TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
Poder Judicial

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y
Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.
Años: 207º y 158º.

I.- Identificación de las partes, la causa y la decisión.-
Demandante: Nelis Soraida Carreño Herrera, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.8.673.471, domiciliada en el Sector Santa Rosalía, Calle principal, al final de los Hornos, casa sin número, Lagunitas, parroquia Libertad, municipio Ricaurte del estado bolivariano de Cojedes.-
Apoderado Judicial: Inicialmente, Elba Xiomara Fagundez Heras y Johann Paúl Henríquez Pineda, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V.7.251.801 y V.11.962.761, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 86.685 y 146.528 en su orden y de este domicilio; posteriormente, Francisco Javier Rodríguez Bolívar, Jessica Sail Pinto Ruiz y Dooglas Antonio Guzmán Rivas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V.4.097.232, V.17.328.207 y V.6.698.299, consecutivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.646, 129.190 y 136.299 en su orden, todos de este domicilio.-

Demandado: Neriz Antonio Beroes Mendoza, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.7.560.297, domiciliado en el sector 24, final de la calle principal, casa sin número, Las Vegas del municipio Rómulo Gallegos del estado Bolivariano de Cojedes.-
Apoderadas Judiciales: Rosaura Herrera de Uzcátegui y Josefa Antonia Flores Hernández, venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V. 3.998.728 y V.8.572.655 respectivamente, inscritas en el (Inpreabogado) bajo los números 34.670 y 135.538 en su orden, ambas de este domicilio.-

Motivo: Partición de la Comunidad Conyugal.-
Sentencia: Improcedente la Homologación del desistimiento (Interlocutoria).-
Expediente Nº 5870.-

II.- Recorrido procesal de la causa.-
Se inició el presente juicio de Partición de la Comunidad Conyugal, mediante demanda incoada en fecha veintidós (22) de noviembre del año 2016, por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida por el abogado Johann Paúl Henríquez Pineda, contra el ciudadano Neriz Antonio Beroes Mendoza, todos identificados en actas, anexando los recaudos que consideró pertinentes y previa distribución de causas ante el Juzgado correspondiente de ésta Circunscripción Judicial, fue asignada a este Tribunal; siendo recibida y dándosele entrada el día veintitrés (23) de noviembre del año 2016, bajo el número 5870.-
Por auto de fecha veintiocho (28) de noviembre del año 2016, se instó a la parte demandante a que adaptase a la demanda para que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se otorgó un lapso de cinco (5) de despacho siguientes, siendo presentado escrito de adecuación de la demanda en fecha cinco (5) de diciembre del año 2016, por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida de los profesionales del derecho Elba Xiomara Fagundez Heras y Johann Paúl Henríquez Pineda, el cual fue agregado a las actas en la misma fecha.-
En fecha siete (7) de noviembre del año 2016, de dejó constancia del lapso establecido para que la parte demandante adecuara la demanda por el Procedimiento establecido en el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil.-
Por auto de fecha nueve (9) de diciembre del año 2016, fue admitida la demanda para tramitarse por la vía del procedimiento Oral establecido en los articulo 859 al 880 del Código de Procedimiento Civil, acordándose emplazar a la parte demandada a los fines que diese contestación a la demanda, librándose orden de comparecencia junto con recibo y acordando expedir copia certificada del libelo de la demanda, una vez que la parte interesada provea los medios necesarios para los fotostatos respectivos.-
Por escrito de fecha catorce (14) de diciembre del año 2016, suscrito por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida por el abogado Johann Paúl Henríquez Pineda, consignó los emolumentos respectivos para la expedición de las copias certificadas del libelo de la demanda, lo cual fue acordado por auto de fecha quince (15) de diciembre del año 2016.-
Por diligencia de fecha veinticinco (25) de enero del año 2017, el Alguacil Titular de éste Tribunal, abogado Denison Infante, consignó boleta de citación debidamente firmada por el demandado de actas, ciudadano Neriz Antonio Beroes Mendoza, siendo presentado en la oportunidad legal correspondiente para ello, escrito de contestación de la demanda junto con recaudos, en fecha veinticuatro (24) de febrero del año 2017, por la abogada Josefa A. Flores H., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Neriz Antonio Beroes Mendoza. En la misma fecha se agregó a las actas.-
Por auto de fecha veinticuatro (24) de febrero del año 2017, se dejó expresa constancia del vencimiento del lapso de contestación de demanda.-
Verificada oportunamente la contestación de la demanda, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento, fijó el cuarto (4º) día de despacho siguiente a éste y a las diez (10:00 a.m), para la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo celebrada en fecha nueve (9) de marzo del año 2017, compareciendo ambas partes, quienes acordaron suspender el proceso y fijar la celebración de una audiencia conciliatoria, la cual fue realizada en fecha dieciséis (16) de marzo del año 2017, difiriéndose la continuación de la audiencia conciliatoria, la cual tuvo lugar el día veintitrés (23) de marzo del año 2017, no llegando las partes a ninguna conciliación y reanudándose el curso de la causa con la celebración de la Audiencia Preliminar, en consecuencia, este Tribunal, vistas las actuaciones de las partes se acogió al lapso legal establecido para la fijación de los hechos, siendo fijados por auto del veintinueve (29) de marzo del año 2017.-
En fecha tres (3) de abril del año 2017, la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida del abogado Johann Paúl Henríquez Pineda, presenta escrito de pruebas, junto con anexos. Asimismo, en fecha cinco (5) de abril del año 2017, la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano Neriz Antonio Beroes Mendoza, presentó pruebas junto con recaudos, las cuales fueron agregados a las actas ese mismo día, fecha en el cual también se dejó constancia mediante auto de este Tribunal, del vencimiento del lapso de promoción de pruebas.-
La parte demandante, ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida del abogado Johann Paúl Henríquez Pineda, en fecha siete (7) de abril del año 2017, consignó escrito de oposición, impugnando las copias simples de los documentos consignados por su contraparte, el cual fue agregado a las actas ese mismo día.-
Por auto de fecha diecisiete (17) de abril del año 2017, en virtud de lo voluminoso del expediente, se acordó abril una segunda (2ª) pieza.-
Nuevamente en fecha diecisiete (17) de abril del año 2017, la parte demandante, asistido de abogado, consignó escrito de oposición, impugnando las copias simples de los documentos consignados por su contraparte, el cual fue agregado a las actas ese mismo día.-
Mediante escrito presentado el día diecisiete (17) de abril del año 2017, la parte demandante, ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida por el abogado Johann Paúl Henriquez Pineda, identificados en actas, le otorgó poder Apud Acta al referido abogado y por auto de esa misma fecha se acordó tener al referido profesional del derecho como apoderado judicial de la parte demandante.-
Por auto de fecha dieciocho (18) de abril del año 201, se dejó constancia del vencimiento del lapso de oposición a las pruebas.-
En fecha veinticuatro (24) de abril de 2017, este Tribunal dicta sentencia Interlocutoria declarando Con lugar la oposición a la admisión de las pruebas promovidas por el ciudadano Neriz Antonio Beroes Mendoza, referentes a la Planilla demostrativa sucesoral número 00914 de fecha dos (2) de noviembre del año 2000, correspondiente a la sucesión del ciudadano Efraín Ramón Beroes Meléndez(+) (FF.358-359; 1ª pieza), el Certificado de solvencia de Sucesiones número 0014459 de fecha tres (3) de abril del año 2000 (F.360; 1ª pieza) y la planilla de autoliquidación correspondiente recibida por la administración tributaria el día seis (6) de enero del año 2000 (FF.361-364; 1ª pieza), formulada por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida del abogado Johann Paúl Henríquez Pineda, en fecha siete (7) de abril del año 2017, los cuales no son admisibles tal como se indicó en este fallo, en consecuencia, deséchense las mismas del acervo probatorio de la presente causa.-
Por auto de fecha veinticuatro (24) de abril del año 2017, se admitieron las pruebas promovidas por las partes.-
Por diligencia de fecha tres (3) de mayo del año 2017, suscrita por el abogado Johann Paul Henríquez Pineda, en su carácter de autos, solicita el diferimiento de la práctica de la Inspección solicitada.-
Por diligencia de fecha cuatro (4) de mayo del año 2017, suscrita por la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, en su carácter de autos, consigna recaudos, los cuales fueron agregados a los autos en la misma fecha.-
Vista la diligencia de fecha (4) de mayo del año 2017, suscrita por la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, en su carácter de autos, el Tribunal mediante auto de fecha ocho (8) de mayo del año 2017, observa a la parte interesada que la prueba en cuestión será valorada en la oportunidad legal correspondiente.-
Por auto de fecha doce (12) mayo del año 2017, se fijó nueva oportunidad para la práctica de la Inspección judicial acordada.-
Por diligencia de fecha dieciséis (16) de mayo del año 2017, suscrita por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida por el abogado Dooglas Antonio Guzmán Rivas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 136.299, solicita nuevamente se reprograme la fecha para la práctica de la Inspección Judicial solicitada, lo cual fue acordado por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2017.-
Por diligencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2017, suscrita por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, asistida por el abogado Dooglas Antonio Guzmán Rivas, confirió poder Apud-Acta a los abogados Francisco Javier Rodríguez Bolívar, Jessica Sail Pinto Ruiz y Dooglas Antonio Guzmán Rivas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V.4.097.232, V.17.328.207 y V.6.698.299 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.646, 129.190 y 136.299, en su orden.-
En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, la parte interesada no compareció para el traslado y constitución al bien inmueble, objeto de la controversia a los fines de la práctica de la Inspección Judicial solicitada.-
Riela al folio veintisiete (27) del presente expediente diligencia suscrita por el abogado Dooglas Antonio Guzmán, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, desistió de la prueba de inspección judicial.-

III.- Consideraciones para decidir sobre el desistimiento de la prueba.-
Siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Subjetivo Institucional Jurisdiccional Pro Tempore Ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), se pronuncie acerca del desistimiento de la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte actora, observa que el Código de Procedimiento Civil Venezolano establece en los artículos 263 al 266 del Libro Primero (Disposiciones Generales), Título V (De la terminación del proceso), Capítulo III (Del Desistimiento y del Convenimiento), las normas que regulan el desistimiento, expresando que:
Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días (Negrillas y subrayado de esta instancia).

Respecto al Desistimiento, nuestro autor patrio, oriundo del estado Cojedes, Arminio Borjas en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano (Tomo II, p.263; 1973), manifiesta:
DESISTIMIENTO. IDEAS GENERALES. SUS TRES DISTINTAS ESPECIES.
228. I.-Si, según ya lo hemos expuesto, la sola presunción de que las partes, por el abandono de la instancia, han querido renunciar al procedimiento, produce el efecto de extinguirlo, con mayor razón debe producir igual efecto la manifestación expresa que hagan ellas de su voluntad en tal sentido. Aquel abandono tácito es lo que hemos llamado perención; este abandono expreso es el desistimiento. Pero la renuncia manifiesta, a diferencia de la implícita, puede referirse, no únicamente, como ésta, al procedimiento sino también a la acción, esto es, al derecho de proponerla o al de rechazarla o combatirla, así como a determinados derechos procesales, o mejor dicho, al ejercicio de actuaciones que constituyen medios de ataque, de defensa, de garantía, etcétera. Hay, por consiguiente, desistimiento de la acción, desistimiento del procedimiento y desistimiento de los recursos interpuestos; y la perención, por consiguiente, sólo tiene analogía de efectos con el segundo de ellos. Es éste en el Derecho moderno el desistimiento propiamente dicho, en tanto que en el Derecho romano sólo el de la acción constituía un real y verdadero desistimiento. Destitisse is videtur, non qui distulit sed qui liti renunciavit in totum, dice una de las leyes del Digesto.

DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE ELLAS: RESPECTO DE SU OBJETO, DE SUS EFECTOS Y DE LOS ASUNTOS EN QUE SON PROCEDENTES.
II.--- Estas diversas clases de desistimiento difieren, no tan sólo por lo que respecta al objeto sobre que recaen, pues, como lo hemos visto, el primero y el último extinguen la acción o el recurso intentados, y el segundo la instancia únicamente, sino también en sus efectos o consecuencias, en los requisitos que son indispensables para surtir tales efectos y por lo que respecta a los asuntos en que proceden.
El desistimiento de la instancia deja subsistente el derecho de volverla a promover; el de la acción o un recurso cualquiera implica la renuncia a ese derecho, y ni la una ni el otro pueden ser intentados nuevamente.
El primero no puede ser efectuado por una de las partes sin el consentimiento de la otra, cuando haya de ocurrir después de la contestación de la demanda: los otros proceden en toda oportunidad, mediante la sola voluntad de la parte que desiste, y aun contra su manifiesto querer.
Por último, el desistimiento de la instancia es procedente en toda especie de juicios, aún en aquellos en que está interesado el orden público y no pueden ser materia de transacción: el de la acción no cabe nunca en causas de esta clase (subrayado de este Tribunal).

El Desistimiento es, en consecuencia, una renuncia voluntaria y expresa que hace el demandante de la acción, del procedimiento o de los recursos de los cuales disponía, para enervar la pretensión del contrario que haya sido declarada con lugar por el juzgador; en virtud de un decaimiento del interés del demandante en continuar en litigio con su contraparte, siendo su finalidad la de poner fin a la controversia de manera voluntaria y teniendo como efecto la extinción del proceso. Dicho desistimiento procede en todo tipo de proceso y sólo, en el caso de procesos donde esté interesado el orden público, podrá verificarse el desistimiento del procedimiento y nunca de la acción, por estar investida esta última de la protección que la ley le otorga para poder ser intentada en cualquier momento, sin existir en ella posibilidad de disposición por voluntad de la parte, ya que se encuentra inmersa el Interés del Estado y la Sociedad. Así se observa.-
Respecto al artículo 205 del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, el cual, en su redacción poseía diferencias de forma con la actual norma contemplada en el artículo 263 de la vigente legislación adjetiva civil, mantenía el mismo espíritu de fondo, observamos que el derogado artículo 205 establecía que:
Artículo 205. En cualquier “estado del juicio” (estado y grado de la causa) puede el demandante desistir de “su acción” (la demanda) y el demandado convenir en “la demanda” (ella). El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria” (Nota de este sentenciador: Sustitúyase las palabras o frases en comillas por las que se encuentran dentro del paréntesis y obtendrá la actual redacción del artículo 263.

El acto por el cual desiste el demandante “de su acción” -no fue agregada esta frase en la actual redacción- o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal (Nota de este sentenciador: obvie la frase o palabras en comillas y obtendrá la actual redacción del artículo 263).

En virtud de que la intención de la indicada norma permanece incólume, ya que se refiere a diferenciaciones de términos y estatus procesales en su encabezado y, de simple redacción en su primer aparte, consideramos pertinentes los comentarios realizados por Borjas en su indicada obra al precisar (pp.265-266):
SE IDENTIFICA CON LA CONFESIÓN JUDICIAL. EL ACTO POR EL CUAL SE DESISTE DE LA ACCION O SE CONVIENE EN LA DEMANDA.
I.- Contráese esta disposición al desistimiento de la acción hecho por el demandante, y a la de sus excepciones o defensas hechas por el demandado. Cuando el uno, al demandar, y el otro, al convenir en la demanda, hacen uso libremente de un derecho suyo, y no obran en obedecimiento a indeclinables prescripciones de ley, ni sometidos a formalidades renunciables, es evidente que pueden separarse de la acción o renunciar a la excepción con la misma libertad con que puede disponer todo propietario de los derechos y acciones que le pertenecen. La declaratoria que dichas partes hagan en juicio desistiendo de la acción o conviniendo en la demanda, equivale a una confesión judicial, por medio de la cual reconocen el derecho del adversario y la propia sinrazón; y al manifestarla cualquiera de los litigantes, obra en uso de las garantías constitucionales de la propiedad y de la libertad individual, haciendo de lo suyo el uso que le ha parecido mejor, y ejecutando un acto que no le está prohibido por la ley.

Y como tal declaratoria procede en cualquier estado del juicio, haya o no recaído sentencia, sea cual fuere la instancia en que curse el proceso, y su eficacia jurídica es idéntica a la de la cosa juzgada, porque ella sustituye a las decisiones que hubieren recaído con anterioridad y las dejan sin efecto alguno, como si el procedimiento hubiese existido, es natural que el legislador trate de esta especie de confesión judicial en la misma oportunidad en que lo hace de la perención y del desistimiento de la instancia.

…
COMO DEBEN EFECTUARSE DICHOS ACTOS, HAN DE CONSTAR EN EL EXPEDIENTE EN FORMA AUTENTICA. HAN DE SER HECHOS PURA Y SIMPLEMENTE.
III. —Dos condiciones son requeridas para que el Juez pueda dar por consumado el acto de desistir el demandante en su acción o de convenir en la demanda el demandado: 1ª, que conste en el expediente en forma auténtica; 2ª, que tales actos sean hechos pura y simplemente, sin términos, condiciones, ni modalidades de ninguna especie.

Es lógico que el Juez no pueda tener por consumado un acto que no haya sido elevado directamente a su conocimiento; y como en nuestro procedimiento todos los juicios son escritos, y todas sus actuaciones deben constar en el expediente respectivo, la declaratoria de desistimiento o de convenio debe hacerse por medio de escrito presentado personalmente por la parte que lo suscriba, o por diligencia ante el Secretario o acta ante el Tribunal, pero de ninguna manera porque dicha declaratoria aparezca de un acto extrajudicial, aun cuando ello conste de documento público. No nos parece que la expresada manifestación requiera ninguna otra formalidad para que el Juez la tenga por efectuada, y para que se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La ley no exige, como lo hace respecto de la conciliación, que se levante acta ante el Tribunal, y así lo tiene decidido, con fundamento a nuestro juicio, la Corte Federal y de Casación2.

Los términos del artículo 205, al disponer que <>, y que ello tendrá fuerza de sentencia ejecutoria sin necesidad de consentimiento de la parte contraria, evidencia que el litigante que conviene o desiste debe limitarse a declararlo pura y simplemente, porque si ello fuese de otro modo, la ley aparecería sancionando el absurdo de que pudiera la sola voluntad de una de las partes obligar a la otra, al imponer condiciones para desistir de sus reclamos, o al alterar de algún modo los pedimentos del libelo de la demanda para convenir en ellos. Ese desistimiento o ese convenio sujetos a estipulaciones no sería el acto unilateral que considera el citado artículo que estamos comentando, sino una transacción judicial que, por lo menos en cuanto a costas, produciría entre los litigantes efectos diferentes de los del desistimiento o del convenio puro y simple.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 10/2007 de fecha veintisiete (27) de febrero, con ponencia del magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, expediente número 1990-002, caso: Flor María Gómez Quintero contra Inversiones Export Import Bienes y Raíces L.F., estableció que:
En el caso in comento, esta Sala observa que la abogada Leyda María Gil Hurtado, quien en el ejercicio de su profesión representa judicialmente a la parte demandada, mediante diligencia efectuada ante la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de julio de 1990, desiste del recurso de hecho, con base en las consideraciones siguientes:
“...Cursa por ante esta Sala Civil el expediente número: 90-192 contentivo del recurso de hecho, contra la decisión del Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con relación a la inhibición del Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Dr. Nelsón Briceño. Ahora bien, por cuanto he recibido instrucciones adversas de mi representada, DESISTO del recurso de hecho contra la decisión del Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial...”.

La abogada Leyda María Hurtado Gil, quien representa judicialmente a la parte demandada, desiste del recurso de hecho anunciado contra el auto de fecha 9 de julio de 1990 que niega el recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 2 de julio de 190, proferida por el Juzgado ad quem.-

El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

El Dr. Arístides Rengel-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

“...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...”.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad. En efecto, en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

“...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...”.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala observa que el poder que confiere la representación a la abogada que plantea el desistimiento, no reúne los requisitos necesarios para tal fin, en virtud, de que no consta en el mismo la facultad expresa para tal fin.

Por tanto, dado que el desistimiento debe ser manifestado expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado, esta Sala de Casación Civil, considera improcedente el desistimiento del recurso de hecho propuesto por la abogada Leyda María Hurtado Gil, en razón de lo cual pasará a conocer del recurso de hecho interpuesto por la representante judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 9 de julio de 1990 proferido por el Juzgado ad quem. Así se declara.

Es así, que el Desistimiento, tal como lo concibe el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, es un derecho de la parte, de abandonar o renunciar de la acción, del procedimiento o de los recursos que le asisten, que puede ser planteado en cualquier estado y grado de la causa, es decir, en cualquier estadio procesal (primera o segunda instancia de cognición, incluyendo casación) o fases consecutiva con carácter preclusivo de la instancia (contestación o cuestiones previas, promoción y evacuación de pruebas, informes, sentencia, apelación, en el caso del procedimiento ordinario); siendo sólo necesario el hecho de que el demandado convenga en tal desistimiento, en el caso expresado en la norma contenida en el artículo 265 eiusdem, una vez que el mismo haya dado contestación a la demanda, extinguiéndose la instancia e imponiendo a la parte que desistió del procedimiento, una sanción que le imposibilita para interponer nuevamente su demanda hasta que transcurran noventa (90) días calendarios o consecutivos, conforme al artículo 266 ídem. Tal convenimiento de la contraparte no es necesario, una vez vencido en juicio, pues, es la única voluntad del vencedor es la requerida para hacer efectiva la sentencia o desistir de su ejecución. Así se declara.-
En conclusión, para que pueda proceder el Desistimiento, deberá cumplir la parte con los requisitos que se desprenden de la interpretación jurisprudencial de la norma contenida en el artículo 264 ibídem, exigen que el desistimiento: (1) conste en el expediente en forma auténtica y (2) que tal acto sea hecho de forma pura y simplemente, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades, ni reservas de ninguna especie. Además, para poder desistir la parte demandante o recurrente, deberá ostentar la (3) capacidad necesaria para hacerlo, por cuanto el mismo es un acto de disposición para lo cual debe estar facultado, esta capacidad de disposición es fácilmente determinable cuando quien desiste es la parte actora en persona, más en el caso de apoderado judicial, esta capacidad debe estar expresamente otorgada en el instrumento poder que lo faculta para actuar en nombre y representación de su poderdante, (4) tal desistimiento no puede versar sobre materias que no pueden ser objeto de transacción, a saber en principio, las contrarias a derecho y al orden público. Estas mismas reglas aplican en el caso de que la parte contraria convenga en el desistimiento. Así se analiza.-
Consta al folio veintisiete (27) de la segunda (2da.) pieza del expediente, que el apoderado judicial de la parte actora, abogado Dooglas Antonio Guzmán, presentó diligencia en fecha dos (2) de mayo del año 2017, la cual indica:
…Mediante el presente Desisto de la práctica de la Inspección Judicial solicitada en la oportunidad de la promoción de pruebas por la ciudadana Nelis Soraida Carreño Herrera, en su condición de demandante y asistido por el Abg. Johan Paúl Henríquez Pineda, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 146.528, por lo que solicito con todo respeto se deje sin efecto la Inspección Judicial requerida…

Ahora bien, este desistimiento no versa sobre la acción o el procedimiento, sino específicamente sobre una prueba promovida por la parte actora, que es quien la promueve y tiene la carga de impulsarla, renunciando a ella, manifestación de voluntad que se hizo en forma auténtica, dándose así por cumplido el primer (1er) requisito exigido, siendo realizado tal acto de forma pura y simple, sin haber sido condicionado o sujeto a términos o condiciones, ni modalidades, ni reservas de ninguna especie, razón por la cual, se da por cumplido el segundo (2do) requisito, haciendo el mismo el coapoderado judicial de la parte actora, quien no está debidamente facultado para ello (F.24), razón por la cual, no se evidencia el cumplimiento de este requisito concomitante, lo que hace innecesario el análisis del restante requisito y en consecuencia, resulta Improcedente el desistimiento de la prueba de Inspección Judicial realizado por el coapoderado judicial de la parte actora. Así se precisa.-

IV.- Decisión.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que han sido expresados, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, Administrando Justicia en nombre de las ciudadanas y ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, conforme a derecho, declara Improcedente el desistimiento de la prueba de Inspección Judicial realizado por el coapoderado judicial de la parte actora en fecha dos (2) de junio del año 2017, por no cumplirse con los requisitos establecidos en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo, en la cual no se trabó la litis y no existió vencimiento total de alguna de las partes, por interpretación en contrario del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, en San Carlos de Austria, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Declaración de Independencia y 158° de la Federación.-
El Juez Provisorio,
Abg. Alfonso Elías Caraballo Caraballo.
La Secretaria Titular,
Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.
En la misma fecha de hoy, se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).-
La Secretaria Titular,
Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.
Expediente Nº 5870.
AECC/SmVr/lilisbethLeón.-