REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES Años 206° y 158° San Carlos, veinte (20) de marzo de 2017. EXPEDIENTE Nº: HP01-R-2017-000005. PARTE ACTORA: GREGORIO RAMÓN CASTELLANO SEGOVIA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.777.562. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abg. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CISNERO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 245.983. PARTE DEMANDADA: 3G PROMOTORES C.A. APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogados ELIZABETH DELIGIANNIS y JOSÉ PAÚL TORREALBA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 54.044 y 50.288, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES. Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, en el Asunto Nº HP01-R-2017-000005, presentada por el ABOGADO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CISNEROS, inscrito en el IPSA bajo el Nº 245.989, titular de la cédula de identidad Nº V-13.971.3326, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano GREGORIO RAMON CASTELLANO SEGOVIA, parte demandante en el asunto principal en contra de Sentencia de fecha 16/01/2017, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en contra la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A. Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación, oído en ambos efecto, escrito que corre al folio dos (2) del cuaderno de apelación; motivo por el cual la presente actuación fue recibida por esta Alzada, fijándose audiencia, oral, pública y contradictoria para el día dos (02) de marzo 2017 a las 10:00 a.m. y difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 13 de marzo de 2017 a las 10:00 a.m., conforme al artículo 165 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos; En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionante y recurrente alego: “Que se apela de la sentencia, por cuanto se niega y rechaza la contestación de la demandada en cuanto a que el actor recibía un pago de Bs. 2500,00 semanal, lo que no es cierto, por cuanto ellos reconocen que se le acreditaba a su salario de manera regular y permanente durante 18 meses que duro la relación de trabajo, los cuales rielan a los folios 47 al 89 donde está el estado de cuenta , y en folio 180 de la sentencia el pago era normal y recurrente y reconocido por la demandada, lo que trataba la entidad de trabajo era cubrir la función como vigilante nocturno, el trabajaba doble jornada en la mañana trabajaba como obrero y en la noche como vigilante, aunque parezca insólito según artículo 89, la realidad sobre las formas o apariencias, en esa relación de trabajo, se aprecian los depósitos regulares y permanentes, que se hacían, que es el requisito del artículo 104 de la LOTTT, para que sea considerada como salario cosa que trae a colación la a quo, con el artículo 10 LOPTRA, donde hay que darle la valoración más favorable al trabajador, el pago normal y recurrente pero ella no lo computa, indicando que no se señala el concepto por el cual se depositaba el referido dinero al actor, la empresa alega que no se le pagaba como trabajador nocturno, que ante la duda conforme al articulo 10, se debió fallar a favor del trabajador, esta comprobado que además del salario recibía ese pago semanal de Bs. 2500 semanales. Que a los folios 90 al 93 el contrato de trabajo a tiempo determinado, que para las partes de cierto modo sería inútil, pues el artículo 64 establece los supuestos del contrato a tiempo determinado y este no contempla ninguno. Que el contrato tiene dualidad de funciones el trabajador y la juez solo valora la de obrero, este tiene dos oficios obrero y vigilante. Que no se valoro el contrato conforme al artículo 10 LOPTRA, que era vigilante mas no obrero, la juez en su sana critica tomó el contrato como valor probatorio y solo toma en cuenta el cargo de obrero y no de vigilante, se debió tomar en cuenta el de vigilante que es el que más favorece al trabajador en esta controversia. Que en relación a la prueba testimonial se dice que no son convincentes a la hora de demostrar que el trabajador de verdad cumplía sus funciones como vigilante, García decía que prestaba sus servicios a las siete de la noche y que todo los días y los fines de semana. Que la empresa no pudo desvirtuar que los Bs. 2.500,00 no eran salario; que el contrato de trabajo establece que era vigilante y los testigos que fueron contestes en que laboraba desde las ocho de la noche incluso sábados y domingos, se encontraba trabajando en la obra. Que los testigos no fueron apreciados de manera favorable al trabajador ya que fueron contestes en sus declaraciones. Que se impugnaron los recibos de los folios 185 al 186, pues no estaban firmados, ni tenían huellas, ni numero de cedula, no cumplían con las formalidades de ley, se les dio pleno valor probatorio y se indico como un adelanto de prestaciones sociales, recibo de utilidades y vacaciones que no tienen los requisitos de la ley no se entiende por que se valoraron. Que en relación a la indemnización fue consignado un contrato de trabajo tiene los requisitos para ser a tiempo indeterminado con una fecha 01-09-2015 al 31-12-2015 y el trabajador ingreso en el 2014, no coincide con la fecha de inicio, sino 19 meses después, por lo que mal podría dársele valor probatorio para que no se pague la indemnización, el contrato establece que es a tiempo determinado pero no contiene los requisitos esenciales firma y aceptación conforme al artículo 64, fue valorado como un contrato de obra determinada, se indica que es a tiempo determinado pero no establece ninguno de los preceptos, se pide que se cancele la indemnización. Que las utilidades del año 2014, no le fue tomado en cuenta los Bs. 2.500,00 semanales para su cálculo, en relación a las vacaciones solo se calculo el año 2015, no se calculo el año 2014 y se hace el descuento se hace el 2014 y 2015 por utilidades y antigüedad, entonces hay que volver a calcular .” En la oportunidad de la Replica la parte demandada alego: “Que la apelación en ningún momento a señalado ninguno de los vicios, como puede ser la falta de motivación, que la juez decidió en base a las pruebas, la apelación no indica vicios de la sentencia por tal motivo se debe de ratificar la sentencia y sea declarada sin lugar la apelación.” . A los fines de su decisión el juez a quo, señala: “…(Omissis)… Ahora bien, partiendo que la demandada ha negado y rechazado la mayor parte de la pretensión del demandante, en consecuencia se deben mantener incólumes los principios de distribución de la carga de la prueba contenidos en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los cuales corresponde a la parte demandante demostrar sus afirmaciones y a la parte demandada demostrar que ha dado cumplimiento a las pretensiones reclamadas por el demandante. Así se establece. En cuanto a la relación laboral y la fecha de inicio, se desprende de la contestación de la demanda del accionante que riela en los folios del 142 al 152, que admite como ciertos la relación laboral que existió entre el demandante GREGORIO RAMÓN CASTELLANO SEGOVIA y la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A. y que inició en fecha 13-01-2014.. Respecto al cargo que desempeñaba el demandante para la demandada 3G PROMOTORES C.A., la parte accionante manifestó en el libelo de la demanda así como en la audiencia de juicio que ejercía para la empresa las funciones de Obrero de Primera y de Vigilante en los horarios de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m. para la primera y para la segunda de 04:00 p.m. hasta 07:00 a.m. de lunes a domingo, sin embargo, en las pruebas aportadas al proceso no demostró que ejerció el cargo de vigilante tal como lo afirmó, evidenciándose de los folios que riela del 95 al 96 el cual se le otorgó valor probatorio, que ejerció el cargo de Obrero, en consecuencia todos los conceptos reclamado por el cargo de Vigilante se declaran improcedente. Y así se decide. Ahora bien, visto como ha sido que la demandada en su contestación de la demanda y en el desarrollo de la audiencia oral y público negó y rechazó que se le adeude los conceptos que reclaman respecto al cargo de Obrero, le correspondía a la entidad de trabajo demostrar las nuevas afirmaciones y el cumplimiento total de la obligación reclamada. En relación, a la indemnización por despido injustificado; el apoderado judicial del demandante alega en su escrito libelar así como en la audiencia oral y pública el despido injustificado, por la otra parte, los apoderados judiciales de la demandada alegan que la relación de trabajo entre el ex trabajador y la entidad de trabajo terminó por el contrato a tiempo determinado. Del análisis del material probatorio, se evidenció en el folio 129 y su reverso Contrato de trabajo celebrado entre las partes el cual se le dio valor probatorio, observándose que el contrato de trabajo es a tiempo determinado con un periodo comprendido del 01-09-2015 hasta el 31-12-2015, ahora bien, esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su último parágrafo que señala “… en la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el numero sucesivo de ellos”, declara improcedente la Indemnización prevista en el artículo 92 de Ley Orgánica del Trabajo Para Trabajadores y Trabajadoras, en virtud que en la industria y la construcción no existe un límite mínimo ni máximo para la duración del contrato, pues se entiende que el contrato ha terminado cuando ha concluido la parte de la obra que corresponde ejecutar al trabajador, dentro de la totalidad proyectada por el patrono. Y así se decide. Ahora bien, en cuanto a los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, se evidencia de los folios 135 al 140 que la demandante le hizo varios pagos alegando ser pagos de liquidación por los conceptos anteriormente señalados, sin embargo esta juzgadora pasa a calcular los mencionados conceptos a fin de verificar si existe alguna diferencia que se deba cancelar al demandante. Y en cuanto al bono de alimentación por vacaciones disfrutadas en la fecha comprendida de 17-12-2015 hasta el 16-01-2016, se declara improcedente en virtud que la relación laboral culminó en fecha 31-12-2015. Y así se decide. Es de destacar que para los referidos cálculos, esta Juzgadora tomará en cuenta lo establecido y los salarios explanados en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2013-2015.Y así se decide. …(Omissis)…” TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIA. LIBELO DE DEMANDA: Que el ciudadano GREGORIO RAMÓN CASTELLANO SEGOVIA, inició la relación laboral en fecha 13-01-2014 por cuenta ajena, banjo dependiente y subordinado para la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A, que cumplía 40 horas semanales de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m. como Obrero de Primera y en su función como Vigilante de 04:00 p.m. hasta 07:00 a.m. de lunes a domingo, que como Obrero recibió un último salario Bs. 321,61 por día y como Vigilante recibió un último salario Bs. 2.500,00 semanal, que el 16-01-2016 terminó la relación laboral; Que reclama: prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional, utilidades, y bono de alimentación. Que la cuantía de la demanda es de Bs. 1.878.331,80. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Hechos que Admite: Que es cierto que el ciudadano GREGORIO RAMÓN CASTELLANO SEGOVIA, fue trabajador para la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A, por cuenta ajena, bajo dependiente y subordinación desde la fecha 13-01-2014 hasta el 31-12-2015, desempeñando el cargo como Obrero de Primera. Niega, rechazan y contradicen. “Que el ciudadano GREGORIO RAMÓN CASTELLANO SEGOVIA, haya sido contratado para ejecutar una obra determinada, que haya laborado como Vigilante Nocturno, que recibía pago como Vigilante, que recibía pago salarial de salario Bs. 2.500,00 semanal, que haya sido despedido en fecha 16-01-2016, que se le adeude la cantidad de Bs. 1.878.331,80, que se le adeude el pago por conceptos de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional, utilidades, y bono de alimentación. DE LAS PRUEBAS PERTENECIENTES AL PROCESO. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA PRUEBA DOCUMENTALES: Al Folios 47 al 89. Marcado “A, A1, A2” Estados de cuenta emitido por la entidad financiera BANCO DELSUR BANCO UNIVERSAL. Documental contentiva de un estado de cuenta a nombre del ciudadano Gregorio Ramón Castellano y que es emitido por la entidad financiera BANCO DELSUR BANCO UNIVERSAL, la cual es reconocida por la parte demandante, en consecuencia esta sentenciadora le otorga valor probatorio demostrativo de los pago que recibía el demandante de parte de la demandada, el cual este juzgador por su carácter de parmente y regular los considera como parte de la remuneración o salario que percibía el trabajador. Y así se establece. Al Folio 90 al 93. Marcado “B y C” Contrato de trabajo a tiempo determinado emitido por 3G PROMOTORES C.A. Contrato de trabajo a tiempo determinado emitido por 3G PROMOTORES C.A. Quien decide lo aprecia, demostrativo del tiempo de servicio, funciones que ejercía el trabajador y demás elementos de la relación laboral. Y así se establece. Al Folio 94 al 96. Marcado “D, E y F” Recibos de pagos, uno por el monto de 2.119,54. Bs y el otro por el monto de 2.500,00. Bs. Recibo de pago del beneficio de alimentación. Recibo de pago emitido por la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A. El folio 94 fue impugnado por la demandada por tratarse de copia simple, en consecuencia no se le otorga valor probatorio, y respecto a los folios 95 al 96 y su reverso si son reconocidos por los apoderados judiciales de la accionada, por consiguiente, de conformidad con lo establecido 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrativo de los pagos por concepto de bono de alimentación y el pago de 5 días trabajados y el pago de 2 días de descanso remunerado. Y así se establece. Al Folio 97 al 99. Marcado “G, H, I” Copia fotostática simple de la clausula 44, vacaciones y bono vacacional de la Convención Colectiva Del Trabajo De La Industria De La Construcción (2013). Copia fotostática simple de la clausura 45, utilidades de la Convención Colectiva Del Trabajo De La Industria De La Construcción (2013-2015). Copia fotostática simple de la clausula 48, oportunidad para el Pago de Prestaciones de la Convención Colectiva Del Trabajo De La Industria De La Construcción (2013-2015). Quien decide observa que se tratan de normativa que rige a los trabajadores de la Construcción, no siendo susceptible como medio probatorio. Y así se establece. Folio 100 al 102. Marcado “J1”, “J2” y “J3” Copia fotostática simple liquidaciones de la empresa CHINA RAILWAY ENGINEERIG CORPORATION (VENEZUELA). Documental que es impugnada por la demandada, observando quien decide que la constancia está suscrita por un tercero que no forma parte en el presente asunto, y que no compareció a la audiencia de juicio para la ratificación del objeto de la prueba, aunado a que no trae solución a la controversia planteada, en consecuencia se desestima. Y así se señala. A los folio 103 al 104. Marcado “K1”, “k2” Copia fotostática simple de oficio Nº 299/08/2012 emitido por la Inspectoría estado Guárico de fecha 02/08/2012. Acervo probatorio que es rechazado por la parte demandada por cuanto las decisiones de la Inspectoría del Trabajo no son vinculantes, sin embargo esta juzgadora no le otorga valor probatorio en virtud que no aporta solución a la controversia planteada. Y así se señala. Folio 105 y 106. Marcado “L1”, Copia fotostática del contrato de trabajo a tiempo determinado emitido por 3G PROMOTORES C.A. Documental que es impugnada por tratarse de copia simple y porque pertenece a un tercero que no es parte en el proceso, en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de que no aporta solución a la controversia planteada. Y así se establece. A los folios 107 al 110. Marcado “M1”, “M2”, “M3” y “M4”, Copia fotostática del estado de cuenta Nº 0108-2463-06-0100129986 emitido por el BBVA BANCO PROVINCIAL. Instrumento probatorio contentiva de un estado de cuenta a nombre del ciudadano Rojas Gómez Carlos José y que es emitido por la entidad financiera BANCO PROVINCIAL, la cual es reconocida por la parte demandante, en consecuencia esta sentenciadora le otorga valor probatorio demostrativo de los pago que recibía el mencionado ciudadano de parte de la demandada de auto. Y así se establece. Folio 121 Marcado “X”, Constancia de concubinato emitida por el consejo comunal de limoncito “Juan Ávila” San Carlos estado Cojedes de fecha 20/04/2016. Quien sentencia no le otorga valor probatorio en virtud de que nada aporta a los hechos controvertidos en la presente litis. Y así se señala. TESTIMONIALES: Ciudadanos: JOSE RAFAEL GARCIA, titular de la C.I. Nº V-15.629.725; FLORENCIO RAMON AVILA, titular de la C.I. Nº V- 5.208.747 y MIGUEL ANTONIO FLORES, titular de la C.I. Nº V-12.775.283; quienes fueron juramentados y rindieron sus deposiciones; En cuanto a los ciudadanos JORWINS IGNACIO PALENCIA PINEDA, titular de la C.I. Nº V-15.629.573, CARLOS EDUARDO RODRIGUEZ INAGA, titular de la C.I. Nº V-20.951.109, CANDIDO ANTONIO LEON PEREZ, titular de la C.I. Nº V-16.159.578, ORLANDO RAFAEL SUMOZA ESCOBAR, titular de la C.I. Nº V-12.767.309, JOAN MANUEL SUMOZA ESCOBAR, titular de la C.I. Nº V-13.756.198, CARLOS ALBERTO RAMIREZ MATERAN, titular de la C.I. Nº V-13.733.917 y JESUS ALBERTO SILVA MALCOTTI, titular de la C.I. Nº V-25.332.104. Los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia oral y pública; por lo cual la se declaran desiertas, no se tiene nada que valorar. Así se señala. Los ciudadanos: JOSE RAFAEL GARCIA y FLORENCIO RAMON AVILA, fueron contestes en afirmar que conocen al ciudadano Castellano, que laboraba como overo y vigilante, que laboraba en el sitio, que igualmente laboraba como caletero, que laboraba de lunes a lune. Por su parte el ciudadano MIGUEL ANTONIO FLORES, manifestó que el señor Castellano labora en la obra de al lado en el taller cascabel, descargaba gandolas y ganaba un dinero extra y laboraba de vigilante en la noche, que laboraba de lunes a sábado. De las deposiciones de los testigo se observa imprecisión en sus alegatos en cuanto a la forma en la cual prestó servicios el actor, ya que los mismos manifiestan distintas tareas las cuales no están prevista en el contrato de trabajo, prevaleciendo en consecuencia lo señalado en el mismo. Así se estable. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: DOCUMENTALES: A los Folios 129 al 131. Marcado “A” Copia del contrato de trabajo a tiempo determinado, debidamente acordado entre la sociedad mercantil 3G PROMOTORES C.A. Recibo de salario pagado al trabajador emitido por 3G PROMOTORES C.A por la cantidad de (2.127,45). Contrato de trabajo que es reconocido por la parte demandante, en consecuencia, este juzgador le otorga valor probatorio demostrativo de que el contrato de trabajo fue celebrado un tiempo de 122 días, comprendidos entre 01 de septiembre del 2015 hasta el día 31 de Diciembre del 2015. Y así se establece. A los Folio 132. Marcado “B1” Constancia de pago cesta ticket. Se evidencia constancia de pago de cesta ticket que emite 3G PROMOTORES, C.A. a nombre de Gregorio Castellano con el cargo de Obrero, la cual es reconocida por la parte accionante, en consecuencia, este sentenciador le otorga valor probatorio demostrativo del pago recibido por el mencionado ciudadano de parte de la demandada de auto. Y así se establece. A los Folio 133 y 134. Marcado “C y D” Recibo Nº 5370121755 de fecha 18/12/2015 emitido por la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL. Copia del comprobante de transferencia de fecha 22/12/2015 emitido por la entidad financiera BANCO DE VENEZUELA. Documentales que son impugnadas por la parte demandante por tratarse de copia simple, en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece. Folio 135 al 136. Marcado “E” y “E1” Recibo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de fecha 18/12/2015 emitido por 3G PROMOTORES C.A. Se desprende recibo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de fecha 18/12/2015 emitida por 3G PROMOTORES C.A. a favor del ciudadano Gregorio Castellano, en la cual el representante judicial del accionante reconoce la cantidad pagada pero no los conceptos que allí se reflejan, en consecuencia esta juzgador le otorga valor probatorio demostrativo de que ex trabajador recibió los mencionado pagos. Y así se decide. A los Folio 137 al 140. Marcado “F, G, H e I” Recibo de pago semana 20-12-2015 de 17/12/2015 por un monto de (11.256,35). Recibo Nº 5370125375 de fecha 18/12/2015. Recibo de pago de utilidades de fecha 15/12/2014 emitido por 3G PROMOTORES C.A. Copia de transferencia Bancaria con el numero de pago 273687, de fecha 17/12/2014. Acervo probatorio del cual el representante judicial reconoce los montos pagados pero no los conceptos cancelados en virtud de que los recibos de pago no están firmados por las partes, en consecuencia a lo anterior, se le otorga valor probatorio demostrativo de que el demandante recibió los diferentes pagos por parte de la entidad de trabajo 3G PROMOTORES, C.A, en virtud del reconocimiento que este hace de los mismos. Y así se establece. TESTIMONIALES: Ciudadanos: FRANCISCO JOSÉ GODOY FRANCO, titular de la C.I. Nº V-8.898.262 y NERIO ANTONIO BARRETO, titular de la C.I. Nº V-6.929.208. Los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia oral y pública; por lo cual la se declaran desiertas, no se tiene nada que valorar. Así se señala. MOTIVA. Vistos los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la parte accionante, este Tribunal Superior a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber: el apoderado judicial de la parte accionante, manifestó en la audiencia del Recurso los siguiente: Que se apela de la sentencia en virtud de no ser tomado en cuenta como salario, la cantidad recibida por el actor como vigilante y que fuera aceptada por la demandada. Que se apela de los conceptos señalados por la juez como cancelados al actor y el cual no reconoce y se apela por último de la indemnización por despido no acordada, alegando que el contrato de trabajo, no cumplía con los extremos legales de un contrato a tiempo determinado. Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno al respecto, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia, sólo en los límites que en primer grado, el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado. En cuanto a lo alegado por la parte actora, sobre el salario devengado por el acto, se observa de las actas que conforman el presente que el actor además de la remuneración convenida, percibía un pago adicional permanente y constante por la cantidad de Bs. 2.500,00 semanal. En este sentido debemos entender por salario lo establecido en la Ley y la doctrina, la Ley Orgánica del Trabajo para Trabajadora y Trabajadores señala en su Artículo 104. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo. (Negrilla y subrayado del Tribunal) Por otro lado la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil trece (2.013), ratifico los siguientes criterios: En tal sentido, se ha establecido: El concepto de salario normal ha sido tratado, ampliamente, por esta Sala, en sentencias de fechas 10 de mayo de 2000, caso Luis Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.; 2 de noviembre de 2000, caso Aurelio Rafael Correa Santamaría contra Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN); 17 de mayo de 2001, caso Ramón Enrique Aguilar Mendoza contra Boehringer Ingelheim, C.A.; 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra la sociedad mercantil Compañía Occidental de Hidrocarburos, INC. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), entre otras. En sentencia de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, señaló que: El “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica. En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”. Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. En este sentido, y por cuanto el bono de desempeño fue percibido por el actor, de manera habitual, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto forma parte del salario normal. (Sentencia N° 265 del 23-03-2010. Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). (Negrilla y subrayado del Tribunal.) Indicando lo anterior, no cabe duda que lo percibido por el actor de manera regular y permanente, según consta en los folios 47 al 89 del asunto principal, por un monto de Bs. 2.500,00 semanales, se le debe imputar como parte del salario percibido por el trabajador, sin que ello pueda evidenciar que se debía a las labores prestadas como vigilante, pues tal circunstancia no fue probada. Así se decide. En cuanto a los pagos recibidos por el trabajador, por concepto de adelanto de prestaciones y otros conceptos laborales, quien manifiesta que rechaza que se le hubiese pagado estos conceptos, por cuanto no estaban firmados los recibos. Dichos recibos constan a los folios 135 al 140, de los cuales se aprecia que ciertamente carecen de la firma del trabajador, no obstante reconoce que si le fue cancelado estos montos, sin indicar de manera precisa a que se debieron esos desembolsos por parte del patrono, ni mucho menos probar algo distinto. Por lo que este Juzgador, referente a los montos cancelados y reconocidos por el actor, como entregados a él, se le deben otorgar a lo señalado en los recibos antes indicado valor probatorio, por lo que se desestima el presente alegato. Así se establece. Denuncia el actor en el presente recurso, que el contrato a tiempo determinado, no cumplió con los requisitos de ley, en cuanto a su contenido, por lo que exigía la indemnización por despido. El actor pretende desconocer el contenido del contrato de trabajo a tiempo determinado, pese a ser promovido por el actor como prueba del vínculo laboral que mantuvo con la demandada. Lo anterior resulta contradictorio, pues dicha documental se valora en toda su extensión y no el que favorezca a una de las partes, pues se debe de tomar en cuenta el contenido y lo que aporta a la resolución de la controversia planteada. De acuerdo con lo anterior, se debe entender que la presente relación laboral se regio por un contrato a tiempo determinado, de acuerdo a ello se estableció un término para su inició y culminación, condiciones de durabilidad a las cuales se sometió el actor y eran de su conocimiento, en ese sentido se desestima los solicitado por el actor, en cuanto al pago de indemnización por despido por no ser procedente en estos casos. Así se establece. De acuerdo con lo antes señalados se ordena a pagar a la demandada los siguientes conceptos: GREGORIO CASTELLANO: Fecha de inicio: 13-01-2014 Fecha de egreso: 31-12-2015 Año 2014: Salario mensual devengado Bs. 14.915,50 Diarios Bs. 497,18 Alícuota bono vacacional = 80 días x 497,18 = 39.774,66 / 360 días = 110,48 Alícuota de utilidades = 100 días x 497,18 = 49.718,00 / 360 días = 138,10 Bs. 497,18 + 110,48 + 138,10 = 745,76 Salario Integral Año 2015: Salario mensual devengado Bs. 19.648,30 Diarios Bs. 654,94 Alícuota bono vacacional = 80 días x 654,94 = 52.395,46 / 360 días = 145,54 Alícuota de utilidades = 100 días x 654,94 = 65.494,00 / 360 días = 181,92 Bs. 654,94 + 145,54 + 181,92 = 982,40 Salario Integral PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: CLÁUSULA 47 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT. 2014: 72 días x 745,76 = 53.694,72 2015: 72 días x 982,40 = 70.733.36 Total: Bs. 124.428,08 Total prestación de antigüedad literal: Bs. 124.428,08 VACACIONES VENCIDAS AL 13-01-2015 CLÁUSULA 44 VACACIONES Y BONO VACACIONAL A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOTTT. Periodo 2015: 80 días x 654,94 = 52.395,20 Total de pago de vacaciones vencidas: Bs. 52.395,20 UTILIDADES: CLÁUSULA 45 UTILIDADES Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador o Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador o Trabajadora hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter substitutivo en aquellas Entidades de Trabajo donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador o Trabajadora. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Periodo 2015: 100 días x 654,94 = 65.494,00 Total de pago de utilidades: Bs. 65.494,00 Total a pagar al Ciudadano GREGORIO CASTELLANO por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades la cantidad de Bs. 242.317,28. Ahora bien, aunado, a los cálculos antes descritos, de la revisión de las actas procesales (folios 135 y 139) se evidenció que la entidad de trabajo le canceló al demandante la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 94.125,51); por lo cual se hace necesario realizar la deducción por los conceptos cancelados, de la siguiente manera: Bs. 242.317,28 - Bs. 94.125,51= Bs. 148.191,77. Y así se decide. EN CONSECUENCIA CORRESPONDE AL DEMANDADO PAGARLE AL DEMANDANTE LA CANTIDAD CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE (BS. 148.191,77) PARA UN TOTAL GENERAL DE LA PRESENTE DEMANDA. Y ASÍ SE DECIDE. Con relación a los intereses sobre PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, habiendo quedado establecido que la demandada adeuda las prestaciones sociales al actor se ordena el pago con sus respectivos intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando 1) Será realizada por el mismo perito designado para las experticias ordenadas. 2) El perito, para calcular los intereses de antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde que se causaron las prestaciones de antigüedad hasta la fecha en que termino la relación laboral. En cuanto a los INTERESES DE MORA, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las jurisprudencias de la Sala de Casación Social; causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectivas del pago; es decir, desde el 31-12-2015. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, de las prestaciones sociales se declara procedente y acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 266 de fecha 23-03-2010, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo; el cual precisó lo siguiente: “Siendo la misma para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, (….) cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual a los fines del cálculo de la indexación de conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N.º 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral 31-12-2015 para la antigüedad; y desde la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o de fuerza mayor, como vacaciones judiciales, y en el caso especifico, se tendrá que excluir los lapsos correspondiente al receso judicial y navideño del año 2015 y al receso judicial del año 2016. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide Queda en los términos anteriormente modificado el fallo recurrido. De acuerdo con lo antes señalado este Tribunal Superior declara: Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante y recurrente, en contra de sentencia de fecha dieciséis (16) de enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. Por lo que se modifica el fallo recurrido. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN contra Sentencia Definitiva de fecha dieciséis (16) de enero de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano GREGORIO RAMON CASTELLANO SEGOVIA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.777.562, contra la entidad de trabajo 3G PROMOTORES C.A. Por lo que se modifica la sentencia recurrida. Así se decide. No hay condenatoria en costas en el presente recurso, dada la naturaleza del fallo. Remítase la presente causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los fines legales pertinentes. PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. En San Carlos, a los veinte (20) días del mes marzo del año 2017. EL JUEZ Abg. OMAR AUGUSTO GUILLEN RAMÍREZ EL SECRETARIO ACCIDENTAL. Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) EL SECRETARIO ACCIDENTAL. Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA. EXPEDIENTE Nº: HP01-R-2017-000005.