de la Sala Penal N° 295, de fecha 29106/2006, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en la cual se estableció lo siguiente: " ... DeI artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.
Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si sólo no es suficiente para establecer el peligro de fuga del ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri.
Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: " ... No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable ..." Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.
En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, declarar la nulidad del auto dictado el 30 de marzo de 2006, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano imputado Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello ordena que se dicte la correspondiente boleta de excarcelación y se someta al referido ciudadano a la medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem: la presentación cada treinta (30) días al Tribunal que este conociendo de la causa; y la prohibición de salir del país sin la autorización correspondiente. Así se decide... ". (Negritas Propias).
Visto el contenido del anterior criterio, se puede evidenciar como la recurrida pretende aplicar idéntico razonamiento en el caso que nos ocupa, a pesar de que no nos encontramos ante dos circunstancias idénticas, pues, en el caso señalado en la decisión de nuestro Máximo Tribunal se puede verificar que el delito por el cual se impuso la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es el delito de apropiación indebida calificada, prevista y sancionada en el artículo 468, del Código Penal, el cual establece una pena de 1 a 5 años de prisión; en tal virtud, la sala penal indica en la motivación de la sentencia que en ese caso en específico la pena que podría llegarse a imponer a ese imputado NO ES GRAVE, aunado a que no se verificaba la magnitud del daño causado, ni constaba en el expediente que dicho ciudadano tuviese antecedentes penales. Por lo cual, consideró la sala en ese momento que el hecho de que ese imputado no tuviese arraigo en el país no era motivo suficiente para decretar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Muy distinto a la circunstancia anteriormente planteada, es la que se configura en el caso de marras, toda vez que uno de los delitos endilgados al imputado de autos es el de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3° y 4°, del Código Penal, el cual establece una pena de 6 a 10 años de prisión, es decir, en su límite máximo comporta una pena privativa de libertad de 10 años, Por lo cual, se debe concluir que en este caso (distinto al caso arriba señalado) la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos SÍ ES GRAVE Y de acuerdo al Parágrafo Primera artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal "se presume el peligro de fuga". Por otra parte, del presente caso debe analizarse la magnitud del daño causado a la víctima (Liceo Bolivariano Manuel Arocha), la cual vio conculcado su derecho a la propiedad y por ende el derecho a la educación de los alumnos que allí cursan sus estudios, así como la conducta predelictual del ciudadano WILMER (…), el cual en fecha 18/09/2013, fue condenado mediante el procedimiento especial admisión de hechos, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cumplir una pena de 4 años de prisión por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, del Código Penal. Siendo dicha información verificable en el asunto penal signado con el alfanumérico HK21-P-2009-000104.
En fin, la ciudadana Jueza de instancia manifestó que de acuerdo al criterio esgrimido por nuestro Máximo Tribunal, no se deben analizar los presupuestos establecidos en el artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal de manera aislada, sin embargo, se puede observar de la motivación del auto recurrido, que de forma contradictoria a tal argumento; la ciudadana Jueza de manera "aisladísima" solamente analiza el numeral 1°, del artículo 237, a los efectos de llegar a la conclusión de la inexistencia del peligro de fuga, pues, solo explica la recurrida que existen elementos que dan fe del arraigo en el país del imputado de autos y que no hay consiguientemente peligro de fuga, pero no señala cuáles son esos elementos.
En tal virtud, omitió la juzgadora analizar de manera conjunta los cinco presupuestos legales para determinar el peligro de fuga, pues, la misma obvió verificar la existencia de los numerales 2, 3°, 4° y 5°, del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal. Como lo son la pena que podría llegarse a imponer, cuyo término máximo es de diez años de prisión, la magnitud del daño causado, donde se atacó el bien jurídico de la propiedad de la víctima, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual de dicho imputado, el cual posee antecedentes penales. Situación esta que atenta en contra de las resultas del proceso penal instaurado, ya que dicho imputado puede sustraerse del proceso dejando ilusoria la pretensión del Estado.
Visto lo anterior, con el debido respeto considera esta representación fiscal, que de haber analizado la recurrida de manera conjunta cada uno de los presupuestos establecidos en los numerales 1°, 2°, 3°, 4° Y 5°, del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, hubiese llegado a la conclusión que en el presente caso sí existe el peligro de fuga, Circunstancia que acreditaría el Periculum In Mora en el caso que nos ocupa, que aunado al Fumus Bonus luris ya acreditado en autos, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor de los hechos endilgados por el Ministerio Público; legitimaría el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el imputado WILMER ANTONIO SEVILLA, a los fines de asegurar las resultas de proceso penal seguido en su contra…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando se revoque la decisión recurrida.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa del imputado ABOG. PEDRO FERRER no contestó el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación al gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:
“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”. (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso sería la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente a los recurrentes y fue lo que se analizó anteriormente esta Alzada.
Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos en su escrito recursivo; pues de ninguna manera del caso en estudio se advierte el agravio invocado por la impugnante, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales.
En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por ella, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio, motivos por los cuales, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la naturaleza de la decisión a que se impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.
VI
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
La recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó sustituir la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, por la medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de una vez al mes por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; expresando su inconformidad frente a la resolución judicial argumentando que las razones esgrimidas por él A quo no son acordes con los lineamientos normativos que ha establecido el legislador; es necesario que verifique si la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso y si los motivos o circunstancias que dieron origen para decretar tal medida, pues considera quien aquí suscribe, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el hoy imputado de autos, la cual fue decretada en fecha 20/12/2016, es totalmente proporcionada con los hechos imputados, hasta la presente fecha se mantiene cada una de las circunstancias que dieron origen al decreto de la mencionada medida cautelar.
Al respecto considera esta Alzada importante destacar que según consta en la causa principal identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-012960, se aprecia el siguiente recorrido procesal:
• En fecha 02 de enero de 2017, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal decretó medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano WILMER (…), por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.
• En fecha 03 de febrero de 2017, el abogado Elio Quiñones en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público presento escrito a los fines de presentar acusación fiscal en contra del ciudadano Wilmer Antonio Sevilla, por los mencionados delitos.
• En fecha 08 de marzo de 2017, El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio acordó Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Ciudadano Wilmer Antonio Sevilla.
Ahora bien, después de decretada una medida de privación judicial preventiva de libertad, el procesado puede solicitar su revocación o sustitución, las veces que lo considere pertinente, como lo contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de dicha medida, cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas.
Entendiéndose así, que esta previsión regula exactamente dos supuestos: En primer lugar el derecho del procesado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, es decir, incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y en segundo lugar, la obligación para el Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas; obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse como la posibilidad de sustituir y aún revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado o variado de manera alguna, absoluta o parcialmente.
Respecto a la posibilidad de revisión de las medidas cautelares de coerción personal en el proceso penal, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 14 de febrero de 2013, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“…En efecto, el mencionado Texto Penal Adjetivo establece, en su artículo 264, lo siguiente:
El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Subrayado de esta Sala).
Según el contenido de la norma transcrita, no existe limitación para pedirle al Juez que conoce la causa penal que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado. Además, el juzgador tiene el deber de revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar.
En torno a esa disposición normativa, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608, del 25 de septiembre de 2003 (caso: Elizabeth Rentería Parra), estableció:
(...) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.
Por ello, aprecia la Sala, que en el presente caso el ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión…” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Ahora bien, en fecha 08 de marzo de 2017 el A quo decidió sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el ciudadano WILMER (…), por medida cautelar menos gravosa de presentación periódica de una vez al mes, conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración, entre otras circunstancias, la inexistencia del peligro de fuga, y la proporcionalidad entre la posibilidad de la pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado; en el mismo orden de ideas estimó el A quo, que para la imposición de medidas menos gravosas tal y como lo establece la ley penal adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 y 242 del Código Procesal Penal, con respecto a los dos primeros requisitos como es la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que no esté evidentemente prescrito que hagan presumir que el imputado es autor o participe en la comisión de hecho punible y fundados elementos de convicción ya que efectivamente se encuentra en la fase intermedia del proceso penal venezolano, así mismo el A quo debido a las circunstancias exigidas para considerarse sobre el mismo y que como establece la sentencia anterior no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión de que en este caso no hay actuaciones que establezcan que el acusado tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, tampoco existe a la presente fecha peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que el imputado destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, razones estas que llevaron al A quo a considerar que las circunstancias tomadas en cuenta inicialmente para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad; argumentación esta que comparte plenamente esta alzada, estimando así que el A quo dictó una decisión ajustada a derecho, explicando razonadamente las razones por las que estimaba que habían generado el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano WILMER (…), por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.
Observándose claramente que la recurrida efectuó una argumentación lógica y coherente de los supuestos que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles fueron los hechos que le fueron imputados al mencionado ciudadano y las circunstancias tomadas en cuenta para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad que acordó a su favor, llegando este Tribunal colegiado a la conclusión que la decisión recurrida es motivada y ajustada a derecho.
En virtud, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, ejercido por el ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en contra de decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2017, publicada in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la medida cautelar menos gravosa, consistente en presentación periódica de UNA VEZ AL MES por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al ciudadano WILMER (…), contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en la causa identificada HP21-P-2016-012960; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, ejercido por el ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, en contra de decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2017, publicada in extenso en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la medida cautelar menos gravosa, consistente en presentación periódica de UNA VEZ AL MES por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal al ciudadano WILMER (…), contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en la causa identificada HP21-P-2016-0012960. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los doce (12) días del mes de mayo de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

MOISES PONTE
SECRETARIO

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 11:38 horas de la mañana.

MOISES PONTE
SECRETARIO

RESOLUCIÓN: HG212017000107.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2016-012960.
ASUNTO: HP21-R-2017-000070.
GEG/MMO/FCM/MP/mfl.-