TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes.
Juez Accidental 41 del Juzgado Superior de Protección del estado Cojedes.
San Carlos de Austria, veintiséis (26) de julio del año 2017
Años: 207º y 158º
ASUNTO: HP11-R-2017-000002

I.- Identificación de las partes, motivo y procedencia.-
Asunto Principal: HP11-V-2014-000366.
Recurrente: Argelr José Vásquez Hidalgo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.17.329.137 y domiciliado en la ciudad de San Carlos de Austria, municipio Ezequiel Zamora del estado bolivariano de Cojedes.
Apoderada judicial: Rosaura Herrera de Uzcátegui, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad número V.3.998.728, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 34.670.
Contrarrecurrente:

Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula de identidad número V.15.722.866 y domiciliada en el municipio Bejuma del estado Carabobo.
Representación Fiscal:
Lucía Lismary García Sequera, Fiscal Provisoria IV con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial.
Motivo: Recurso de apelación contra sentencia dictada en el juicio de Revisión de Custodia.

Procedencia: Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.

II.- Antecedentes.

Se dio inicio a la presente controversia en fecha treinta (30) de enero del año 2017, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.17.329.137, asistido por la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 34.670, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de enero del año 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado bolivariano de Cojedes, en el asunto principal signado con el Nº HP11-V-2014-000366 por motivo de Revisión de Custodia, nomenclatura de éste Circuito Judicial, anexó los recaudos que consideró pertinentes, siendo recibida por la Jueza Temporal Dra. Fanny Coromoto Castro Moreno en fecha diez (10) de febrero del año en curso, quien fijó para el día quince (15) de marzo del año 2017, a las once de la mañana (11:00 a.m.) oportunidad para llevarse a cabo la celebración de la audiencia de Apelación.
En fecha uno (1) de marzo del año 2017, la Dra. Yajaira Pérez Nazareth, actuando en su condición de Jueza Provisoria del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, dio por recibido el presente recurso, ordenando la apertura de un Cuaderno Separado a los fines de plantear inhibición.
En fecha dos (2) de marzo del año en curso, es recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de éste Circuito Judicial, escrito de formalización del recurso de Apelación, presentado por el ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, antes identificado, asistido por la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 34.670, el cual fue agregado a los autos en fecha tres (3) de marzo del mismo año.
Cumplidos los trámites inherentes a la distribución de ley una vez declarada con lugar la inhibición planteada por la Dra. Yajaira Pérez Nazareth, Jueza Superior Provisoria del Juzgado Superior, le correspondió a éste Juzgador conocer del presente litigio, abocándose a éstas actuaciones en fecha veintisiete (27) de abril del año 2017, en el presente recurso signado con el número HP11-R-2017-000002.
En fecha diecinueve (19) de mayo del presente año, éste Juzgado Superior Accidental fija oportunidad para el día veintidós (22) de junio del 2017, a las dos de la tarde (02:00pm), a los fines de celebrar la Audiencia de Apelación del presente recurso, ordenando librar el correspondiente aviso de fijación de audiencia.
En fecha uno (1) de junio del año 2017, se recibe escrito de formalización de recurso de apelación, presentado por la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 34.670, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, antes identificado, siendo agregado a los autos por este Juzgado Superior en fecha 02 de junio del año en curso.
En fecha quince (15) de junio de 2017, se recibe escrito de contestación de recurso de apelación, presentado por la Fiscal IV del Ministerio Público abogada Lucia García, siendo agregado a los autos por este Juzgado Superior en la misma fecha.
En fecha diez (10) de julio de dos mil catorce (2.014) se solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día diecinueve (19) de mayo de 2017, (exclusive), fecha en la cual se fijó la Audiencia de Apelación, hasta el día quince (15) de junio de 2017 (inclusive), último día para que las partes presentaran los escritos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo cual es consignado en la misma fecha de la solicitud.
El día veintiuno (21) de junio del año 2017, la apoderada judicial de la parte recurrente, abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, antes identificada, solicita el diferimiento de la audiencia de apelación, por lo que se fijo la misma para el día treinta (30) de junio del presente año.
El día treinta (30) de junio del presente año, a las dos de la tarde (2:00 p.m.) siendo la oportunidad fijada por este Tribunal a los fines de celebrar la audiencia de Apelación, la misma es diferida a solicitud de las partes para el día viernes siete (7) de julio del año 2017, a las dos de la tarde (02:00 p.m.).
En la oportunidad fijada, se celebró la audiencia de Apelación, y fueron oídas las niñas de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prolongándose para el día doce (12) de julio del año 2017, la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.
Realizado el trámite correspondiente y el estudio del caso, procede este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a publicar el texto integro del fallo así:

III.- Alegatos de las partes ante esta Superioridad.
2.1.- De los alegatos del recurrente.
A objeto de resolver el asunto sometido a la consideración de este Juzgado Superior, se observa que en la audiencia de apelación la abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.670, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, parte demandada en el asunto principal, aquí recurrente, fundamenta el recurso señalando lo siguiente:
Primera Denuncia: Que la sentencia recurrida es violatoria de las normas y garantías que rigen los actos y garantías del proceso, particularmente los consagrados en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto se incurre la vulneración del interés superior de las niñas R.V. y R. N. Vásquez Martínez, al desmejorar el nivel de vida que las mismas han venido disfrutando desde el mes de mayo del año 2011, ya que se encuentran disfrutando de todos sus derechos y de un nivel de vida adecuado estando bajo la custodia de su padre y no se demostró en el juicio que la madre les ofrezca iguales o mejores condiciones, amparando las aspiraciones legitimas de la madre, sacrificando toda una gama de derechos de las niñas, frente a una expectativa de derecho que no está garantizada y que podría incluso no llegar a garantizarse nunca. Aduce la recurrente que la Jueza A Quo ponderó la opinión de las niñas con carácter vinculante, sin considerar, a su entender, su condición de personas en fase de desarrollo, vulnerables a lo desconocido, a los cambios interesantes, aunque no sean convenientes, toda vez que la madre entregó a las niñas por razones socioeconómicas que no han cambiado.
Segunda Denuncia: Que la sentencia recurrida infringe las normas procesales que regulan la sentencia, según lo establecido en los artículos 244 del Código de Procedimiento Civil y 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la jueza A Quo en su fallo expresó que la progenitora deberá disponer de un trabajo que le permita el cuidado, atención y vigilancia de forma directa de las niñas y que de igual forma el adolescente Anderson David Pinto, quien es hermano de simple conjunción de las niñas, por línea materna, deberá ser evaluado y asistido desde el punto de vista psicológico. Aduce que aún cuando las condiciones impuestas por la jueza son necesarias y procedentes, son de cumplimiento futuro y no consta que se haya cumplido, por lo que se sometería a las niñas a cohabitar en un ambiente y en condiciones no cónsonas con su interés superior.

2.2.- De la contestación de la contra recurrente.-
La Fiscal Provisoria IV con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, actuando en representación de la ciudadana Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, parte contra recurrente, en la oportunidad legal contesto la formalización del recurso en los siguientes términos:
-Que la decisión de la juzgadora A Quo, en la cual declaro Con Lugar la demanda de Revisión de Custodia, estuvo ajustada a derecho, en virtud de que la misma no solo se limitó a decidir sobre lo peticionado, sino que en uso de sus atribuciones y en atención al interés superior de las niñas, fijó un régimen de convivencia familiar con el progenitor no custodio, entendiéndose que para la aplicación del mencionado interés superior, no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes.
-Que al recurrente alegar silencio de pruebas, se contradice pues denuncia falta de motiva y a la par indica que la recurrida motiva e ignora las recomendaciones realizadas por el equipo multidisciplinario, desconociendo el recurrente que en ésta materia especial, la normativa procesal está contenida en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ostenta principios rectores como la Primacía de la Realidad y Libertad Probatoria, lo que faculta a la A Quo para apreciar las pruebas según las reglas de la libre convicción razonada, es decir la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. Razón por la cual considera que no se puede verificar el silencio de prueba en dicha decisión.
-Que en cuanto al señalamiento hecho por el recurrente del vicio por falta de motivación de la sentencia, al indicar en las motivaciones para decidir que las condiciones de cierta manera han variado y no señalar cuáles son esas variaciones y si son favorables para las niñas, así como los hechos que la convencieron con arreglo a la pretensión formulada y a la oposición; yerra el recurrente toda vez que la A Quo basó su decisión en el criterio establecido en el campo de la psicología de que los vínculos afectivos son una necesidad que forma parte del proyecto de desarrollo de los niños y si dicha necesidad no es satisfecha, los mismos sufrirán de aislamiento o carencia emocional, aunado a la manifestación de las niñas de autos en reiteradas oportunidades acerca de su deseo de vivir junto a su progenitora; por lo que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación.

IV.- Consideraciones para decidir sobre el establecimiento de la Custodia.-
Siendo la oportunidad procesal para publicar el texto integro del fallo en la presente causa, pasa este Órgano Subjetivo Institucional Pro tempore ex necesse (Por el tiempo que sea necesario), a hacerlo previa las siguientes consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias:
Acerca de la competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 (parágrafo primero, literal “c”) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al criterio sentado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 37/2012 del siete (7) de junio, con ponencia del magistrado Dr. Malaquías Gil Rodríguez, expediente signado 2010-0138 (Caso: Alexandra Carreño Hernández), por constituir el superior jerárquico del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes. Así se declara.-
Establecido lo anterior, procede esta Alzada a resolver el recurso de apelación planteado, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Fundamenta la parte recurrente su primera denuncia en un supuesto “vicio de infracción a normas y garantías que rigen los actos y garantías (sic) del proceso” en la supuesta violación del interés superior de la niña, niño y adolescente y el menoscabo a su decir, del nivel de vida de las niñas (identidad omitida por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a los artículos 8 y 30 eiusdem, por considerar que “Omissis… en el caso de autos evidentemente las niñas se encuentran disfrutando de todos sus derechos estando bajo la custodia del padre ,(sic) y no se demostró que la madre le ofrezca iguales o mejores condiciones”, fundándose en el hecho de que la madre tiene dificultades para trasladarse desde Bejuma hasta San Carlos y que no fomenta relaciones afectivas con sus hijas, pues, pasa semanas sin que las llame, según el testimonio de la abuela paterna, el cual según la recurrente no fue suficientemente analizado por la jueza de la recurrida, agregando que:
.., pareciese que la Jueza interpreta que la presencia física es la que fomenta el afecto , (sic) desconociendo que las máximas de experiencia lo que indican es que lo fundamental es la comunicación efectiva y que puede ocurrir que aun viviendo en el mismo lugar y bajo el mismo techo , (sic) si no hay interés y si no hay comunicación efectiva y manifestaciones de atención, amor y esmero, así como un mínimo de condiciones de convivencia agradable ,(sic) no es seguro que se logre la esperada reconexión afectiva.

Se ha desarrollado una práctica mal sana , (sic) minimizado la importancia que tiene las relaciones con el padre en la formación de los niños y niñas con la errónea interpretación de que el afecto materno es más importante que el paterno ,(sic) lo cual no es así , (sic) no lo concibe así el derecho ,(sic) cuando en el Artículo 358 LOPNNA(sic) afirma que… omissis… , evidentemente a la luz del derecho ambos son iguales ,(sic) consagrando con ello el principio innegable de que ambas figuras son necesarias y útiles ,(sic) corresponde al sentenciador en el caso de tener que decidir entre ambos ponderar las condiciones reales de ambos y decidir en consecuencia.

En el caso de autos se pretende amparar las aspiraciones legítimas de la madre ,(sic) sacrificando toda una gama de derechos de las niñas ,(sic) frente a una expectativa de derecho que no esta(sic) garantizada y que podría incluso no llegar a garantizarse nunca ,(sic) mientras tanto el sacrificio será para las niñas que se desprenden de unas condiciones de vida optimas para ir a unas condiciones con múltiples limitaciones e incluso con riesgos innecesarios, siendo que sin tanto sacrificio, las necesidades afectivas podrían ser satisfechas mediante terapias de familia, encuentros programados ,(sic) cumplimiento efectivo del régimen de convivencia ,(sic) que la madre no ha cumplido pese a que el padre lleva las niñas cada vez que puede al encuentro con la madre y que les facilita la comunicación telefónica con la madre y el disfrute de todos los periodos vacacionales con ella, incluso proveyéndoles de lo necesario para el sustento durante la estadía con la madre.

En cuenta de que los hechos y circunstancias del caso concreto, informan que la madre entrego directamente a las niñas por razones socioeconómicas y que las mismas aun se mantienen ,(sic) incluso agravadas por cuanto la madre tiene ahora otro hijo que mantener ,(sic) no cuenta actualmente con un empleo estable ,(sic) informa que su expectativa de trabajo futuro es incluso con trabajo en jornadas nocturnas ,(sic) no tiene seguridad respecto de quienes cuidaran las niñas durante sus labores ,(sic) no tiene una vivienda a su cargo donde las niñas puedan desarrollar su vida en un ambiente estable y seguro, vive acogida en su casa materna junto con otra hermana y su grupo familiar, con grandes limitaciones ,(sic) se evidencio hacinamiento en el hogar materno donde habitan tres familias en una vivienda rural con las previsivas consecuencias y limitaciones ,(sic) mientras que en el hogar paterno donde solo habita el grupo familiar paterno, donde las niñas gozan de su propia habitación equipada ,(sic) con todos los servicios y enseres para su bienestar y confort, es decir gozan de un nivel de vida adecuado ,(sic) sin mayores limitaciones, y donde no se le limitan los encuentros y contacto con la madre.

En contraste ,(sic) tampoco cuenta la madre con recursos para garantizar el nivel educativo y de actividades extra cátedra que vienen recibiendo las niñas ,(sic) quienes actualmente estudian en un colegio privado ,(sic) disfrutan de un trasporte escolar que se lo garantiza su padre ,(sic) asisten a actividades complementarias como Danza y tareas dirigidas .(sic) Cuentan con el cuidado directo de adultos responsables pues en ausencia del padre son atendidas por la actual pareja de este ,(sic) con quien refiere el EMD que hay una buena relación ,(sic) o con su abuela paterna .(sic) Tienen asistencia médica privada garantizada.
Evidentemente la modificación de la custodia a favor de la madre les modifica desfavorablemente su nivel de vida ,(sic) violentado con ello la disposición expresa del Artículo 30 parágrafo tercero LOPNNA(sic).
Llama la atención que la jueza en la parte motiva de la sentencia expresa que:
Los informes del equipo multidisciplinario se aprecia que ambos padres son idóneos para ejercer la custodia de las niñas… que acoge el criterio de que los vínculos afectivos son una necesidad que forman parte del proyecto de desarrollo de los niños ,(sic) que si esa necesidad no es satisfecha de adulto sufrirá de aislamiento o carencia emocional ,(sic) que el apego o vinculo afectivo es una relación especial que el niño establece con un número reducido de personas por lo general sus padres, con el objeto de buscar seguridad . .. que(sic) ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de la responsabilidad de crianza y particularmente para ejercer la custodia de las niñas ..(sic) que aun cuando las niñas tienen más de cuatro años viviendo con el progenitor es decir tiene(sic) un hogar ,(sic) la interacción con el entorno que las rodea, actividades extra cátedra ,(sic) aunado a la opinión resaltada de las niñas de querer estar y convivir con la progenitora.
Es evidente que la jueza pondero la opinión de las niñas ,(sic) aparentemente con gran fuerza casi vinculante, sin ponderar la condición de personas en fase de desarrollo, son niñas , no adultas pequeñas, vulnerables a lo novedoso ,(sic) a lo desconocido , o a los cambios “interesantes”, aunque no sean convenientes, también se evidencia que con la decisión proferida no se está garantizando el interés superior a las niñas de autos ,(sic) no se le esta(sic) garantizando un nivel de vida adecuado ,(sic) no se les garantiza la seguridad que aspiran y necesitan pues no tiene ni siquiera sus necesidades primarias garantizadas ,(sic) derecho que les otorga la ley y que promueve la jueza en su argumento pero que no resulta congruente en la sentencia.
Es por lo expuesto que se impone el deber de proteger y priorizar el interés superior de las niñas ,(sic) Garantizarles(sic) un nivel de vida adecuado para que pueda considerarse que se les brinda una tutela judicial efectiva ,(sic) derechos que fueron vulnerados en el fallo proferido por la jueza de instancia y que aspiramos sea protegido por esta alzada.

Observa este Superior Juzgador Accidental que la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación realiza una mixtura de denuncias, alega que existe un supuesto “vicio de infracción a normas y garantías que rigen los actos y garantías (sic) del proceso” y adicionalmente, alega que existió una revisión poco exhaustiva de la prueba de testimonio de la madre del ciudadano Angelr José Vásquez Hidalgo, abuela paterna de las niñas, lo cual, a pesar de constituir un motivo de inadmisibilidad por ausencia de técnica al acumular vicios distintos entre sí, deben ser resueltos en obsequio a los principios que rigen al Estado democrático y social de derecho y de justicia en el cual se constituyo la República Bolivariana de Venezuela a partir del quince (15) de diciembre del año 1999, en el cual la justicia y el debido proceso con todas sus garantías como instrumento de ella, debe impartirse sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Carta Magna, debiendo proseguir a resolver lo planteado, lo cual se circunscribe a la supuesta violación del interés superior de las niñas y su derecho a un nivel de vida adecuado, conforme a los artículos 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se sintetiza.-
Ora, la juzgadora de la recurrida en su fallo del día veintisiete (27) de enero del año 2017, preciso que:
CAPITULO II
DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA DE LOS HECHOS
Se inicia el presente procedimiento en fecha 05 de Noviembre del 2014, mediante demanda por motivo de Revisión de Custodia, presentada por la Abogada Lucia Lismary García Sequera, en su carácter de Fiscal Provisorio Cuarta con Competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Cojedes, a solicitud de la ciudadana Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-15.722.866, quien actúa en representación de los derechos e intereses de las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna (Gemela), de ocho (08) años de edad, contra el ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.329.137, en la cual solicita que sea Modificada la custodia, en beneficio de sus hijas, establecida en Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando la demanda en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

…
Límites de la controversia:
De esta manera, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si procede a la modificación de la Custodia, solicitada por la parte demandante en beneficio de las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna (Gemela), de ocho (08) años de edad.

CAPITULO III
DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS Y DE LOS HECHOS TENIDOS COMO DEMOSTRADOS EN EL PROCESO

Apreciando las pruebas conforme a los criterios de la sana critica, obtenida mediante aplicación de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, esta juzgadora procede a dar valor a las pruebas en los términos que siguen:
Pruebas de la parte Demandante:
Documentales:
…
- Se valora, copia certificada de la Sentencia de Homologación de Custodia de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el asunto signado con el Nro. HP11-J-2011-000505, la cual riela a los folios 08 al 10 del presente asunto, que por ser documento público y no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe por cuanto emanada de un órgano competente para ello y al cual se le da pleno valor probatorio, respecto a la homologación suscrita por los progenitores en la que se demuestra que la custodia de las niñas de autos es ejercida por el padre, la cual no ha sido modificada y es sobre la que se requiere la revisión. Así se declara.

Prueba de Experticias:
- Se valora el Informe Técnico Parcial, emitido por los Miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial del estado Carabobo, Seccional Valencia; realizado en fecha 10 de agosto de 2015, a la ciudadana: Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, el cual riela desde los folios doscientos setenta y cinco (275) al folio doscientos setenta y nueve (279) de las actas procesales que conforman el presente asunto, donde se lee de sus valoraciones y observaciones finales del Equipo Multidisciplinario: “Se trata de una persona que posee una estructura yóica acorde con su edad, con nivel bajo de tolerancia a la frustración, así como dificultades para responder de forma asertiva ante el conflicto que presenta con sus hijas, se recomienda terapia psicológica para el desarrollo de una mejor vida en pro de poder independizarse a nivel emocional, Impresiona un rol materno definido para sus hijos, el cual no ha tenido la oportunidad de desarrollar a cabalidad debido a su situación legal actual, sin embargo, sigue teniendo intenciones de poder ejercer dicha labor con sus hijas…. la cual expreso que el padre no le permitía ver a sus hijas desde ya hace algún tiempo excusándose de distintas maneras,…. Es importante hacer mención sobre el conflicto que existió entre el ciudadana(sic) Angelr José Vásquez Hidalgo y la ciudadana Rosangel Martínez debido a su hijo de una relación anterior, el cual es el punto base que resquebrajó la dinámica familiar y surgen otra serie de problemas que originan la ruptura de la relación, una de esas era el maltrato por parte de Angelr Vásquez hacia al niño. Sea hace necesario hacer mención sobre la evaluación psicológica hecha al adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), realizada por la psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de IDENNA, del municipio Bejuma, el cual su madre le hizo entrega a este equipo multidisciplinario, Desde el punto de vista económico manifiesta que las necesidades del grupo están satisfechas y cubiertas, alegando ingresos fijos y a destajos. En cuanto a las condiciones habitacionales la residencia cuenta con dos (02) habitaciones, de la cual una la ocupa la ciudadana Rosangel el hijo y la referida ciudadana se pudo conocer que de serle otorgada la custodia de las niñas estas ocuparían la habitación”; y que por no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe, se le confiere merito probatorio y se valora, de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el referido informe señala que la referida ciudadana es apta desde el punto de vista psicológico, se recomienda terapia psicológica para el desarrollo de una mejor vida en pro de poder independizarse a nivel emocional, impresiona un rol materno definido para con sus hijos, que no ha podido desarrollar debido a su situación legal, sin embargo sigue teniendo las intenciones de poder ejercer dicha labor con las dos niñas. Así se declara.

- Se valora Informe Integral, remitido mediante oficio Nro. 081, de fecha 07 de Abril de 2015, realizado por los miembros del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, realizado al ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, que cursa desde folio ciento treinta y cuatro (134) al folio ciento treinta y ocho (138) de las actas procesales que conforman el presente asunto, el cual fue debidamente aclarado por los expertos, indicando en las conclusiones y recomendaciones que:“Se presenta como una persona sana sin patologías en la esfera mental, ni de personalidad. Existe una disposición para asumir la responsabilidad de la crianza de sus hijas e incluso para que las niñas tengan contacto con su madre siempre que no se pongan en riesgos la integridad de ellas. En este caso se sugiere, tomar en consideración la evaluación de la madre biológica, para considerar idoneidad o no para un régimen de convivencia familiar”; el cual fue debidamente aclarado por los expertos en la audiencia de juicio, que por no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe y al cual esta juzgadora le confiere merito probatorio y lo valora, de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el referido ciudadano manifiesta que tiene la disposición de continuar asumiendo la crianza y tal como la ha venido ejerciendo. Así se declara.

- Se valora el Informe Técnico Parcial, remitido mediante oficio Nro. 087, de fecha 22 de Enero de 2016, realizado por los miembros del Equipo Multidisciplinario, a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna (gemela), informe que fue aclarado por los expertos en la audiencia de juicio, el cual corre inserto desde el folio ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y dos (142) del presente asunto, indicando en sus conclusiones que: “Una vez concluido el proceso de evaluación de la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, se presenta como una escolar sana sin patologías en la esfera mental, ni de personalidad. Existe una cierta aprensión en relación a la situación legal que tiene su hermano mayor y temores inconscientes asociados con la experiencia vivida. Por lo que se sugiere, tomar en consideración la evaluación de la niña quien se lleva bien con su padre y la pareja de este, pero, que le gustaría tener contacto con su madre y su abuela por lo que se debe considerar un régimen de convivencia familiar sin pernocta y en el hogar que habita la niña actualmente o un sitio neutral donde se cuide la integridad de la misma”; el cual fue debidamente aclarado por los expertos en audiencia de juicio, que por no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe y al cual esta juzgadora le confiere merito probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se observa que fue sugerido la fijación de un régimen de convivencia familiar. Y así se declara.

- Se valora el Informe Técnico Parcial, remitido mediante oficio Nro. 088, de fecha 22 de Enero de 2016, realizado por los miembros del Equipo Multidisciplinario, a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna (gemela), informe que fue aclarado por los expertos en la audiencia de juicio, el cual corre inserto desde el folio ciento cuarenta y cuatro (144) al ciento cuarenta y seis (146) y su vuelto del presente asunto, indicando en sus conclusiones que: “La niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna se presenta como una escolar sana sin patologías en la esfera mental, ni de personalidad. Existe una inquietud y conducta de curiosidad, más extrovertida que su hermana. En este caso se sugiere, tomar en consideración la evaluación de la niña quien igual que su hermana se lleva bien con su padre y la pareja de este, pero, que le gustaría tener contacto con su madre y su abuela por lo que se debe considerar un régimen de convivencia familia sin pernocta y en el hogar que habita la niña actualmente o un sitio neutral donde se cuide la integridad de la misma”; el cual fue debidamente aclarado por los expertos en audiencia de juicio, que por no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe y al cual esta juzgadora le confiere merito probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se observa que fue sugerido la fijación régimen de convivencia familiar. Y así se declara.

- Se valora Informe Técnico Integral, realizado por el Equipo Multidisciplinario del Instituto Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENNA) del estado Cojedes, suscrito por el Abogado Rito Velásquez, Licenciada Martha Valdez y la Psicólogo Licenciada Kimberly Blanco, de fecha 12 de enero de 2017, al grupo familiar de la ciudadana: Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, al adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al ciudadano Angelr José Vásquez Hidalgo y a las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, el cual fue aclarado en la audiencia de Juicio por los expertos de la referida Institución, el cual corre inserto desde el folio cuarenta y nueve (49) al sesenta (60) y su vuelto de la segunda pieza del presente asunto, indicando en sus conclusiones y recomendaciones que: es considerado que el núcleo familiar de ambos progenitores reúne las condiciones necesarias para garantizarles a las niñas, el sano desarrollo biopsico social a las mismas, en cuanto al adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), aun cuando no se evidencia ninguna característica de personalidad congruente con la de cometer actos de violencia, maltratos o abuso con otra persona se recomienda la inclusión de un tratamiento psicológico. En cuanto a la niñas se trata de infantes sanas, emocional y físicamente, se evidencia una necesidad de tener con más frecuencia la figura materna; que por no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe, se le confiere merito probatorio y se valora, por cuanto evidencia elementos distintos a las condiciones de los progenitores sobretodo de la ciudadana Katiusca, quien para esta evaluación presento características favorables, para tener a las niñas. Y así se declara.

Pruebas de la parte Demandada:
Documentales:
- En cuanto a la copia certificada de la Sentencia de Homologación de Custodia de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el asunto signado con el Nro. HP11-J-2011-000505, por cuanto es prueba común de las partes, este tribunal ya le otorgo valor probatorio. Así se declara.
- Se valoran las copias simples de la denuncia y actuaciones emanadas del Consejo de Protección del Municipio Bejuma del estado Carabobo, de fecha 12 de diciembre de 2013, la cual riela desde el folio cuarenta y siete (47) al folio cincuenta (50), del presente asunto; documento que al no haber sido impugnado en juicio, merece pleno valor probatorio para dar por demostrado que el ciudadano Argelr Vásquez acudió al referido Consejo de Protección a los fines de exponer situación presentada con las niñas de autos en el hogar de la progenitora. Así se declara.

- Se valora copia simple de la diligencia presentada por el ciudadano Argelr Vásquez, dirigida al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, de fecha 16 de enero de 2014, la cual riela desde el folio cincuenta y uno (51) al folio cincuenta y dos (52), del presente asunto; documento que al no haber sido impugnado en juicio, merece pleno valor probatorio para dar por demostrado que el referido ciudadano, acudió a es este Circuito Judicial a los fines de solicitar la revisión de Régimen de Convivencia Familiar establecido evidenciado la necesidad de hacer ajustes al mismo. Así se declara.

- Se valora Original de Informe Integral, emitido por la Licenciada Psicopedagoga Rosa Elena Muñoz, especialista en educación especial, correspondiente a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, la cual riela desde el folio ciento ocho (108) al folio ciento once (111) del presente asunto, que al no haber sido impugnado en juicio, documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que no fue ratificado mediante la prueba testimonial, por lo que se aprecia como indicio, para ser concatenado con las demás pruebas. Así se declara.

- Se aprecia el original de Informe Integral, emitida por la Licenciada Psicopedagoga Rosa Elena Muñoz, especialista en educación especial, correspondiente a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, la cual riela desde el folio ciento trece (113) al folio ciento dieciséis (116) del presente asunto, que al no haber sido impugnado en juicio, documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que no fue ratificado mediante la prueba testimonial, por lo que se aprecia como indicio, para ser concatenado con las demás pruebas. Así se declara.

- Se valora Original de Constancia de Estudios y de Boletines Informativos, emitidos por la Escuela Primaria Bolivariana “Inginio Morales” de San Carlos, estado Cojedes, la cual riela de los folios desde el noventa y ocho (98) al folio ciento seis (106) del presente asunto, por ser un documento administrativo no impugnado en juicio, al cual se le da valor probatorio donde se evidencia que las niñas de autos tienen garantizado el derecho a la educación. Así se declara.

- Se valora originales de las Tarjetas de Consulta de Orientación Diagnostica por el Hospital Ortopédico Infantil, Caracas y Constancias Médicas, emitida por la Dra. Annie Gosselain de Agreda, Médico Pediatra, la cual riela a los folios desde el noventa y dos (92) a los folios noventa y cinco (95) del presente asunto; que al no haber sido impugnado en juicio, documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, que no fue ratificado mediante la prueba testimonial, por lo que se aprecia como indicio, para ser concatenado con las demás pruebas presentadas de donde se desprende que tienen garantizado el derecho a la salud. Así se declara.

- Se valora copia simple de Constancia emitida por la Academia de Ballet “Jordanza”, San Carlos del estado Cojedes, de fecha 13 de enero de 2014, la cual riela al folio sesenta y nueve (69) del presente asunto; documento privado que no fue impugnado en juicio, merece pleno valor probatorio por cuanto se desprende que las niñas de autos reciben clases regulares de esa academia, por lo que tienen garantizado su derecho a la recreación. Así se declara.

- Se valora copia simple de Constancia de Trabajo del ciudadano Angelr José Vásquez Hidalgo, expedida por la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Cojedes, suscrita por el Licenciado Jorgen Luis Blanco, Jefe de Recursos Humanos, de fecha 28 de Enero de 2014, inserta al folio sesenta (70) del presente asunto; por ser un documento administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe para dar por demostrado la capacidad económica del referido ciudadano. Así se declara.

- Se valora oficio Nº F06-O-1685-2015, comunicación emitida por Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, de fecha 11 de Junio de 2015, suscrito por el Fiscal Provisorio Abogado Wilfredo López, a los efectos de dar repuesta al oficio Nº HH12OFO2015000857, a través de la cual informan a este Tribunal que la representación Fiscal que conoce de la investigación donde las mencionadas niñas fungen como víctimas, es la Fiscalía Vigésima sexta del Ministerio Público del estado Carabobo; que corre inserta al folio ciento cincuenta y uno (151) del presente asunto, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

- Se valora oficio Nº CPNNA-11-117-15, comunicación emitido por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bejuma del estado Carabobo, de fecha 23 de noviembre de 2015, suscrito por la Coordinadora del Consejo de Protección Abogado Dennys Reyes; en repuesta al oficio Nº HH12OFO2015001976, a través de la cual remiten a este Tribunal copia certificada del expediente administrativo signado con el numero 10-395-15 (nomenclatura interna), que riela a los folios desde el ciento ochenta y ocho (188) al doscientos cincuenta y ocho (258) donde informan que cursa por ante la Fiscalía Vigésimo Segunda investigación penal signada bajo el No. MP-123747-2015, en la cual funge como victimas las niñas de autos y como investigado el adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); según denuncia interpuesta por el ciudadano Argelr José Vásquez, en fecha 25 de febrero de 2015. Esta jurisdicente le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se declara.

Prueba Testimonial:
- En cuanto a la testimonial de la ciudadana Yolanda Forero, titular de la Cédula de identidad Nº V- 17.888.953; testigo admitida de conformidad con el artículo 450, literal “k”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual declaró en la audiencia oral y pública, que por ser prueba legal, se aprecia su testimonio por cuanto sus dichos coinciden con los hechos, indicando que cuando iniciaron la relación de pareja, ya él tenía a las niñas, que ellas son unas hijas más; que a veces lleva o trae a las niñas de sus actividad, que es capaz de hacer mucho por ella, que quiero lo mejor para ellas; que la comunicación entre las niñas y la señora es muy poca ya que a veces pasaba una semana sin llamarlas; que las niñas estarían emocionalmente y económicamente mejor con ellos; Declaración que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente, tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. Nº 06-0249 con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo. Así se declara.

Declaración de parte.
- Se valora la declaración de parte de la ciudadana Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, que rendida bajo juramento, manifestó al interrogatorio que: “Que le entrego la Custodia al progenitor ya que se encontraba estudiando y trabajando a la vez y le resultaba muy difícil, pero que cuando culminó sus estudio se residencio en la ciudad de valencia(sic) llevando a las niñas, olvidándome del acuerdo que hice de la Custodia, por eso no hice más nada al respecto. Pero que una vez que ella tuvo una nueva pareja comenzaron los problemas con el progenitor de las niñas, quien por medio del Consejo de Protección del Municipio Bejuma le solicito que le entregara las niñas, ellas las entrego y desde allí inicio este procedimiento”. Declaración que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que de lo dicho por la demandante de autos, señala la necesidad que tienen las niñas a mantener contacto con su progenitora y es por lo que solicita sea revisada y modificada la custodia y se fije un régimen de convivencia al padre. Así se declara.

- Se valora la declaración de parte del ciudadano Argelr José Vásquez, que rendida bajo juramento, manifestó al interrogatorio que:“Tengo a las niñas desde que tenían 4 años de edad, actualmente tiene 8 años, mi mamá y mi pareja me ayudan con el cuido de las niñas, cuando estoy en mi trabajo, las niñas tienen actividades complementaria yo me he responsabilizado de todos sus gastos y mi pareja también colabora con los gastos de las niñas. Declaración que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que de lo dicho por la demandante de autos, señala siempre a cuidado de las niñas y que sea continuar con la custodia de las niñas como hasta ahora la ha ejercido y que el régimen de convivencia familia a la madre. Así se declara.

- Se deja constancia que fueron oídas las opiniones de las niñas de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, mediante acta separada. Así se declara.

CAPITULO IV
DEL DERECHO APLICABLE Y DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

Regula el proceso actualmente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los procedimientos de asuntos de familia de naturaleza contenciosa en los que existan hijos menores de dieciocho (18) años, por habérsele conferido esta competencia expresamente a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 177, parágrafo primero de la misma, en consecuencia, estando la presente causa dentro de estos parámetros por haber dos (02) niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de ocho (08) años de edad, es competente este Tribunal y así se declara.
Ahora bien, corresponde determinar las normas de derecho que resultan aplicables al caso concreto, al respecto:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes desarrolla el principio de interés superior establecido en el Artículo 8.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
De la norma transcrita se colige la noción del “Interés Superior del Niño” es un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica.

Asimismo sobre el Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que este principio “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”. También en sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada en el expediente N° 07-0818, estableció que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión; expresando textualmente que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.

Por lo que, el interés superior como principio debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre ha de ajustarse a cada caso en concreto, de allí que:

(…) han de tomarse las medidas más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces puedan adoptar se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambian y oyendo al menor” (Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17-9-1996, citada por O. Azpiri, Jorge en la obra titulada Juicios de filiación y patria potestad. Colección Procesos civiles. Volumen 11. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, 2001, p. 116).

En este sentido, en cuanto a lo que Buaiz ha llamado “aplicación garantista del interés superior del niño”, tenemos que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (Buaiz Valera, Yuri Emilio. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).
Conforme al Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “…el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”
En desarrollo de este postulado constitucional la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 359 se ha establecido que el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza lo tiene el padre y la madre que ejercen la patria potestad, además señala que se requiere, para el ejercicio de la custodia el contacto directo con los niños, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza. Ante los hechos descritos, corresponde en consecuencia evaluar lo que al interés superior del niño conviene según lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley in comento, cuyos criterios se deben apreciar en la interpretación y aplicación de la ley a los casos concretos, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones.
Siendo que, de los informes del equipo multidisciplinario, se aprecia que ambos padres son idóneos para asumir la custodia de las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, así como el nivel de conflictividad que existe entre ambos, aunado a ello la falta de comunicación que perjudica el sano desarrollo de las niñas de autos, recomendando la custodia con uno de los progenitores y terapia familiar debido a los conflictos que manejan, ahora bien, acoge esta juzgadora el criterio establecido en la doctrina y máximas de experiencias señaladas en el campo de la psicología de que los vínculos afectivos son una necesidad que forma parte del proyecto de desarrollo de los niños. Si esta necesidad no es satisfecha, el niño, adolescente, joven o adulto sufrirá de “aislamiento o carencia emocional”. El Apego o vínculo afectivo es una relación especial que el niño establece con un número reducido de personas, por lo general con sus padres, con el objeto de buscar seguridad.
Queda demostrado que hubo una relación entre los ciudadanos Argelr José Vásquez y Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, que de esa unión fueron procreadas dos hijas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asimismo queda probado que ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de la responsabilidad de crianza y particularmente para ejercer la custodia de las niñas, que la madre dejo a las niñas con el progenitor desde el año 2011, tal y como se evidencia de la copia certificada de la Sentencia de Homologación de Custodia de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el asunto signado con el Nro. HP11-J-2011-000505, que el hecho de no compartir las niñas con la progenitora puede ocasionar trastornos en su desarrollo, ya que la presencia de la madre no puede ser excluida de la vida de estas, quedando así probado que aun cuando las niñas tienen más de cuatro (04) años viviendo con el progenitor, es decir que tienen un hogar, la interacción con el entorno que las rodea, las actividades escolares y extracatedra que estas desempeñan, aunado a la opinión resaltada por las niñas de autos quienes durante todo el proceso en las audiencias donde han sido oídas han manifestado que quieren estar y convivir con su progenitora, asimismo atendiendo a la estabilidad emocional de ellas, así como de la necesidad de compartir, ser atendidas y que la madre les pueda brindar amor así como cuidados, observando que las condiciones de cierta manera han variado, por todos estos motivos y de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con los artículos 8, 359, 360, 361 y 363, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuenta que la responsabilidad de crianza es un deber compartido por los padres, y que el interés superior de las niñas de autos aconseja que se les debe mantener una estabilidad emocional debiendo relacionarse y compartir con ambos progenitores, es por lo que, para quien decide lo procedente en derecho es modificar la custodia, debiendo ostentarla la progenitora ciudadana Rosangel Katiusca Martínez Monsalve, para lo cual se dispone lo siguiente:

Ahora bien, aun cuando se determinó la Custodia a la progenitora; tomando en cuenta que las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, se encuentra conviviendo con su progenitor y estudiando en el estado Cojedes, y que la progenitora deberá disponer de un trabajo que le permita el cuidado, atención y vigilancia de forma directa de las niñas, de igual forma deberá ser evaluado y asistido desde el punto de vista psicológico el adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es por lo que este Tribunal aplicando el principio de Interés Superior de las niñas y en aras de garantizar el derecho a la educación aunado al tiempo que tienen conviviendo con el progenitor, considera que las mismas deberán continuar con el progenitor hasta finalizar el año escolar. Así se decide. (Negrillas y subrayados de esta Alzada).
En consecuencia se establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar, mientras las niñas convivan con el progenitor este será de forma abierta considerando que ambos progenitores tienen la disposición para compartir con las niñas Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de ocho (08) años de edad. Y una vez que estén conviviendo con la progenitora que sería a partir del mes de septiembre de 2017, se cumplirá el régimen de convivencia familiar con el progenitor ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, el cual se establece en los siguientes términos:
El progenitor compartirá con las niñas un fin de semana cada quince (15) días, desde el día viernes a las seis de la tarde (06:00pm.) hasta el día domingo a las seis (06:00pm.), para lo cual deberá trasladarse al estado Carabobo, pudiendo trasladarlas al estado Cojedes retirándolas y retornándolas al hogar materno.
En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con sus hijas, desde el 15 de julio al 30 de agosto de cada año; retornándolas al hogar materno, con la finalidad de que las niñas se integren a sus respectivos procesos educativos.
En las vacaciones decembrina, las niñas pasarán sus vacaciones de forma alterna, es decir, compartirán con el padre desde el día 15 al 26 de diciembre, quien deberá retornarlas al hogar materno el día 27 de diciembre en horas de la mañana; y desde el día 27 de diciembre al día 06 de enero con la madre, siendo alterno los años siguientes.
En cuanto a las vacaciones por carnaval y la semana santa, las niñas compartirán con ambos padres de forma alterna anualmente, los días de carnaval del año 2017, compartirán con la madre, debiendo retirarlas del hogar paterno el día sábado en horas de la mañana, y retornarlas al hogar paterno el día martes, en horas de la tarde y semana santa las niñas la compartirán con el progenitor, de forma alterna los años subsiguientes.
El día del cumpleaños de las niñas el padre podrá compartir con sus hijas durante la tarde, desde las 02:00 p.m., hasta las 06:00 p.m.
El día de la madre, las niñas compartirán con la progenitora, aunque no coincida la fecha con la pernocta y el día del padre, deberán estar con el progenitor, aunque la progenitora tenga el régimen de convivencia ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarlas al hogar paterno, a más tardar a las 11:00 a.m, correspondiente al día del padre.
El Régimen de Convivencia Familiar establecido, deber ser complementado con una terapia profesional para el restablecimiento de las relaciones familiares. En consecuencia, se insta al grupo familiar tanto materno como paterno a que se incluyan en un programa de fortalecimiento familiar, para mejorar las relaciones familiares en beneficio del sano desarrollo y crecimiento de las niñas y así se declara.
Así mismo se insta a la progenitora a llevar a evaluaciones terapéuticas psicológicas al adolescente (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y consignar los respectivos informes en el Tribunal de ejecución correspondiente.

Observado lo anterior y ante el alegato de la recurrente acerca de lo que considera una errada interpretación del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, así como la supuesta vulneración del nivel de vida de las niñas, por parte de Jueza de la recurrida al interpretar que la presencia física es la que fomenta el afecto, cuando a su decir, las máximas de experiencia lo que indican es que lo fundamental es la comunicación efectiva, pues, sin ella y manifestaciones de atención, amor y esmero, así como un mínimo de condiciones de convivencia agradable, no es seguro que se logre la esperada reconexión afectiva; agregando que en la práctica se ha minimizado la importancia que tiene las relaciones con el padre en la formación de los niños y niñas con la errónea interpretación de que el afecto materno es más importante que el paterno, lo cual es contrario a derecho conforme al artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual los colocar en un plano de igualdad, por lo que, “corresponde al sentenciador en el caso de tener que decidir entre ambos ponderar las condiciones reales de ambos y decidir en consecuencia”. Así lo alega.-
A ese respecto, considera esta Juzgador Accidental en Alzada que en forma alguna la Jueza del A quo ha discriminado o dado preponderancia al papel de alguno de los padres, pues en su fallo dejo establecido claramente que ambos padres son idóneos para ejercer la custodia tal como lo manifestaron los equipos multidisciplinarios actuantes, pero que en virtud del hecho cierto que existen diferencias entre ellos para acordar una custodia compartida y acogiendo entre sus motivaciones el criterio de que los vínculos afectivos, por ser una necesidad que forma parte del proyecto de desarrollo de los niños, que de no ser satisfecha puede traer como consecuencia en la vida adulta de la niña, niño u adolescente, que sufra de aislamiento o carencia emocional, y adicionalmente, el hecho que las niñas tienen más de cuatro (4) años viviendo con el progenitor, así como la opinión de las niñas de querer estar y convivir con la progenitora, es por lo que, aplicando para ello un criterio de equidad sin discriminación de orden económica, determino que le correspondía ejercer la custodia a la madre de las niñas, precisando que si bien en un primer momento la progenitora accedió a otorgarle la custodia al padre de las niñas, lo hizo por encontrarse en una situación socioeconómica adversa, situación que la juzgadora indica ha variado para este momento. Así se lo constata.-
Ahora bien, para ahondar constitucional y legalmente respecto al principio tuitivo del interés superior y como debe interpretarse, incluyendo lo contemplado en los tratados internacionales válidamente suscritos por la República, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica en sentencia número 1917/2003 del catorce (14) de julio, expediente signado 2002-2865 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra), estableció en relación con el interés superior del niño y su interpretación, lo siguiente:
La Constitución de 1999 prevé en su artículo 78:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” (Resaltado de esta Sala)

Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es del tenor siguiente:

“Artículo 8º- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes;

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.”

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
“... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...”.

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

Es así que a pesar de que el interés superior es un concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento, tal como lo señalo el citado fallo y establece legalmente en el parágrafo primero del artículo 8 de la Ley especial, cuales son las elementos que se deben apreciar en una situación determinada, a saber: a) la opinión de los niños y adolescentes; b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes; c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente; d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente; y, e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo, con lo cual se da una brújula al juzgador para interpretar ese interés superior en cada caso especifico, siendo el primero de ellos la opinión de los niños y adolescentes, es decir, lo que verdaderamente desea la niña, niño u adolescente y no lo que la madre, el padre o el mismo juzgador, considere como procedente, pues, desde la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niños de 1989, pasaron los primeros de ser un objeto a ser sujetos de derecho, superándose la visión tutelar del menor. Así se analiza.-
En ese orden de ideas, la autora patria, docente y actual magistrada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en la obra El derecho de la niñez y la adolescencia en la doctrina de la Sala Constitucional. Enero 2009-Abril 2012, precisa cuando se pregunta ¿Cuáles son las herramientas que se ofrecen para la vigencia de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes?, lo siguiente:
El principio de interés superior es la idea rectora. Tal principio se encuentra formulado en la Convención Internacional del Niño, artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge expresamente el principio en su artículo 78.
Zermatten, Jean (2003) dice que el reconocimiento de los derechos del niño ha conducido a lograr una nueva posición para los niños “existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0 a 18 años”.
¿Cómo opera el principio del “interés superior”?
Cuando hablamos del principio no nos referimos a lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, a lo que el juez o juez crea que es mejor para el niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los niños.
Diego Friedman (2007), señala que existe un “núcleo duro” de derechos del niño, lo cual constituiría un claro limite a la actividad estatal impidiendo cualquier actuación discrecional. Este núcleo duro comprende el derecho a la vida, a la nacionalidad, a la identidad, a opinar, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, deportivas) y las garantías propias del derecho penal y del derecho procesal penal.
Por otra parte, se ha dicho que el interés superior del niño debe prevalecer para decidir conflictos de derechos de igual rango; así, ni el interés de los padres, ni de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios por encima de los derechos del niño…
Se propone también en la doctrina que el interés superior del niño sea un instrumento jurídico para asegurar el bienestar del niño en el plano físico, psíquico o social; y que sea utilizado obligatoriamente en las instancias públicas o privadas cuando se tengan que tomar una decisión con respecto al niño, ello como garantía de que se esta tomando en cuenta el interés del niño a largo plazo; por último, hay que tomar en cuenta que los niños y niñas no son solo sujetos de protección especial sino sujetos plenos de derecho. El Magistrado Cancado Trandade, ex juez de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, ha señalado con absoluta razón: “No basta afirmar que el niño es sujeto de derechos, importa que el niño y la niña lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad”.
En efecto, hay que dejar de lado la visión paternalista y asistencialista del derecho y considerar a los niños y niñas como sujetos plenos de derecho, pero además, es necesario, que en el proceso de la decisión, los niños, niñas y adolescentes lo sepan, lo sientan y lo perciban como el resultado final. (Negrillas y subrayados de este Superior Tribunal Accidental).

Es tan contundente el carácter de orden público del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, que siendo el primer y uno de los elementos que necesariamente debe ser tomado en cuenta al momento de determinarse dicho interés, la opinión de ellos, que en incluso en causas donde los padres se han puesto de acuerdo, priva ese interés superior, tal como lo indico la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo signado 1308/2011 del primero (1º) de agosto, expediente número 2010-0673 (Caso: Rubén Hernández Remón), la cual reitera los fallos signados 1046/2009 del veintitrés (23) de julio; 582/2009 del quince (15) de mayo y 817/2011 del seis (6) de junio; y su opinión debe ser tomada en cuenta y valorada, sino de forma vinculante por sí solo, si en su conjunto y de forma concomitante con los otros requisitos establecidos en el parágrafo primero del artículo 8 de la Ley especial en concordancia con el artículo 80 eiusdem y el Acuerdo mediante el cual se instruye a los jueces y juezas para hacer operativa la opinión de los niños, niñas y adolescentes, dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del veinticinco (25) de abril del año 2007, tal como lo hizo la recurrida y esta Alzada en su oportunidad. Así se analiza.-
Lo anterior se refuerza con la opinión citada del Magistrado Cancado Trandade, ex juez de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, referida a que “No basta afirmar que el niño es sujeto de derechos, importa que el niño y la niña lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad”, con lo que, las niñas en este caso deben saber que su opinión de querer estar con su madre es importante al momento de haberse dictado la decisión en primera instancia y que tal manifestación de voluntad, se relaciona directamente con el proceso de desarrollo de la noción de responsabilidad de sus actos que como buena ciudadanas deben fomentar y desarrollar con el apoyo de sus padres. Así se analiza.-
Ora, es importante reiterar como lo hizo la juzgadora de la recurrida, que la responsabilidad de crianza es un deber y un derecho compartido, igual e irrenunciable, tanto para la madre como para el padre, tal como lo consagra el artículo 358 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que por cuanto los padres no lograron llegar a un acuerdo establecer a cuál de ellos corresponde la custodia o al establecer una custodia compartida, el Tribunal de la recurrida determino que le corresponde a partir de su fallo a la madre honrar ese deber y derecho compartido, con vista a que el ciudadano Angelr Jose Vasquez Hidalgo las ha tenido en custodia por los últimos cuatro (4) años, yendo más allá este juzgador y verificando que las niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en una etapa de su desarrollo donde ya se acercan a la adolescencia y que contando con la presencia de su madre biológica ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve, tendrán el apoyo psicológico y físico necesario para enfrentar el proceso de la pubertad, situación que se valoro conjuntamente con los informes técnicos que determinaron la existencia de hogares constituidos en el caso de ambos progenitores, no siendo posible para este sentenciador discriminar a alguno de esos hogares por razones económicas, pues, dentro de la concepción del vigente Estado democrático y social de derecho y de justicia, se vulnerarían los derechos humanos de las personas que estén en una situación económica menos favorable, conforme a lo establecido en los artículos 2, 19 y 21 (ordinal 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que precisan:

Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

…

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
...

Al igual que lo contemplado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 1, 2 y 7, que instituyen:
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
…

Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Y el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Suscrita en San José de Costa Rica el veintidós (22) de noviembre del año 1969), que instituye que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. Así se declara.-
Por tanto, el argumento del recurrente acerca de que las condiciones económicas de la madre no son mejores que las del padre, situación que a su decir se agrava por cuanto la madre tiene ahora otro hijo que mantener, no cuenta actualmente con un empleo estable, que su trabajo como enfermera implica trabajar en jornadas nocturnas, presumiendo que no tiene seguridad respecto de quienes cuidaran las niñas durante sus labores, no tiene una vivienda a su cargo donde las niñas puedan desarrollar su vida en un ambiente estable y seguro, pues vive acogida en su casa materna junto con otra hermana y su grupo familiar, “con grandes limitaciones”, no es óbice para que la ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve, no ejerza su derecho y deber de responsabilidad de crianza directamente como madre, al ser declarada custodia de sus hijas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues, aceptar tal discriminación por condición social se constituye en una violación de los derechos humanos civiles de la ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve, consagrados y respetados dentro de la nueva concepción del estado democrático y social de derecho y de justicia, tal como se indico anteriormente. Así se decide.-
Respecto al argumento de que la madre ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve no cuenta con recursos para garantizar el nivel educativo y de actividades extra cátedra que vienen recibiendo las niñas, quienes actualmente estudian en un colegio privado, disfrutan de un trasporte escolar que se lo garantiza su padre, el ciudadano Angelr Jose Vasquez Hidalgo, asisten a actividades complementarias como Danza y tareas dirigidas, tienen asistencia médica privada garantizada cuentan con el cuidado directo de “adultos responsables” pues en ausencia del padre son atendidas por la actual pareja de este, con quien refiere el equipo multidisciplinario que hay una buena relación o con su abuela paterna, precisa el tribunal que no puede concebirse que tales argumentos discriminatorios y que no se evidencian en actas, sean fundamento suficiente para rebatir el razonamiento de la juzgadora del A quo, pues, de los informes técnicos no se constato que existiese hacinamiento en la vivienda donde habita la madre de las niñas, como tampoco, hay constancia en actas que los familiares consanguíneos o civiles del padre biológico de las niñas, sean más o menos “responsables” que los de la madre biológica, siendo insuficiente e infundado tal alegato, por lo que, no existe prueba en actas de que la madre vulnere con su petición el derecho a un nivel de vida adecuado de sus hijas, conforme al artículo 30 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues, aun no está en ejercicio de la custodia de estas. Así se establece.-
Por otra parte, es de advertir que el hecho de que la custodia le haya sido otorgada a la madre biológica ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve, no significa que el padre biológico ciudadano Angelr Jose Vasquez Hidalgo, deba dejar de cumplir con sus deberes derivados de la responsabilidad de crianza, por lo que, debe continuar aportando como ha venido haciendo para que las niñas gocen de todos los beneficios que socioeconómicamente han venido disfrutando, como lo son su derecho al estudio, a la recreación, a la salud, así como todos los indicados en el artículo 358 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo que debe acordar con la madre la forma de hacer efectivos tales derechos y la madre por su parte, garantizar que las niñas sigan disfrutando de esos beneficios, pues, debe precisarse que en caso de un posible incumplimiento del custodio, da derecho al otro padre a solicitar que se le asigne nuevamente la custodia, previa comprobación de sus alegatos mediante un debido proceso, en caso de no poder acordar de mutuo acuerdo una custodia compartida, tal como lo contempla el artículo 359 eiusdem. Así se declara.-
Adicionalmente, se observa que para la vigencia de la decisión recurrida, la juzgadora tomo en consideración el hecho de que las niñas ya finalizasen sus actividades académicas y que se encontrasen en el periodo de vacaciones, respetándose incluso el régimen compartido de estas entre los padres, a los fines de alterar lo menos posible la dinámica familiar de ellas con la decisión. Así se evidencia.-
Por todos los razonamientos anteriormente explanados y por cuanto, la decisión de a juzgadora de la recurrida en forma alguna vulnera el interés superior y el derecho de las niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a un nivel de vida adecuado conforme a los artículos 8 y 30 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como tampoco infringió los artículos 358 y 359 eiusdem, ni la garantía de tutela judicial efectiva de las niñas (gemelas cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 eiusdem), conforme al artículo 27 de la Carta Magna, debiendo declararse improcedente el vicio denunciado. Así se dictamina.-

En lo tocante a la segunda denuncia de la parte recurrente, observa que la fundamenta en la supuesta infracción de normas procesales contenidas en los artículos 244 del Código de Procedimiento Civil y 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que la jueza de la recurrida al indicar que la madre ciudadana Rosangel Katiuska Martínez Monsalve, debe disponer de un trabajo que le permita el cuidado, atención y vigilancia de forma directa de sus niñas y que su hijo adolescente (identidad omitida por imperio del artículo 65 eiusdem), quien es hermano de simple conjunción materna de las niñas y quien convive en el hogar de la madre, deberá ser evaluado y asistido desde el punto de vista psicológico, al haber sido denunciado presunto abuso de una de sus hermanas, expresado por la propia niña y ratificado por su otra hermana y de quien no consta que haya recibido terapia alguna al respecto, con lo cual, se condiciono el fallo proferido. Así lo esgrime.-
Considera este Superior Juzgador Accidental que en forma alguna condiciono la sentencia a tales circunstancias, sino que recalco su deber y derecho de ejercer su responsabilidad de crianza, por la cual debe “amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas” conforme al artículo 358 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de garantizarle un nivel de vida adecuado a sus niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como lo contempla el artículo 30 eiusdem, siendo contradictorio que el recurrente después de alegar el vicio por tal supuesta infracción de forma del fallo, indique que “evidentemente las condiciones impuestas por la jueza son necesarias y procedentes porque obedecen a tratar hechos que están presentes en el proceso”, incurriendo en error por el hecho que en ninguna parte del fallo se condiciona su cumplimiento a que la madre cumpla con lo indicado, es decir, la sentencia no exige demostración de tales condiciones para ser aplicada o para cobrar fuerza de ley. Así se verifica.-
Es importante resaltar que en el decurso de la causa no se comprobó la existencia del supuesto abuso por parte del hermano de simple conjunción materna de las niñas, no existiendo pruebas de tal situación, aunado al hecho que oída la opinión de la niña (identidad omitida por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestó que estaba jugando con su hermano, por lo que, al haberse ordenado las medidas necesarias para atender al hoy adolescente, quien también es sujeto de derecho conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los tratados internacionales en la materia válidamente suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y a quien se le debe hacer también seguimiento psicológico, se le garantizaron los derechos tanto las niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), como a su hermano. Así se precisa.-
Por todo lo anterior, no siendo posible catalogar la orden de garantizar el derecho de las niñas (gemelas, cuya identidad se omite por imperio del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), como una condición futura e incierta que vulnere los artículos 244 del Código de Procedimiento Civil y 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que, debe declararse improcedente el vicio denunciado. Así se concluye.-

IV.- Decisión.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que han sido expresados, el Juzgado Superior Accidental 41 del Circuito de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, Administrando Justicia en nombre de las ciudadanas y ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, conforme a derecho, declara: Primero: Sin Lugar la Apelación interpuesta por el ciudadano Argelr José Vásquez Hidalgo, identificado con la cédula número V.17.329.137, asistido por la profesional del derecho Rosaura Herrera de Uzcátegui, identificada con la cédula número V.3.584.230, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número V.34.670, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, de fecha veintisiete (27) de enero del año 2017, en el asunto principal signado con el Nº HP11-V-2014-000366, por motivo de Revisión de Custodia. Segundo: Se Confirma la decisión proferida en fecha veintisiete (27) de enero del año 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, en todas y cada una de sus partes. Tercero: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental 41 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción judicial del estado bolivariano de Cojedes, en San Carlos de Austria, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 207º de la Declaración de Independencia y 158º de la Federación.-
El Juez Superior Accidental Nº 41,
La Secretaria,
Abg. Alfonso Elías Caraballo Caraballo.
Abg. Kathleen Mariela Araujo Ramírez.
En esta misma fecha siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (2:40p.m.), se publicó la sentencia, la cual quedo registrada bajo el Nº PAO582017000001.-
La Secretaria,

Abg. Kathleen Mariela Araujo Ramírez.
HP11-R-2017-000002.
AECC/ka.-