TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 25 de julio de 2017.
Años: 207° y 158°.

RESOLUCIÓN: HG212017000198.
ASUNTO: HP21-R-2017-000029.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2016-010856.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. ARICELYS JACKELINE OJEDA MENDOZA, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
DEFENSA: ABOGS. FRANCISCO ANTONIO MONTERO REYES y SANTIAGO CABRERA, DEFENSORES PRIVADOS.
VÍCTIMAS: EDGAR JOSÉ TERÁN TORREALBA y EL ESTADO VENEZOLANO.
IMPUTADO: ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO.

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de marzo de 2017, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por la Abog. Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, en contra de la resolución judicial dictada en fecha 11 de enero de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, San Carlos, estado Cojedes, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-010856, seguida en contra del ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

En fecha 25 de abril de 2017, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente al Juez FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 02 de mayo de 2017 se admitió el recurso de apelación de auto ejercido por la Abog. Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, se acordó solicitar el asunto principal, con el número de oficio 308-17, al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal.

En fecha 12, de mayo de 2017, se dictó auto, a los fines de ratificar la solicitud del asunto principal al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, con el número de oficio 359-17.

En fecha 18, de mayo de 2017, se dictó auto, a los fines de agregar a las actuaciones escrito presentado por Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, a los fines de informar que la causa o asunto principal, se encuentra actualmente el en Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en esta misma fecha se acordó solicitar el asunto principal al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio con el número de oficio 411-17.

En fechas 30 de mayo, 12 de junio, 28 de junio y 11 de julio de 2017 se dictó auto a los fines de ratificar al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, la solicitud del asunto principal con los números de oficios 478-17, 531-17, 585-17 y 627-17.

En fecha 17 de julio, se dictó auto a los fines de no agregar el asunto principal a las actuaciones que por esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 25 de Julio de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2016-010856, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó resolución en fecha 11 de enero de 2017, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial privativa de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de presentación, a favor del ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en los siguientes términos:

“…AUTO FUNDADO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD.
Vista la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por el ciudadano ABG. Santiago cabrera en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...) en razón al derecho a la defensa y a la asistencia técnica jurídica, en atención al artículo 250 de la ley penal adjetiva considera este tribunal atendiendo al poder cautelar del juez decidir y lo hace de la siguiente manera:
IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS.
ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones
CAPITULO II SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYE.
Los hechos objetos de la presente investigación tienen su origen y los mismos suceden En esta misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde , compareció por ante la Dirección de investigaciones y Estrategias Preventivas del Centro de Coordinación Policial N° 03 (Tinaquillo) del Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, un ciudadana el cual se identificó como: "JOSE "" quien de conformidad con lo establecido en los Artículos 266 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó no tener impedimento alguno en rendir la presente entrevista y en consecuencia expone lo siguiente: " Yo trabajo como taxista en la línea de taxi Pd taxi que está ubicada en el sector hilandería, en una de esa voy por la avenida Carabobo, atrás del san Antonio, me saca la mano una muchacha joven de piel morena, de contextura delgada, de estatuará alta, cargaba una camisa de color amarillo, un pantalón de color azul, y un muchacho joven de piel morena, de contextura delgada, de estatura media, cargaba un chor de multicolor y una camisa de color azul oscuro, me pide que le haga un servicio hacia el mercalla floresta, cuando vamos por la troncal 005 el muchacho me saca un revolver aniquilado , me dice que esto era un atraco, cruce hacia el mercal y como puede le saque los cable al carro y se a pago, el muchacho me insistió que prendiera en carro, me dijo que abriera el capón del carro, en una de esa que guardó el revólver le case el descuido Salí corriendo , en ese momento venia pasando una patrulla de la policía del estado y le pedí auxilio, le dije que me habían robado el carro , les dije que el carro había quedado apagado a cien metros más adelante, los funcionarios me montaron en la patrulla para que los llevara donde estaba en carro, cuando llegamos donde estaba el carro, los funcionarios se bajaron y revisaron, y como a cincuenta metro observe caminado al muchacho que me había pegado, les dije a los funcionario. que era el que me había quitado el carro los funcionario se le pegaron atrás y lo agarraron.
CONCURENCIA DE LOS ORDINALES 1 2 y 3 DEL ARTÍCULO 236 DE LA LEY PENAL ADJETIVA.
Considera este órgano de justicia social desarrollar atraves de la argumentación jurídica que se define el “Razonamiento que se emplea para demostrar o probar una proposición, o bien para convencer a otro de aquello que se afirma o se niega”.
De la misma manera para el autor Ch. Platin la definió así:
“La argumentación es la operación por la cual un enunciador busca trasformar por medios lingüísticos el sistema de creencias y de representaciones de su interlocutor”.
En el mismo orden de ideas considera este tribunal de control en aras de una correcta Administración de justicia referirse a la Motivación acogiendo el sabio criterio de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada NinoskaQueipo, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, efectuó los siguientes pronunciamientos: ”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a este tribunal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en la presente causa, y en específico la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones EN PERJUICIO DE GREGORIO este órgano de justicia social efectúa las siguientes consideraciones:
Tratándose de la solicitud de una medida de privación de libertad considera este tribunal de control importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican: “Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta pre delictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que computados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia”. (Copia textual y cursiva de la Sala).De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal de los imputados e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.
De igual manera, este tribunal debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este órgano jurisdiccional, al examinar el contenido de la solicitud fiscal pudo constatar que efectivamente consideró satisfechos los requisitos establecidos en los tres numerales del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, estos son: El numeral 1, se evidencia que quedó demostrado la ocurrencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en relación al numeral 2 del artículo 236 ejusdem, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear el convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Siendo ello así, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Cursiva de la Sala).
Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expresólo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva del tribunal de control).
En consecuencia, observa este tribunal que del examen de la solicitud de la defensa técnica de los encausados por lo que solicito la revisión de la medida de privación judicial de la libertad.
Seguidamente, quien aquí decide, observan que del análisis de la solicitud fiscal la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas Asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial preventiva de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifique para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud”.(Copia textual y cursiva de la Sala).
La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observo igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.
En el caso de autos encuentra este Juzgador en la SOLICITUD que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por la imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del asunto principal y de la deposición de las partes en la celebración de la audiencia de presentación encuentra este Juzgador, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuyos delitos han quedado tipificado en la presente causa como ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones según consta de ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las drcunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos.
por lo que evidentemente no está prescrita la acción penal, todo en perjuicio de la víctima Gabriela.
2.- Fundados elementos de convicción, en relación con los delitos deHurto Calificado, imputado por la vindicta pública y que en el asunto principal NºHP21-P-2016-0010856, a criterio de quien decide, se evidencia una serie de elementos de convicción por lo cual se encuentra satisfecho este segundo requisito concurrente, los cuales se señalan y son los siguientes:
“…1.- elemento de convicción tales como PRIMERO: ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las drcunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos. SEGUNDO: ACTA DE DENUNCIA, de fecha 15 de Septiembre de 2016, rendida por el ciudadano JOSE (datos reservados), rendida ante el Instituto Autónomo Cuerpo de Policia del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policial numero tres Estado Cojedes, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "yo trabajo como taxista en la línea de taxi Pd taxi que está ubicada en el sector hilandería, en una de esa voy por la avenida Ca ra bobo, atrás del San Antonio, me saca un revolver aniquilado, me dice que esto era un atraco, cruce hacia el mercal y como pude le saque los cables al carro y se apago, el muchacho me insistió que prendiera el carro, me dijo que abriera el capo del carro, en una de esa que guardo el revólver le case el descuido salí corriendo, en ese momento venia pasando una patrulla de la policía del estado y le pedí auxilio, le dije que me habían robado el carro, les dije que el carro había quedado apagado a cien metros más adelante, los funcionarios me montaron en la patrulla para que los llevara donde estaba el carro, cuando llegamos donde estaba el carro, los funcionarios se bajaron y revisaron y como a cincuenta metros observe caminando al muchacho que me había pegado, les dije a los funcionarios que era el que me había quitado el carro, los funcionarios se le pegaron atrás y lo agarraron". TERCERO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Criminalística signada con el NO SI N, de fecha 16 de Septiembre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detectives Jordán CARRERO y ENRIQUE CASTILLO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub Delegación Tinaquillo del Estado Cojedes, efectuada en el lugar donde se produjo el hecho, el cual resulto estar ubicado en: CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, ESPECIFICAMENTE FRENTE AL TALLER MECANICO DE NOMBRE PAVI, VIA PUBLICA TINAQUILLO ESTADO Cojedes, en el cual dejan constancia que el lugar a inspeccionar tratase de un sitio de suceso abierto correspondiente a un tramo de la vía pública., CUARTO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Criminalística signada con el N0 SI N, de fecha 16 de Septiembre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detectives JORDÁN CARRERO y ENRIQUE CASTILLO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub Delegación Tinaquillo del Estado Cojedes, efectuada en el lugar donde se produjo la aprehensión del sindicado de autos, el cual resulto estar ubicado en: SECTOR CENTRO, CALLE AVENIDA CARABOBO, ESPECIFICAMENTE EN LA PARADA DE TRANNSPORTE PUBLICO QUE SE ENCUENTRA DETRÁS DEL CENTRO COMERCIAL SAN ANTONIO, TINAQUILLO ESTADO COJEDES, en el cual dejan constancia que el lugar a inspeccionar tratase de un sitio de suceso abierto correspondiente a un tramo de la vía pública.
3.- Un peligro razonable de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad,por la apreciación de las circunstancias del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena que se podría llegar a imponer, en el presente caso, verificándose que uno de los delitos perseguidos que se le sigue a la imputada de auto es el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.
Evidenciándose de esta manera, que la víctima de auto al momento de interponer la respectiva denuncia en contra de los sujetos que presuntamente lo había robado su vehiculo el cual el mismo manifestó que a Además se verifica del procedimiento que no hubo testigos, en el procedimiento, circunstancias estas que generaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadanoimputado de auto, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado Así se decide.
Asimismo, se evidencia del acta procesal penal según consta de ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos.del asunto principal NºHP21-P-2016-0010856, del cual se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre la aprensión del imputado detenido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para llenar los extremos de la flagrancia, así mismo, este tribunal de control considera que del análisis realizado de la solicitud fiscal se verificó la concurrencia de los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que en el ministerio publico dejó establecido las razones por las cuales estimó acreditados los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del precitado artículo, se evidenció de las actuaciones que se encuentra acreditada la presunción de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.
Ahora bien, para la imposición de medidas menos gravosas tal y como establece la ley Penal adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del código adjetivo, toda vez que el artículo 242 establece:“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”.
De la transcripción anterior se desprende que las medidas menos gravosas implican que existan los requisitos del artículo 236, que establece lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Con respecto a los dos primeros requisitos como los la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que no esté evidentemente prescrito que hagan presumir que el imputado es autor o participe en la comisión de hecho punible y fundados elementos de convicción ya que efectivamente nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal venezolano, resolviendo este tribunal en base a lo planteado y lo plasmado en la referida causa NO OBSTANTE nos encontramos en la fase intermedia, efectivamente ya que el ministerio publico presento acusación fiscal y solicito la revisión de la medida en virtud de que variaron las circunstancias
“Art. 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuentan especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que Podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta pre delictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, El Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: la falsedad, la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado”. De lo anterior se desprende la inexistencia del peligro de fuga, basándonos en la sentencia de LA SALA DE CASACIÓN PENAL: sentencia Nº 295, de 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252:“Del Articulo Transcrito se infiere, que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del COPP”.
Ahora bien, de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador para considerarse sobre el mismo y que como establece la anterior sentencia no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión de que en este caso no existe y se encuentra totalmente probado en autos, en principio porque el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinado en principio por su residencia habitual, la cual consta en autos, al igual que el asiento de su familia, que se encuentra en el territorio del país, tal y como se desprende de su comportamiento durante este proceso.
En segundo lugar, se encuentra en este caso la circunstancia del comportamiento del imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones durante el proceso, que ha sido el de someterse al mismo y de cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra como es la privación de la libertad que es la excepción ¿Qué muestra más clara de presentarse ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal del cual es objeto .
Por otra parte, se observa del reconocimiento en rueda de individuos CELEBRADO En el día de hoy, miércoles11 DE enero del 2017, siendo las 03:20 horas de la tarde; se constituyó este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, conformado por el ciudadano Juez ABG. EULISER FERNANDEZ, la ciudadana Secretaria ABG. YASMIL CASADIEGO, y el alguacil de Sala, siendo el día fijado para llevarse a cabo la celebración del RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE IMPUTADOS, en el presente asunto penal seguido en contra del imputado: ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...)., por la presunta comisión del delito de. ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EDGAR- Verificada la presencia de las partes se deja constancia de la presencia del FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO, ABG RAUL ROJAS , se deja constancia de la comparecencia del defensor privado FRANCISCO ANTONIO MONTERO REYES, y ABG SANTIAGO CABRERA el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO,y la victima en el presente caso, EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, Seguidamente, el Juez procede en este acto a la realización de reconocimiento del en Rueda de Individuos, y a Juramentar a la victima ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, conforme a lo dispuestos en el en el artículo 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la testigo previo juramento de ley, ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, quien manifestó las características físicas de la persona a reconocer, señalando lo siguiente: “ de verlo lo reconozco moreno bajito, flaco como de 28 años de edad, Es todo”. Se deja constancia que en la Sala de Reconocimientos de este Circuito Judicial Penal, presente en el acto el ciudadano: EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , quien bajo juramento legalmente prestado, manifestó llamarse como ha quedado escrito, quien fue impuesto de la actuación judicial que se realiza y de las normas generales de la Ley, referentes a testigos; manifestando no tener impedimento para efectuar este acto, conforme a lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputadoORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto Nº 1, se efectúa la PRIMERA rueda de reconocimiento:1.- ORLANDO RAFAEL BORGES 2.- ISACC PAEZ 3.- ALI MORENO 4.- ORLANDO BARRIOSSeguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO?
CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE.SE DEJA CONSTANCIA QUE la víctima EN LA PRIMERA RUEDA NO RECONOCIÓ A LA PERSONA QUE PERPETRO EL DELITO EN SU CONTRA.PRIMERA rueda de reconocimiento El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , en el reconocimiento de imputados, No reconoció al ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES , de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA RUEDA DE RECONOCIMIENTO Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputadoORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto Nº 3, se efectúa la SEGUNDA rueda de reconocimiento: 1.- ISACC PAEZ 2.- ALI MORENO 3.- ORLANDO RAFAEL BORGE 4.- ORLANDO BARRIOS Seguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿ DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO? CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE. El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, en el reconocimiento de imputados, no reconoció a los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, siendo el reconocimiento en rueda de individuos que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio’. (Sentencia Nº 301 del 29 de junio de 2006)”. Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 408 del 24 de septiembre de 2009, caso: Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, indicó: Es por ello que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral.
Ahora bien considera este tribunal de control al examinar la referida causa basándonos en la sentencia de LA SALA DE CASACIÓN PENAL: sentencia Nº 295, de 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252:“Del Articulo Transcrito se infiere, que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del COPP”.
Ahora bien en consonancia a lo antes expuesto considera este tribunal de control que una medida esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en el caso de los imputados JOSE ANDRES NAVARRO Y CARLOS JOSE SEIJAS SEIJAS suficientemente identificado en autos, existen elementos en las actas procesales que dan fe del arraigo (y que no hay consiguientemente peligro de fuga), además del cumplimiento de la medida privativa de libertad en el instituto autónomo de policía del estado Cojedes a las cuales fue impuesto en un principio por el tribunal, lo que demuestra su voluntad de someterse al proceso y que implica además que la finalidad del proceso se encuentra asegurada, toda vez que de su comportamiento se desprende lo innecesario de la aplicación de estas medidas tan severas y que de alguna forma limitan su libertad personal y el desarrollo de ser juzgado en libertad por lo que deben ser igualmente consideradas como medidas de coerción personal. En el mismo orden de ideas considera este órgano de justicia penal Tampoco hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que el imputado destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, o de que influirá para que sujetos relacionados con el caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia toda vez que ha culminado la fase preparatoria o denominada también de investigación con la presentación del acto conclusivo de acusación lo que da nacimiento a la fase intermedia en el proceso penal y tomando en consideración que el reconocimiento en rueda de individuo resulta además negativo tanto el de la víctima como sujeto pasivo de delito. Ahora bien tal y como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes enunciadas, es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas, por lo que en este caso la inexistencia del tercer requisito de necesaria concurrencia como lo es el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, es necesario que este Tribunal revise las medida a la cual fue impuesto a los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, en un primer momento y sean SUSTITUIDAS, toda vez que las medidas cautelares se hayan sujetas al principio REBUS SIC STANTIBUS, según el cual será procedente el mantenimiento de las medidas cautelares cualquiera sea su especie siempre y cuando no hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias han variados por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, también deben variar las condiciones en las cuales EL IMPUTADO se encuentra sometido a este procedimiento y se hace procedente la revocación por parte de este tribunal de las medidas anteriormente enunciada Y en este orden de ideas, el legislador autoriza, con carácter provisional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas de coerción personal, bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, en virtud, de que dichas medidas garantizan el eventual cumplimiento y los posibles resultados del proceso penal, para asegurar el interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado. No obstante se hace necesario en resguardo de los derechos Constitucionales consagrados a toda persona como son el derecho a la libertad y a ser juzgado en libertad, que tales medidas de coerción, sean aplicadas únicamente cuando sean necesarias y proporcionables para neutralizar los peligros que puedan ceñirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso en concreto así lo amerite. Asimismo, este Sentenciador considera procedente señalar la jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, respecto a las medidas cautelares sustitutivas de libertad: “…En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 250 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad… se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver” (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad.Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias –entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la Ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales…” (Sentencia N° 136, Sala Constitucional, de fecha 06-02-2007, Magistrado Ponente: Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ) (Subrayado por el Tribunal) Observa, este Juzgador, que es de importancia señalar, que aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenida en el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, es decir, aún cuando el imputado en el presente caso, tienen derecho y la garantía a que se les presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecto la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este Tribunal primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el estado Cojedes Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley considera que lo procedente y ajustado o derecho, es sustituir LA MEDIDA de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones motivo por el cual considera esta TRIBUNAL DE CONTROL , que DEBE imponerle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como medida Asegurativas de las resultas del proceso, como podrían ser cualquiera de los nueve numerales allí contemplados, por lo que razonablemente pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, Así se decide.
RAZON POR LA CUAL CONSIDERA ESTE ORGANO DE JUSTICIA PENAL EN ATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ considera procedente, SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones con lo establecido en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, y según lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley penal adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CADA CINCO (05) DÍAS,
DECISION.
Con fuerza en la motivación antes expuesta, procede este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley procede a dictar el siguiente pronunciamientoATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ, es sustituir LA MEDIDA de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados RAZON POR LA CUAL CONSIDERA ESTE ORGANO DE JUSTICIA PENAL EN ATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ considera procedente, SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones con lo establecido en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, y según lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley penal adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CADA CINCO (05) DÍAS…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente Abog. Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, planteó el recurso in comento, en los siguientes términos:

“… I DE LA DECISIÓN RECURRIDA Visto el pronunciamiento del tribunal A qua en audiencia especial donde el sentenciador decidió sustituir la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y en su lugar decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA UNA VEZ CADA CINCO DÍAS, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual resolvió, entre otras cosas, la revisión de la medida de coerción personal que detentaba el sindicado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, consistente en el MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACÍÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, fundamentando su decisión en habían variado las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, en virtud de que se realizó un Reconocimiento en Rueda de Individuos, cuyo resultado fue negativo.
II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL
Con base en lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictada en fecha 11 de enero de 2017, en la cual resolvió, entre otras cosas, la revisión de la medida de coerción personal que detentaba el sindicado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, consistente en la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sustituyéndola por la medida CAUTELAR DE PRESENTACIÓN PERIODICA UNA VEZ CADA CINCO DÍAS, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las razones esgrimidas por el precitado Tribunal para tal resolución, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos que ha establecido nuestro legislador patrio.
Al analizar el contenido del fallo adversado, tenemos que el sentenciador expuso, entre otras cosas, lo siguiente:
"... En segundo lugar, se encuentra en este caso la circunstancia del comportamiento del imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones durante el proceso, que ha sido el de someterse al mismo y de cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra como es la privación de la libertad que es la excepción ¿Oué muestra más clara de presentarse ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal del cual es objeto.
Por otra parte, se observa del reconocimiento en rueda de individuos CELEBRADO En el día de hoy, miércoles11 DE enero del 2017, siendo las 03:20 horas de la tarde; se constituyó este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito judicial Penal del Estado Cojedes, conformado por el ciudadano juez ABG. EULlSER FERNANDEZ, la ciudadana Secretaria ABG. YASMIL CASADIEGO, y el alguacil de Sala, siendo el día fijado para llevarse a cabo la celebración del RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE IMPUTADOS, en el presente asunto penal seguido en contra del imputado: ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...) por la presunta comisión del dellt-o de. ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EDGAR- Verificada la presencia de las partes se deja constancia de la presencia del FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO, ABG RAUL ROJAS ,se deja constancia de la comparecencia del defensor privado FRANCISCO ANTONIO MONTERO REYES, y ABGSANTIAGO CABRERA el Imputado ORLANDORAFAEL BORGES MONTE NEGRO, y la víctima en el presente caso, EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , Seguidamente, el juez procede en este acto a la realización de reconocimiento del en Rueda de Individuos, y a juramentar a la victima ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , conforme a lo dispuestos en el en el artículo 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la testigo previo juramento de ley, ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, quien manifestó las características físicas de la persona a reconocer, señalando lo siguiente: " de verlo lo reconozco moreno bajito, flaco como de 28 años de edad, Es todo". Se deja constancia que en la Sala de Reconocimientos de este Circuito judicial Penal, presente en el acto el ciudadano: EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, quien bajo juramento legalmente prestado, manifestó llamarse como ha quedado escrito, quien fue impuesto de la actuación judicial que se realiza y de las normas generales de la Ley, referentes a testigos; manifestando no tener impedimento para efectuar este acto, conforme a lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto NQ 1, se efectúa la PRIMERA rueda de reconocimiento: 1.- ORLANDO RAFAEL BORGES 2.- ISACC PAEZ 3.- ALI MORENO 4.- ORLANDO BARRIOS Seguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO? CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE. SE DEJA CONSTANCIA QUE la víctima EN LA PRIMERA RUEDA NO RECONOCIÓ A LA PERSONA QUE PERPETRO EL DELITO EN SU CONTRA. PRIMERA rueda de reconocimiento El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, en el reconocimiento de imputados, No reconoció al ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA RUEDA DE RECONOCIMIENTO Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto Nº 3. se efectúa la SEGUNDA rueda de reconocimiento: 1.- ISACC PAEZ 2.- ALI MORENO 3.- .- ORLANDO RAFAEL BORGE 4.- ORLANDO BARRIOS Seguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿ DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO? CONTESTÓ: NO. NINGUNO DE ELLOS FUE. El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGARJOSE TERAN TORREALBA, en el reconocimiento de imputados, no reconoció a los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ...”.
De tal manera. se observa que el juzgador de instancia fundamenta el cambio de la medida de coerción personal en el hecho de que la víctima de autos, en la Rueda de Reconocimiento de Individuos celebrada, no reconoció al encartado de autos, En consecuencia, se hace necesario precisar lo siguiente:
-.DE LA IMPROCEDENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE
PRIVACIÓN IUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En tal sentido, cabe acotar que en fecha 11 de enero de 2017, se realizó la audiencia preliminar, mediante la cual el juez de instancia entre otras cosas resolvió revisar la medida del encausado, en virtud de que existe un reconocimiento negativo, siendo motivado en fecha 13 enero de 2016.
Sobre este particular, conviene recordar que la razón por la cual el juzgado de instancia resolvió sustituir la medida de coerción personal, fue que la víctima de autos, ciudadano EDGAR, no reconoció al encartado de autos en el Reconocimiento de Individuos, celebrado el día 11 de enero de 2017.
De tal manera, se observa que en cuanto a dicho particular se refiere, existe una ausencia de motivación, toda vez que dicho sentenciador no expone las razones o los fundamentos jurídicos por los cuales decreto la medida cautelar de presentación periódica al acusado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, limitándose solo a indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo por el hecho de que el Reconocimiento en Rueda de Individuo dio resultado negativo, aunado a transcribir varias sentencias del máximo tribunal, sin explicar de manera argumentativa lo que lo conllevo a revisar dicha medida, preguntándose esta Representante Fiscal será que esa es la única prueba que existe en el dossier del expediente? La respuesta es sencilla NO, pues existen otras pruebas que pareciera que para el juzgador no son importantes, lo cual contradice todos los postulados que se erigen como pilares de nuestro sistema penal, el cual fue revestido de un conjunto de garantías tendentes a erradicar la arbitrariedad judicial.
Es decir, el sentenciador se limito a dar una referencia generalizada, indicando que por el hecho que Seguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO? CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE. SE DEJA CONSTANCIA QUE la víctima EN LA PRIMERA RUEDA NO RECONOCIÓ A LA PERSONA QUE PERPETRO EL DELITO EN SU CONTRA ••• ", le revisa la misma sin esgrimir de manera argumentativa el motivo para sostener esta afirmación, y menos aún de que manera esto se traduce en la sustitución de la medida de coerción personal que detentaba el ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO •.. Exigencia ésta que es de imperativo cumplimiento para el decidor, conforme a lo establecido en los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, y no menos importante, sorprende de manera impresionante a esta Representación Fiscal, lo acotado por el Juzgado Ad quo, al referir haber tomado en cuenta EL COMPORTAMIENTO del sindicado de autos durante el proceso, preguntándose quién aquí suscribe ¿Cuál fue el comportamiento empleado por el sindicado? Si sobre el mismo recaía Medida de Privación de Libertad. ¿Cómo es que refiere el tribunal que el sindicado se ha sometido al proceso y cumple con las medidas? Si para el momento se encontraba Privado de Libertad, sin esgrimir sus consideraciones. Argumento este que fue el que conllevo al tribunal a considerar que a su entender eran suficientes para imponer una medida distinta a la que pesaba en contra del imputado, sin haber argumentado o motivado la misma.
En tal sentido, es oportuno destacar la jurisprudencia asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la motivación de los fallos, en las cuales se ha señalado lo siguiente:
“••• Es criterio vinculante de esta Sala, que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo Indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe el orden público". Sentencia N: 1590 del 24 de Abril de 2000.
“La obligación de motivación de los fallos es uno de los requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso precisamente porque a través de aquella es posible la destitución entre lo que es una Imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia Imparcial….” Sentencia N: 891 del 13 de mayo de 2004.
De esta circunstancia, se colige que el requisito de la motivación de las decisiones judiciales constituye una garantía para las partes del proceso, toda vez que permite a las mismas conocer los fundamentos en los cuales fueron resueltas sus peticiones, a los fines de erradicar o evitar la arbitrariedad en la resolución jurisdiccional a la cual se halla arribado, mediante la interposición de los diferentes recursos que prevé la ley, por lo cual la motivación del fallo se erige como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene carácter constitucional, y por ende atañe al orden público.
Asi las cosas, honorables magistrados, como se puede evidenciar en el dossier del asunto, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el acusado de autos, y también fueron recabados por el Ministerio Público fundados elementos de convicción que fueron considerados por el juzgador para mantener la medida de coerción personal, en la audiencia de presentación, y de igual forma atendiendo al hecho que el reprochable amerita una pena cuyo límite máximo supera los diez años de presidio, sorprende a esta vindicta pública el pronunciamiento dictado en fecha 11 de enero de 2017, por tribunal de instancia, al indicar que habían variado las circunstancia que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En tal virtud ciudadanos Magistrados, en el presente caso considera la recurrente, que el Juez ad quo, arguye que le surgen dudas razonables en cuanto a la responsabilidad penal del acusado basándose en el resultado de la Rueda de Reconocimiento de Individuos y el comportamiento del mismo, pareciera ser que lo tomara como una prueba contundente, y le revisa la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al acusado, aún no habiéndose desarrollado el debate oral y público donde deberá una vez concluido el debate valorar esta prueba siempre y cuando pues, la misma haya sido debidamente admitida por el Juez de Control, y además tendrá la obligación de confrontarla y adminicularla con el resto de los órganos probatorios, para poder arribar a su decisión en relación a la responsabilidad penal del acusado. Igualmente, con relación a las circunstancias que a criterio de esta vindicta pública en cuanto al peligro de fuga, se encuentra latente en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele al acusado es superior a los diez (10) años de presidio, ya que está siendo juzgado por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2, es contundente en el caso concreto aquí analizado, la existencia del peligro de fuga del acusado, incluso antes del desarrollo del juicio oral, en este sentido, el Estado será garante de evitar en lo posible la sustracción o evasión del imputado del proceso penal que se le sigue. De esta manera, evidentemente según la explicación dada por el juzgador para sustituir la medida de privación, no fue proferida de manera razonada, pues la misma arguye que variaron las circunstancias sin tomar en cuenta que aún se mantienen incólumes las razones de hecho y de derecho que motivaron la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, pues la misma no ha dado oportunidad a que se destruya o no el principio de inocencia que reviste al imputado, pues aún no se ha celebrado ni menos oído el conjunto de medios probatorios que tomo en cuenta el juez de control para mantener la medida de coerción que detentaba el encausado, como lo era la Privación judicial Preventiva de Libertad; motivos estos por los cuales el justiciable debe permanecer privado de libertad, a los fines de evitar que la acción del Estado en la realización de la justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente en opinión de quien aquí suscribe lo procedente y ajustado a derecho, en virtud de las circunstancias producto de la conducta desplegada por el imputado de autos y el curso que ha tomado la presente investigación penal, era mantener LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, dicha medida tiene como fin asegurar en forma suficiente, de acuerdo a la preceptuado en el articulo 229 ibídem, las resultas del proceso penal iniciado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento jurídico Vigente en la señalada norma adjetiva penal.
Analizado lo trascrito ut supra, resulta evidente que los jueces en funciones de control se encuentran imposibilitados para valorar las pruebas que han de examinarse en el juicio oral y público correspondiente En este contexto, igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expreso en Sentencia N° 1898, de fecha 19-10-2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estrella Morales Lamuño, lo siguiente:
“... debe advertir esta Sala, que el juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación del delito imputado y decidir sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes para el juicio oral, según lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, esa facultad otorgada por el legislador al juez de Control limita su apreciación a la pertinencia de los medios probatorios y no a la valoración de los mismos pues la Oportunidad procesal para ello es el juicio oral fase donde se desarrolla el contradictorio y las partes controlan las pruebas ofrecidas en el debate todo conforme al principio de Inmediación y contradicción …”(Subrayado y negritas propio).
Precisado los anteriores razonamientos, se verifica que dicho juzgador, en función de control, y en el marco de la Rueda de Reconocimiento, efectivamente valoro los elementos probatorios que fueron debidamente promovidos para su evacuación en la audiencia de juicio oral y público a que haya lugar, y equívocamente determina que no demuestran participación en los hechos debatidos, y con base en tal valoración, emitió su pronunciamiento en lo atinente a la medida de coerción personal.
Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación considera que la decisión pronunciada en fecha 11 de enero de 2017, motivada en fecha 13 de enero de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, y en su lugar imponer la Medida Cautelar de Presentación Periódica una vez cada cinco días, a favor del imputado de autos, ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, solicito se revoque la misma, y en su lugar sea impuesta, nuevamente, la Medida de Prisión Preventiva. …” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando se sirva Admitir el Recurso y en su lugar se aplique nuevamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que dicha medida de coerción personal, asegura la comparecencia del referido imputado a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar las resultas de la presente causa penal.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa privada del imputado Abog. Francisco Antonio Montero Reyes contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…Yo, FRANCISCO ANTONIO MONTERO REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.870.698, abogado en ejercicio libre de la profesión e inscrito en el IPSA, bajo el N° 134.11 7, con domicilio procesal en Sector buenos aires, calle Vargas, casa Nº' 21 de la ciudad de Tinaquillo del estado Cojedes; actuando en este acto y escrito con el carácter de defensor privado del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, plenamente identificado en autos, ante su competente autoridad ocurro y expongo:
Estando dentro del lapso legal para dar contestación al Recurso de Apelación, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 441 de la norma adjetiva penal, interpuesto por parte de la auxiliar Octava, Abogado ARICELYS JACKELINE OJEDA MENDOZA, como representante del Ministerio Público, presentado en fecha: 20 de enero de 2.017, mediante escrito debidamente fundado, por ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones de este circuito Judicial penal del estado Cojedes, de conformidad a lo previsto en el articulo 440 eiusdem.
Esta defensa técnica privada, pasa a contestar dicho Recurso de Apelación de Auto, en los términos siguientes:
I DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO
Ciudadanos Magistrados, conforme a lo establecido en los' artículos: 2,26,49.1,51,253 Y 257 de la Constitución Nacional vigente, se accede a esta Instancia Superior Penal, en procura de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, respecto a la CONTESTACÍON del Recurso de Apelación de Auto, respecto al escrito recursivo presentado, en fecha: 20 de enero de 2.017, por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial, 10 que se realiza de seguidas.
II DE LA TEMPESTIDAD
Ciudadanos Magistrados, en fecha: 20 de enero de 2.017, fue presentado Recurso de Apelación dé Ati.fes, por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, siendo emplazada esta representación técnica en fecha: 07 de febrero de 2.017, con el fin de presentar contestación al recurso interpuesto, de conformidad a 10 previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con un lapso de TRES (03) días para presentar dicha contestación, en tal sentido, el presente escrito se debe declarar oportuno y tempestivo, al ser hoy el tercer día de dicho lapso. Así' se solicita sea declarado.
TITULO I DE LOS HECHOS.
Ciudadanos Magistrados, para dar estricto cumplimiento al mandato del artículo 441 de la norma adjetiva penal, es necesario destacar 10 siguiente:
CAPÍTULO I DE LA PRETENSIÓN DE LA VINDICTA PÚBLICA.
Ciudadanos Magistrado, en fecha 20 de enero de 2.017, la representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo de Recurso de Apelación de Autos, en el cual funda las siguientes pretensiones:
1) Que el A-quo no fundamentó la decisión judicial, es decir, ausencia de motivación en la resolución dictada por este.
2) Que al decretar una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de mi representado, la misma es desproporcionada, por la entidad de los delitos acusado dentro del libelo acusatorio y que al mismo se le debió mantener la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, que le fue acordada, en Audiencia de Presentación de Imputado.
3) Que le estaba vedado al Tribunal de Control valorar medios de pruebas para decretar la Medida Sustitutiva de Libertad.
En base a lo anterior descrito, la recurrente solicita ante esta Instancia Superior, sea revocada la decisión de fecha: 11 de enero de 2.017, junto a su auto motivado de fecha: 13 del mismo mes y año, en el cual decretó la Medida Sustitutiva de Libertad a favor de mi representado, siendo aplicable la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez, que dicha medida de coerción personal asegura la comparecencia de mi defendido a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resulta del presente proceso, POR CUANTO AL NO ACORDASE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL PROCESO.
CAPÍTULO II CONTESTACIÓN AL FONDO.
Ciudadanos Magistrados, en base a las pretensiones descritas en el Capítulo I del presente Titulo, por parte de la recurrente de autos, esta representación técnica en aras de garantizar el Derecho a la Defensa de mí representado, pasa a contestar las acusaciones infundas que se describen en el escrito recursivo que dio paso al presente Recurso de Apelación de Autos, ejercido por parte de la Vindicta Pública, lo que se hace de la siguiente manera:
1) EN CUANTO A LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL.
Ciudadanos Magistrados, en el escrito recursivo de fecha: 20 de enero de
2.017, la recurrente, esgrimió lo siguiente:
"De tal manera, se observa que en cuanto a dicho particular, existe una ausencia de motivación, toda vez que dicho sentenciador no expone las razones o los fundamentos jurídicos por las cuales decreto (sic) la medida cautelar de presentación periódica al acusado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, limitándose solo a indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo por el hecho de que el Reconocimiento en Rueda de Individuo dio resultado, negativo, aunado a transcribir varias sentencias del máximo tribunal, sin explicar de manera argumentativa 10 que 10 conllevo (sic) a revisar dicha medida ... "
Ahora bien, en jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, una decisión fundada, es aquella que explica las razones de hechos y de derecho que conllevaron al Juez de la causa a adoptar tal decisión, para que así quede resuelto el planteamiento alegado por una de las partes.
Para que la vindicta pública pueda alegar la falta de motivación de una resolución judicial, ésta debe ser infundada (10 que no es el caso de marras), es decir, sin fundamentos facticos y jurídicos expresados por el Juez dentro de la motiva, para conllevarlo así a determinar el contenido del dispositivo del fallo, pues lo contrario sería una decisión fundada en derecho, pues, así logra la convicción de las partes en relación a la justicia impartida (Ver Sentencia N° 513 de fecha: 02 de diciembre de 2.010 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal), en tal sentido, es menester traer a colación la decisión N° 168 de fecha: 28 de febrero de 2.008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual describe, la forma de cómo deben ser realizadas las decisiones judiciales, señalando 10 siguiente:
"( ... ) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras cosas, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia deba contener una motivación de que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de ( ... ) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron, la decisión ( ... ) Vid. Sentencia de esta Sala N° 4.594/2.005, caso: José Gregorio Díaz Valera.
Además de las exigencias de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo mismo, como por la fundamentación. De allí que dicha exigencia se vulnera cuando se produce (...) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la partes formularon sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido ( ... )".
De 10 anterior se colige que las decisiones judiciales son congruentes, en aquellos casos donde el juez describa el camino que adopto desde la fundamentación, hasta el fallo, (10 que es el caso de marras), siendo necesario describir 10 alegado por las partes en audiencia oral, 10 que conlleva a adoptar una decisión al juzgador de instancia.
Así pues, al observar esta representación técnica, que la víctima, en audiencia especial de Rueda de reconocimiento de individuo, y quien es la persona directamente ofendida por los hechos cometidos en su contra y que a luz de ley son punibles, no señaló a mi representado como autor o participe del hecho, que a según del Ministerio Público fueron ejecutados por él; en tal sentido, no se dudó en solicitar de manera oral, la revisión de la medida impuesta en audiencia de presentación de imputado de conformidad a lo previsto en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, ante el juzgador de instancia, por cuanto, las circunstancias que determinaron la medida de privación judicial preventiva de libertad habían variado, ya que de acuerdo a 10 previsto en el numeral segundo del artículo 236 eiusdem, uno de los requisitos para decretar la medida privativa preventiva de libertad, es que hayan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión del hecho punible; así pues, al evidenciarse que el mismo no ejecutó la acción punible, el Ministerio público debió desistir del ejercer la acción penal en contra de mi representado, en tal sentido, debió solicitar el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo previsto en el artículo 300 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal; y, al elevar petición de Privativa de Libertad en contra de mi representado ante esta instancia Superior, va en contra del espíritu y la buena fe que caracteriza al Ministerio Público, en aras de garantizar y establecer la verdad de los hechos de conformidad a 10 previsto en el artículo 13 ibídem.
En consecuencia, esta representación técnica no encuentra un asidero jurídico a dicha denuncia; pues, la recurrida de autos esgrimió los hechos facticos y jurídicos que 10 conllevaron a revisar la Medida Privativa Preventiva de Libertad y sustituirla por una menos gravosa, siendo esto 10 solicitado por esta representación técnica y acordado por el A-quo, actuando dentro del marco de su funcionamiento jurisdiccional, en tal sentido, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por esta instancia superior. Así se espera sea declarado.
2) AL DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A FAVOR DE MI REPRESENTADO LA MISMA ES' DESPROPORCIONADA. POR LA ENTIDAD DE LOS DELITOS ACUSADO DENTRO DEL LIBELO ACUSATORIO Y QUE AL MISMO SE LE DEBIÓ MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, QUE LE FUE ACORDADA. EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO.
Ciudadanos Magistrados, en base a la presente denuncia ejercida por a Vindicta pública, dentro del escrito presentado en fecha: 20 de enero de 2. 01 7, en el cual señala:
"Así las cosas, honorables magistrados, como se puede evidenciar en el dossier del asunto, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue aprehendido el acusado de autos, y también fueron recabados por el Ministerio Público fundados elementos de convicción que fueron considerados por el juzgador para mantener la medida de coerción personal, en audiencia de presentación, y de igual forma atendiendo al hecho que el reprochable amerita una pena cuyo límite máximo' supera los diez años de presidio, sorprende a esta vindicta pública el pronunciamiento dictado en fecha 11 de enero de 2.017, por el tribunal de instancia, al indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad." (Negritas y Subrayado de esta representación técnica).
A tenor a lo expresado supra, en que resulta sorprendida la representante del Ministerio Público, por cuanto la decisión del a-quo fue a justada a derecho, el mismo, actuó a pegado a las disposiciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia.
Arguye la recurrente, que por cuanto los delitos acusados dentro de libelo acusatorio exceden de los DIEZ (10) años de presidio, mí representado debe estar sujeto a la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1.115, de fecha: 14 de agosto de 2.015, en el expediente N° 15-0774, actuando como ponente la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑOS, contraria tal aseveración y tal efecto, describe 10 siguiente:
"Por último, la sala estima necesario precisar que la presunción del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años" genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante a ello debe aclararse que tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario "Que concurran las circunstancias del artículo 236" del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación de libertad ajusten su actuación a lo establecido en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra cosa que la debida administración de justicia. “(Negritas. Cursivas y Subrayada de ésta representación técnica.)
Así pues, es menester para los Jueces de instancia cumplir con lo descrito supra, por cuanto es un mandato de ley, siendo esto un deber contemplado dentro de la Constitución Nacional.
Ahora bien, en fecha: 11 de enero de 2. 017, se llevó a cabo audiencia especial, con la finalidad de dar estricto cumplimiento a 10 previsto en el articulo 216 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud de esta representación técnica, en el cual, de los autos se desprende que el reconocedor, en ningún momento pudo señalar a mi representado como autor o participe del hecho punible ejercido en su contra.
En base a lo anterior descrito, esta representación técnica considera necesario traer a colación 10 previsto en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual describe 10 siguiente:
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o dé obstaculización en la búsqueda dé la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
La norma supra mencionada, hace expreso señalamiento "siempre que se acredite la existencia de” esto nos conlleva a un esquema copulativo, es decir, de concurrencia, mas no, de separación, así lo ha dejado asentado nuestro máximo tribunal.
La recurrente, al inobservar las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la procedencia o no de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, violenta el ejercicio de la acción penal, 10 que se traduce a que dicha investigación pudo llegar a una acusación infundada.
Siendo así, el ministerio público arguye dentro de su escrito que del dossier de las actas existen elementos de convicción que hace presumir que mi representado es autor o participe de la comisión del hecho punible ejercido en contra de la victima de autos, sin señalar cuáles son dichos elementos probatorios; sin embargo, al realizar un análisis del auto fundado de la audiencia de presentación, el juzgador del a-quo, fundamentó su decisión en las actas policiales que presentó el Ministerio Público en audiencia de presentación de imputado; así pues, la representante fiscal no puede pretender que al presentar actas policiales dentro del escrito acusatorio, estos sirvan como presupuestos para fundar su acto conclusivo y así fundar una medida coercitiva como lo es la Privativa de libertad en contra de mi representado, esto, iría contra los estamentos jurisprudenciales emanados tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se espera sea declaro por esta instancia superior.
En consecuencia, la medida menos gravosa otorgada por el tribunal A-quo no está fuera de su marco jurisdiccional, y en ningún momento parece desproporcionada, por cuanto el principio rector que rige el proceso penal en Venezuela, es el principio de AFIRMACIÓN A LA LIBERTAD previsto en el artículo 9 de la norma adjetiva penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 229 eiusdem, el cual señala: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso ... " por tanto, la denuncia delatada por la recurrente debe ser declarada SIN LUGAR por esta instancia superior. Así se espera sea declarado.
Así pues, es necesario resaltar 10 esgrimido por la representante del ministerio público dentro del escrito, en el cual expresó lo siguiente:
" ... De esta maneta, evidentemente según la explicación dada por el juzgador para sustituir la medida de privación, no fue proferida de manera razonada, pues la misma arguye que variaron las circunstancias sin tomar en cuenta que aún se mantienen incólume las razones de hecho y de derecho que motivaron la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, pues la misma no ha dado oportunidad a que se destruya o no el principio de inocencia de reviste al imputado, pues aún no se ha celebrado ni menos oído' el conjunto de medios probatorios que tomo en cuenta el juez de control para mantener la medida de coerción que detentaba el encausado, como lo era la Privación judicial preventiva de libertad; motivos estos por los cuales el justiciable debe permanecer privado de libertad, a los fines de evitar que la acción del Estado en la realización de la justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, debiendo indicar que 1 derecho a obtener del Órgano jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente en opinión de quien aquí suscribe lo procedente y ajustado a derecho, en virtud de las circunstancias producto de la conducta desplegada por el imputado de autos y el curso que ha tomado la presente investigación penal, era mantener LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTA... "
En base a 10 anterior descrito, la recurrente alega que lo ajustado a derecho es decretar la medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad, en contra de mi representado, pues, es la única manera que el mismo no se sustraiga del proceso y que no quede impune el ejercicio de la acción penal por parte del estado venezolano, siendo esto una inequívoca pretensión por parte de la representación fiscal, pues del medio de prueba que se solicitará más adelante sea evacuada, se detallará que desde el día que le fue decretada la medida menos gravosa a mí representado y por tanto su excarcelación, imponiéndose un régimen de presentación periódica, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico procesal Penal, por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, el mismo, no ha incumplido, como asevera dicha recurrente que la única manera de asegurar las resulta del presente proceso es privándolo de su libertad.
Esta denuncia, vulnera lo previsto en el artículo 229 de la norma adjetiva penal, en tal sentido, la recurrente no expresa de manera clara y precisa cuales son los fundamentos facticos y jurídicos que permiten mantener incólume la medida privativa que pesaba en contra de mi representado, desde la audiencia de presentación; sin embargo, la recurrida explica de manera detallada y precisa que otorga la medida menos gravosa a la privativa, por cuanto no se encuentra cubierto el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así se espera sea declarado.
3) EL ESTABA VEDADO AL TIBUNAL DE CONTROL VALORAR MEDIOS DE PRUEBAS PARA DECRETAR LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE UBERTAD.
Ciudadanos Magistrados, en base a la anterior denuncia en la cual, la recurrente alega dentro de su escrito lo siguiente:
"En tal virtud ciudadanos Magistrados, en el presente caso considera la recurrente, que el juez ad quo, arguye que le surgen dudas razonables en cuanto a la responsabilidad penal del acusado basándose en el resultado de la rueda de Reconocimiento de Individuo y el comportamiento del mismo, pareciera ser que lo tomara como una prueba contundente, y le revisa la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al acusado, aun no habiéndose desarrollado el debate oral y público donde deberá una vez concluido el debate valorar esta prueba siempre y cuando pues, la misma haya sido admitida por el juez de control, y además tendrá la obligación de confrontarla adminicularla con el resto de los órganos probatorios, para poder arribar a su decisión en relación a la posibilidad penal del acusado."
En base a lo anterior descrito, esta representación técnica considera que la actuación ejercida por parte de la representante del Ministerio Público, no es buscar la verdad de los hechos como lo consagra nuestra legislación penal, sino que se aferra a que mi representado debe estar privado de su libertad; ahora bien, la recurrente considera, que el hecho de que el Juez de control entrara a revisar fa medida privativa de libertad y la sustituyera por una menos gravosa, valoró medios de pruebas que fueron presentado ante el estrado judicial.
En tal sentido, nuestra jurisprudencia patria mediante sentencia Nº 1303 del 25 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, siendo ratificada mediante sentencia N° 634 del 28 de abril de 2008, expuso los términos y condiciones en que se debe realizar la audiencia Preliminar y el alcance que tienen los jueces de control al momento de la toma de decisiones.
En este orden de ideas, el juez de control tiene la potestad por imperio ley, de entrar a revisar la medida decretada con anterioridad, aún hasta de oficio, de conformidad a 10 previsto en el artículo 250 de la norma adjetiva penal.
Para cumplir con la facultad discrecional que tenía el A-quo al momento de impartir justicia, tomó en consideración los requisitos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, utilizando como presupuesto factico, el reconocimiento del imputado en Rueda de individuo, al resultar negativo dicha evacuación.
Ahora bien, como puede pretender denunciar la representante de la vindicta pública que el juzgador del A-quo valoró medios de prueba, al momento de revisar la medida y sustituida por una menos gravosa, si del análisis realizado al auto fundado de fecha: 13 de enero de 2.017, no se evidencia que se haya realizado o tomado valor alguno a los medios de pruebas presentado tanto en el escrito acusatorio, como por el escrito de descargo presentado por esta representación técnica, mal podrían declarar
CON LUGAR esta instancia superior dicha denuncia, pues, la recurrida se limitó a dar respuesta a 10 alegado por las partes en dicha audiencia especial. Así se espera sea declarado.
CAPITULO III DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.
Ciudadanos Magistrado, de conformidad a 10 previsto en el artículo 442 de la norma adjetiva penal, esta representación técnica se pretende valer de los medios de pruebas que considere necesario, bajo el acobijo de la Prueba Libre, cuya finalidad es afianzar su pretensión, lo que traduce a lo siguiente:
3.1 DE LAS PRUEBAS DE INFORME.
Se solicite por la vías más rápida y expedita informe detallado a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, donde exprese si mi representado a cumplido o no con la condición impuesta por parte del Juzgador del A quo.
Este medio probatorio, es útil, pertinente y necesario, para demostrar ante esta instancia superior, que mi representado no necesita de una medida privativa preventiva de libertad como lo pretende la recurrente, para ceñirse al proceso y continuar enfrentándolo, pues, existe un adagio que expresa lo siguiente: "el que nada debe, nada teme", por tanto, no es necesario que pese sobre mi representado una medida privativa para salvaguardar la integridad de las resultas del presente proceso penal, como lo hace ver la representante fiscal, dentro de su escrito recursivo; ahora bien, es necesario resaltar que la etapa preparatorio ya feneció y por lo tanto, no fueron esgrimidas las resultas que se podrían ver afectadas si mi representado continua bajo una medida cautelar sustitutiva a la privativa.
TITULO II DEL DERECHO.
Ciudadanos Magistrados, en virtud de los hechos invocados esta representación técnica, pasa á presentar los fundamentos del derecho que se acoge a 10 solicitado en el presente escrito, a saber:
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 2: "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".
Artículo 26: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisi6n correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".
Artículo 49: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley". Omisis…
Artículo 51: "Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los autos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la Ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo".
Artículo 257:"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Código Orgánico Procesal Penal
Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 441. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba.
Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida.
Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.
Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.
Artículo 442. Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.
Admitido el recurso resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez días siguientes.
Si alguna de las partes ha promovido prueba y la corte de apelaciones la estima necesaria y útil, fijará una audiencia oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones y resolverá al concluir la audiencia.
Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 439 de este Código, los plazos se reducirán a la mitad.
El que haya promovido prueba tendrá la carga de su presentación en la audiencia.
El secretario o secretaria, a solicitud del o la promovente, expedirá las citaciones u órdenes que sean necesarias, las cuales serán diligenciadas por éste o ésta.
La corte de apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hailen presentes.
Como se desprende lo anterior, esta representación técnica, se encuentra debidamente emplazada para así contestar el presente Recurso de Apelación de Auto que presentó la representación fiscal, en fecha: 20 de enero de 2017; considerando esta defensa, que la solicitud realizada no se ajusta a derecho por no cumplir con los parámetros previstos en la norma adjetiva penal y los estamentos jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de justicia, siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar SIN LUGAR la pretensión de la recurrente. Así se espera sea declarado…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando sea declarada Sin Lugar como ha sido señalado en el presente escrito de contestación.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de enero de 2017 y publicado su texto integro el 13 de enero de 2017 respectivamente, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al respecto la Sala observa:

La recurrente de autos, impugnan la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de enero de 2017 y publicado su texto integro el 13 de enero de 2017, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del acusado de autos, por medida cautelar de Presentación Periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penalde cada Cinco (05) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo se evidencian las denuncias formuladas por la representación del Ministerio Público, en el cual fundamenta su recurso en el contenido del artículo 439 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva vigente, el cual establece:

“Artículo 439.- Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.”(Copia textual y cursiva de la Sala).

En relación con el recurso presentado, señala la fiscal sus inconformidades de la siguiente manera:

- Considera la Representación Fiscal, que el Juzgador fundamentó el cambio de la medida de coerción personal en el hecho de que la víctima de autos, en la rueda de Reconocimiento de Individuos, no reconoció al encartado de autos. Y que existe una ausencia de motivación, toda vez que el Sentenciador no expuso las razones o los fundamentos jurídicos por los cuales decretó la Medida de Presentación Periódica al acusado; limitándose solo a indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la Medida.

- Lo acotado por el Juzgado Ad quo, al referir haber tomado en cuenta el comportamiento del sindicado de autos durante el proceso, argumento este que durante el proceso el acusado se ha sometido al proceso y cumple con las medidas, fue lo que conllevó al Tribunal a considerar que a su entender eran suficientes para imponer una medida distinta a la que pesaba en contra del imputado, sin haber argumentado o motivado la misma.

Por su parte indica la Defensa Privada en su escrito de contestación que:

- Indicó el defensor que la medida menos gravosa otorgada por el tribunal A-quo no está fuera de su marco jurisdiccional, y en ningún momento parece desproporcionada, por cuanto el principio rector que rige el proceso penal en Venezuela, es el principio de AFIRMACIÓN A LA LIBERTAD previsto en el artículo 9 de la norma adjetiva penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 229 eiusdem, el cual señala: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso ... "

- Señala la defensa que para cumplir con la facultad discrecional que tenía el A-quo al momento de impartir justicia, tomó en consideración los requisitos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, utilizando como presupuesto factico, el reconocimiento del imputado en Rueda de individuo, al resultar negativo dicha evacuación.

Solicitado como fue el asunto principal por esta Alzada, y a los fines de realizar el pronunciamiento correspondiente en relación al recurso de apelación que fue presentado y admitido, se verifica el siguiente recorrido procesal:

1- En fecha 17 de septiembre de 2016 se constituye el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, en la cual se celebra audiencia de presentación de imputado en contra del ciudadano: Orlando Rafael Borges Montenegro, por la presunta comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, mediante la cual el Tribunal acordó: Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.-

2- En fecha 19 de septiembre de 2016 el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, dicto auto motivado de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Procedimiento Ordinario en contra del ciudadano: Orlando Rafael Borges Montenegro, por la presunta comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego.-

3- En fecha 28 de octubre de 2016 la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del estado Cojedes presenta acusación penal en contra del ciudadano: Orlando Rafael Borges Montenegro, en la cual solicita que proceda el enjuiciamiento del imputado de autos antes identificado por la presunta comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, y se dicte el auto de apertura de juicio Oral y Público.-

4- En fecha 11 de enero de 2017 se constituye el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, a los fines de celebrar Audiencia de Rueda de Reconocimiento de Individuo, en la causa seguida a Orlando Rafael Borges Montenegro, en la cual en la primera rueda de reconocimiento, en la cual el acusado se encontraba ubicado en el puesto número 1, la victima ciudadano Edgar José Terán Torrealba, a la interrogante del tribunal: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO?, a lo que contestó: NO NINGUNO DE ELLOS FUE. En una segunda rueda de reconocimiento realizada por el tribunal, en la cual el acusado se encontraba ubicado en el puesto número 3, la victima a la interrogante del tribunal: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO?, a lo que contestó: NO NINGUNO DE ELLOS FUE.

5.- En fecha 11 de enero de 2017, se constituye el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, en la cual se celebra Audiencia Preliminar en contra del ciudadano: Orlando Rafael Borges Montenegro, por la presunta comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en la cual el Tribunal acordó: Admitir Totalmente la acusación de fecha 28 de octubre de 2016, acordó el enjuiciamiento del acusado de autos y ordenó la apertura de juicio oral y público, admitió todos los medios de prueba ofrecidos por el ministerio público, admitió la prueba de reconocimiento realizada en fecha 11 de enero de 2017, en virtud de que la defensa privada solicita en este mismo acto la sustitución de la medida, el tribunal acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar de presentación periódica ante la unidad de alguacilazgo cada cinco (05) días, de conformidad con el articulo 242 numeral 03 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada evidencia que del auto motivado dictado en fecha: 13 de enero de 2017, por la Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, se desprenden los razonamientos por el cual llegó a tal convencimiento, expresando lo siguiente:

“…Vista la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por el ciudadano ABG. Santiago cabrera en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...).en razón al derecho a la defensa y a la asistencia técnica jurídica, en atención al artículo 250 de la ley penal adjetiva considera este tribunal atendiendo al poder cautelar del juez decidir y lo hace de la siguiente manera:
IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS.
ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones
CAPITULO II SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYE
Los hechos objetos de la presente investigación tienen su origen y los mismos suceden En esta misma fecha, siendo las 02:00 horas de la tarde , compareció por ante la Dirección de investigaciones y Estrategias Preventivas del Centro de Coordinación Policial N° 03 (Tinaquillo) del Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, un ciudadana el cual se identificó como: "JOSE "" quien de conformidad con lo establecido en los Artículos 266 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó no tener impedimento alguno en rendir la presente entrevista y en consecuencia expone lo siguiente: " Yo trabajo como taxista en la línea de taxi Pd taxi que está ubicada en el sector hilandería, en una de esa voy por la avenida Carabobo, atrás del san Antonio, me saca la mano una muchacha joven de piel morena, de contextura delgada, de estatuará alta, cargaba una camisa de color amarillo, un pantalón de color azul, y un muchacho joven de piel morena, de contextura delgada, de estatura media, cargaba un chor de multicolor y una camisa de color azul oscuro, me pide que le haga un servicio hacia el mercalla floresta, cuando vamos por la troncal 005 el muchacho me saca un revolver aniquilado , me dice que esto era un atraco, cruce hacia el mercal y como puede le saque los cable al carro y se a pago, el muchacho me insistió que prendiera en carro, me dijo que abriera el capón del carro, en una de esa que guardó el revólver le case el descuido Salí corriendo , en ese momento venia pasando una patrulla de la policía del estado y le pedí auxilio, le dije que me habían robado el carro , les dije que el carro había quedado apagado a cien metros más adelante, los funcionarios me montaron en la patrulla para que los llevara donde estaba en carro, cuando llegamos donde estaba el carro, los funcionarios se bajaron y revisaron, y como a cincuenta metro observe caminado al muchacho que me había pegado, les dije a los funcionario. que era el que me había quitado el carro los funcionario se le pegaron atrás y lo agarraron.
CONCURENCIA DE LOS ORDINALES 1 2 y 3 DEL ARTÍCULO 236 DE LA LEY PENAL ADJETIVA.
Considera este órgano de justicia social desarrollar atraves de la argumentación jurídica que se define el “Razonamiento que se emplea para demostrar o probar una proposición, o bien para convencer a otro de aquello que se afirma o se niega”.
De la misma manera para el autor Ch. Platin la definió así:
“La argumentación es la operación por la cual un enunciador busca trasformar por medios lingüísticos el sistema de creencias y de representaciones de su interlocutor”.
En el mismo orden de ideas considera este tribunal de control en aras de una correcta Administración de justicia referirse a la Motivación acogiendo el sabio criterio de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada NinoskaQueipo, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, efectuó los siguientes pronunciamientos: ”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a este tribunal, revisadas como han sido cada una de las actuaciones contenidas en la presente causa, y en específico la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones EN PERJUICIO DE GREGORIO este órgano de justicia social efectúa las siguientes consideraciones:
Tratándose de la solicitud de una medida de privación de libertad considera este tribunal de control importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican: “Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta pre delictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que computados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia”. (Copia textual y cursiva de la Sala).De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal de los imputados e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.
De igual manera, este tribunal debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este órgano jurisdiccional, al examinar el contenido de la solicitud fiscal pudo constatar que efectivamente consideró satisfechos los requisitos establecidos en los tres numerales del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, estos son: El numeral 1, se evidencia que quedó demostrado la ocurrencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en relación al numeral 2 del artículo 236 ejusdem, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear el convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Siendo ello así, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Cursiva de la Sala).
Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expresólo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva del tribunal de control).
En consecuencia, observa este tribunal que del examen de la solicitud de la defensa técnica de los encausados por lo que solicito la revisión de la medida de privación judicial de la libertad.
Seguidamente, quien aquí decide, observan que del análisis de la solicitud fiscal la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas Asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial preventiva de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifique para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud”.(Copia textual y cursiva de la Sala).
La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observo igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
4. La gravedad del delito;
5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
6. La sanción probable.
En el caso de autos encuentra este Juzgador en la SOLICITUD que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por la imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones
Ahora bien, de la revisión exhaustiva del asunto principal y de la deposición de las partes en la celebración de la audiencia de presentación encuentra este Juzgador, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuyos delitos han quedado tipificado en la presente causa como ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones según consta de ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las drcunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos.
por lo que evidentemente no está prescrita la acción penal, todo en perjuicio de la víctima Gabriela.
2.- Fundados elementos de convicción, en relación con los delitos deHurto Calificado, imputado por la vindicta pública y que en el asunto principal NºHP21-P-2016-0010856, a criterio de quien decide, se evidencia una serie de elementos de convicción por lo cual se encuentra satisfecho este segundo requisito concurrente, los cuales se señalan y son los siguientes:
“…1.- elemento de convicción tales como PRIMERO: ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las drcunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos. SEGUNDO: ACTA DE DENUNCIA, de fecha 15 de Septiembre de 2016, rendida por el ciudadano JOSE (datos reservados), rendida ante el Instituto Autónomo Cuerpo de Policia del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policial numero tres Estado Cojedes, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "yo trabajo como taxista en la línea de taxi Pd taxi que esta ubicada en el sector hilandería, en una de esa voy por la avenida Ca ra bobo, atrás del San Antonio, me saca un revolver aniquilado, me dice que esto era un atraco, cruce hacia el mercal y como pude le saque los cables al carro y se apago, el muchacho me insistió que prendiera el carro, me dijo que abriera el capo del carro, en una de esa que guardo el revolver le case el descuido salí corriendo, en ese momento venia pasando una patrulla de la policía del estado y le pedí auxilio, le dije que me habían robado el carro, les dije que el carro había quedado apagado a cien metros mas adelante, los funcionarios me montaron en la patrulla para que los llevara donde estaba el carro, cuando llegamos donde estaba el carro, los funcionarios se bajaron y revisaron y como a cincuenta metros observe caminando al muchacho que me había pegado, les dije a los funcionarios que era el que me había quitado el carro, los funcionarios se le pegaron atrás y lo agarraron". TERCERO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Criminalística signada con el NO SI N, de fecha 16 de Septiembre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detectives Jordán CARRERO y ENRIQUE CASTILLO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub Delegación Tinaquillo del Estado Cojedes, efectuada en el lugar donde se produjo el hecho, el cual resulto estar ubicado en: CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, ESPECIFICAMENTE FRENTE AL TALLER MECANICO DE NOMBRE PAVI, VIA PUBLICA TINAQUILLO ESTADO Cojedes, en el cual dejan constancia que el lugar a inspeccionar tratase de un sitio de suceso abierto correspondiente a un tramo de la vía publica., CUARTO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Criminalística signada con el N0 SI N, de fecha 16 de Septiembre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detectives jORDAN CARRERO y ENRIQUE CASTILLO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub Delegación Tinaquillo del Estado Cojedes, efectuada en el lugar donde se produjo la aprehensión del sindicado de autos, el cual resulto estar ubicado en: SECTOR CENTRO, CALLE AVENIDA CARABOBO, ESPECIFICAMENTE EN LA PARADA DE TRANNSPORTE PUBLICO QUE SE ENCUENTRA DETRÁS DEL CENTRO COMERCIAL SAN ANTONIO, TINAQUILLO ESTADO COJEDES, en el cual dejan constancia que el lugar a inspeccionar tratase de un sitio de suceso abierto correspondiente a un tramo de la vía pública.
3.- Un peligro razonable de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad,por la apreciación de las circunstancias del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena que se podría llegar a imponer, en el presente caso, verificándose que uno de los delitos perseguidos que se le sigue a la imputada de auto es el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.
Evidenciándose de esta manera, que la víctima de auto al momento de interponer la respectiva denuncia en contra de los sujetos que presuntamente lo había robado su vehiculo el cual el mismo manifestó que a Además se verifica del procedimiento que no hubo testigos, en el procedimiento, circunstancias estas que generaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadanoimputado de auto, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado Así se decide.
Asimismo, se evidencia del acta procesal penal según consta de ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 15 de Septiembre del 2016, suscrita por funcionarios Oficial AGREGADO ALEXANDER CASTILLO Y Oficial CARLOS BETANCOURT, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes Centro de Coordinación Policía numero tres Estado Cojedes, donde dejan constancia de las drcunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como se produjo la aprehensión del sindicado de autos.del asunto principal NºHP21-P-2016-0010856, del cual se desprende las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurre la aprensión del imputado detenido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para llenar los extremos de la flagrancia, así mismo, este tribunal de control considera que del análisis realizado de la solicitud fiscal se verificó la concurrencia de los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que en el ministerio publico dejó establecido las razones por las cuales estimó acreditados los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del precitado artículo, se evidenció de las actuaciones que se encuentra acreditada la presunción de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.
Ahora bien, para la imposición de medidas menos gravosas tal y como establece la ley Penal adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del código adjetivo, toda vez que el artículo 242 establece:“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”.
De la transcripción anterior se desprende que las medidas menos gravosas implican que existan los requisitos del artículo 236, que establece lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Con respecto a los dos primeros requisitos como los la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que no esté evidentemente prescrito que hagan presumir que el imputado es autor o participe en la comisión de hecho punible y fundados elementos de convicción ya que efectivamente nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal venezolano, resolviendo este tribunal en base a lo planteado y lo plasmado en la referida causa NO OBSTANTE nos encontramos en la fase intermedia, efectivamente ya que el ministerio publico presento acusación fiscal y solicito la revisión de la medida en virtud de que variaron las circunstancias
“Art. 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuentan especialmente, las siguientes circunstancias:
1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que Podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta pre delictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, El Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: la falsedad, la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado”. De lo anterior se desprende la inexistencia del peligro de fuga, basándonos en la sentencia de LA SALA DE CASACIÓN PENAL: sentencia Nº 295, de 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252:“Del Articulo Transcrito se infiere, que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del COPP”.
Ahora bien, de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador para considerarse sobre el mismo y que como establece la anterior sentencia no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión de que en este caso no existe y se encuentra totalmente probado en autos, en principio porque el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinado en principio por su residencia habitual, la cual consta en autos, al igual que el asiento de su familia, que se encuentra en el territorio del país, tal y como se desprende de su comportamiento durante este proceso.
En segundo lugar, se encuentra en este caso la circunstancia del comportamiento del imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones durante el proceso, que ha sido el de someterse al mismo y de cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra como es la privación de la libertad que es la excepción ¿Qué muestra más clara de presentarse ha tenido la voluntad de someterse al procedimiento penal del cual es objeto .
Por otra parte, se observa del reconocimiento en rueda de individuos CELEBRADO En el día de hoy, miércoles11 DE enero del 2017, siendo las 03:20 horas de la tarde; se constituyó este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, conformado por el ciudadano Juez ABG. EULISER FERNANDEZ, la ciudadana Secretaria ABG. YASMIL CASADIEGO, y el alguacil de Sala, siendo el día fijado para llevarse a cabo la celebración del RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE IMPUTADOS, en el presente asunto penal seguido en contra del imputado: ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...)., por la presunta comisión del delito de. ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EDGAR- Verificada la presencia de las partes se deja constancia de la presencia del FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO, ABG RAUL ROJAS , se deja constancia de la comparecencia del defensor privado FRANCISCO ANTONIO MONTERO REYES, y ABG SANTIAGO CABRERA el imputado ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO,y la victima en el presente caso, EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, Seguidamente, el Juez procede en este acto a la realización de reconocimiento del en Rueda de Individuos, y a Juramentar a la victima ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, conforme a lo dispuestos en el en el artículo 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la testigo previo juramento de ley, ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, quien manifestó las características físicas de la persona a reconocer, señalando lo siguiente: “ de verlo lo reconozco moreno bajito, flaco como de 28 años de edad, Es todo”. Se deja constancia que en la Sala de Reconocimientos de este Circuito Judicial Penal, presente en el acto el ciudadano: EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , quien bajo juramento legalmente prestado, manifestó llamarse como ha quedado escrito, quien fue impuesto de la actuación judicial que se realiza y de las normas generales de la Ley, referentes a testigos; manifestando no tener impedimento para efectuar este acto, conforme a lo previsto en el artículo 216 y 217 del Código Orgánico procesal Penal. Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputadoORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto Nº 1, se efectúa la PRIMERA rueda de reconocimiento:1.- ORLANDO RAFAEL BORGES 2.- ISACC PAEZ 3.- ALI MORENO 4.- ORLANDO BARRIOSSeguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO?
CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE.SE DEJA CONSTANCIA QUE la víctima EN LA PRIMERA RUEDA NO RECONOCIÓ A LA PERSONA QUE PERPETRO EL DELITO EN SU CONTRA.PRIMERA rueda de reconocimiento El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA , en el reconocimiento de imputados, No reconoció al ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES , de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA RUEDA DE RECONOCIMIENTO Seguidamente se hacen pasar al local donde se encuentran las personas a ser reconocidas, las cuales se encuentran alineadas de izquierda a derecha y se deja constancia que el imputadoORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, está en el puesto Nº 3, se efectúa la SEGUNDA rueda de reconocimiento: 1.- ISACC PAEZ 2.- ALI MORENO 3.- .- ORLANDO RAFAEL BORGE 4.- ORLANDO BARRIOS Seguidamente el reconocedor, es interrogado de la siguiente manera: ¿ DIGA USTED SI ENTRE ESTAS PERSONAS SE ENCUENTRA EL SUJETO QUE LE ROBO SU CARRO? CONTESTÓ: NO NINGUNO DE ELLOS FUE. El tribunal deja constancia que la testigo ciudadano EDGAR JOSE TERAN TORREALBA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 8.422.766, en el reconocimiento de imputados, no reconoció a los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos216 y 217 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, siendo el reconocimiento en rueda de individuos que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio’. (Sentencia Nº 301 del 29 de junio de 2006)”. Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 408 del 24 de septiembre de 2009, caso: Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, indicó: Es por ello que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral.
Ahora bien considera este tribunal de control al examinar la referida causa basándonos en la sentencia de LA SALA DE CASACIÓN PENAL: sentencia Nº 295, de 29 de junio de 2006, expediente Nº A06-0252:“Del Articulo Transcrito se infiere, que estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del COPP”
Ahora bien en consonancia a lo antes expuesto considera este tribunal de control que una medida esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en el caso de los imputados JOSE ANDRES NAVARRO Y CARLOS JOSE SEIJAS SEIJAS suficientemente identificado en autos, existen elementos en las actas procesales que dan fe del arraigo (y que no hay consiguientemente peligro de fuga), además del cumplimiento de la medida privativa de libertad en el instituto autónomo de policía del estado Cojedes a las cuales fue impuesto en un principio por el tribunal, lo que demuestra su voluntad de someterse al proceso y que implica además que la finalidad del proceso se encuentra asegurada, toda vez que de su comportamiento se desprende lo innecesario de la aplicación de estas medidas tan severas y que de alguna forma limitan su libertad personal y el desarrollo de ser juzgado en libertad por lo que deben ser igualmente consideradas como medidas de coerción personal. En el mismo orden de ideas considera este órgano de justicia penal Tampoco hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que el imputado destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, o de que influirá para que sujetos relacionados con el caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia toda vez que ha culminado la fase preparatoria o denominada también de investigación con la presentación del acto conclusivo de acusación lo que da nacimiento a la fase intermedia en el proceso penal y tomando en consideración que el reconocimiento en rueda de individuo resulta además negativo tanto el de la víctima como sujeto pasivo de delito. Ahora bien tal y como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes enunciadas, es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas, por lo que en este caso la inexistencia del tercer requisito de necesaria concurrencia como lo es el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, es necesario que este Tribunal revise las medida a la cual fue impuesto a los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, en un primer momento y sean SUSTITUIDAS, toda vez que las medidas cautelares se hayan sujetas al principio REBUS SIC STANTIBUS, según el cual será procedente el mantenimiento de las medidas cautelares cualquiera sea su especie siempre y cuando no hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias han variados por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, también deben variar las condiciones en las cuales EL IMPUTADO se encuentra sometido a este procedimiento y se hace procedente la revocación por parte de este tribunal de las medidas anteriormente enunciada Y en este orden de ideas, el legislador autoriza, con carácter provisional e interpretación restrictiva, la imposición de medidas de coerción personal, bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, en virtud, de que dichas medidas garantizan el eventual cumplimiento y los posibles resultados del proceso penal, para asegurar el interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado. No obstante se hace necesario en resguardo de los derechos Constitucionales consagrados a toda persona como son el derecho a la libertad y a ser juzgado en libertad, que tales medidas de coerción, sean aplicadas únicamente cuando sean necesarias y proporcionables para neutralizar los peligros que puedan ceñirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, y deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, cada vez que el caso en concreto así lo amerite. Asimismo, este Sentenciador considera procedente señalar la jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, respecto a las medidas cautelares sustitutivas de libertad: “…En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 250 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad… se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver” (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171), lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo, por anticipado, de culpabilidad.Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima, existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias –entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la Ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales…” (Sentencia N° 136, Sala Constitucional, de fecha 06-02-2007, Magistrado Ponente: Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ) (subrayado por el Tribunal) Observa, este Juzgador, que es de importancia señalar, que aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenida en el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, es decir, aún cuando el imputado en el presente caso, tienen derecho y la garantía a que se les presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecto la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este Tribunal primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el estado Cojedes Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley considera que lo procedente y ajustado o derecho, es sustituir LA MEDIDA de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones motivo por el cual considera esta TRIBUNAL DE CONTROL , que DEBE imponerle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como medida Asegurativas de las resultas del proceso, como podrían ser cualquiera de los nueve numerales allí contemplados, por lo que razonablemente pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, Así se decide.
RAZON POR LA CUAL CONSIDERA ESTE ORGANO DE JUSTICIA PENAL EN ATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ considera procedente, SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones con lo establecido en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, y según lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley penal adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CADA CINCO (05) DÍAS,
DECISION.
Con fuerza en la motivación antes expuesta, procede este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley procede a dictar el siguiente pronunciamientoATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ, es sustituir LA MEDIDA de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados RAZON POR LA CUAL CONSIDERA ESTE ORGANO DE JUSTICIA PENAL EN ATENCION AL PODER CAUTELAR DE JUEZ considera procedente, SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, (...). Estamos en presencia, del delito ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, Previsto y sancionado en el artículo 5 con los Agravantes del Articulo 6 Numerales 1, 2, 3, 5, 8, 10 y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones con lo establecido en el artículo 250 de la ley penal adjetiva, y según lo establecido en el artículo 242 numerales 3 de la ley penal adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: PRESENTACIÓN PERIÓDICA ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CADA CINCO (05) DÍAS…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, del análisis realizado de la dispositiva dictada por el Tribunal recurrido en fecha 13 de enero de 2017, la cual riela a los folios ciento quince (115) al ciento veintiséis (126) del asunto principal de marras solicitado como fue por esta Instancia Superior, y a la luz del recurso interpuesto por la vindicta pública, se verifica que el A quo sustenta su decisión en la sentencia de fecha 03 de marzo de 2011, expediente N° 11-88; y la sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, a través del cual son del siguiente tenor:

…Omissis… En el mismo orden de ideas considera este tribunal de control en aras de una correcta Administración de justicia referirse a la Motivación acogiendo el sabio criterio de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada NinoskaQueipo, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, efectuó los siguientes pronunciamientos: ”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).
…Omissis…
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Establecido como ha sido el recorrido procesal y el análisis de la recurrida, consideran necesario, quienes aquí deciden, hacer un análisis jurisprudencial sobre el planteamiento realizado por la fiscal del Ministerio Público en su escrito recursivo, al sustentar su respectiva apelación en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en relación a la capacidad procesal que tienen los jueces y juezas de primera instancia en funciones de control para dictar las medidas cautelares de privación judicial de libertad o sustitutivas, de donde nace el derecho de las partes para ejercer el recurso de apelación en contra de las resoluciones que la acuerden, a los fines de dar respuesta al planteamiento realizado por la recurrente.

En relación con la facultad que tienen los Jueces y Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control, para que, en el curso del proceso puedan ir decidiendo sobre la necesidad o no del mantenimiento de las medidas cautelares privativas de libertad o sustitutiva, según los principios de proporcionalidad o la variación de los motivos; el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares…”(Copia Textual y cursiva de la Sala).

En la Sala en sentencia número 2736, la Sala en fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

“... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Copia Textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1998, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, expresó:

"…la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...".
“…OMISSIS…”
“…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...". (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por su parte la Sala de Casación Penal, en sentencia número 545, del 11 de octubre de 2007, estableció:

“…Atendiendo a lo anterior, la Sala de Casación Penal advierte que la modificación de la medida cautelar que pesa actualmente sobre el acusado sólo puede ser resuelta a través de los órganos jurisdiccionales competentes, y que su revisión se deberá solicitar en este caso ante el Tribunal Primero de Primera Instancia (Accidental) en función de Juicio correspondiente, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual podrá plantear cuantas veces lo estime necesario; siendo ello asi, estima la Sala de Casación Penal que el solicitante cuenta con un medio idóneo para ventilar su pretensión…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Ahora bien realizado el anterior análisis, esta Alzada pasa a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, y tomando como punto de partida al basamento legal de la recurrente, al encuadrar su recurso en el numeral 4 del artículo 439 de la Ley Penal Adjetiva vigente, esto es: las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad o sustitutiva.

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso sería la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para la recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente a la recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.

En relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que:

“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”(Copia textual y cursiva de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión número 1745 del 20 de septiembre del 2001, estableció lo siguiente:

“… Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem….”(Copia Textual y cursiva de la Sala).

Considera esta Instancia Superior que resulta relevante establecer las facultades que los Jueces y Juezas de Primera Instancia en Funciones de Control y Juicio, tienen para que en el ejercicio de sus funciones garantizar una recta y sana administración de justicia, en este sentido del recorrido realizado en la Ley Penal Adjetiva Vigente, se evidencian:

“…Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Copia Textual y cursiva de la Sala).

“…Estado de Libertad
Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Copia Textual y cursiva de la Sala).

“…Motivación
Artículo 232. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados o afectadas.
El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal…” (Copia Textual y cursiva de la Sala).

“…Modalidades
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene…”. (Copia Textual y cursiva de la Sala).

“…Examen y Revisión
Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Copia textual, cursiva y subrayado de la Sala).

Ahora bien realizado el análisis anterior, en cuanto a las inconformidades planteadas por la recurrente según lo explanado en su libelo recursivo, quienes aquí deciden pasarán a dar contestación a las inconformidades planteadas; siendo así, en el recurso la recurrente expone:

Plantea como inconformidad la recurrente en su escrito recursivo que: “…Considera la Representación Fiscal, que el Juzgador fundamentó el cambio de la medida de coerción personal en el hecho de que la víctima de autos, en la rueda de Reconocimiento de Individuos, no reconoció al encartado de autos. Y que existe una ausencia de motivación, toda vez que el sentenciador no expuso las razones o los fundamentos jurídicos por los cuales decretó la medida de presentación periódica al acusado, limitándose sólo a indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida; en este sentido esta Instancia Superior conviene hacer referencia a lo expuesto por la recurrida en relación con las razones que motivaron la decisión impugnada, en consecuencia vemos como el Juez A quo en primer término hace un análisis Constitucional, Jurisprudencial, Doctrinario y Legal, en el cual sustenta su decisión, como quedó evidenciado anteriormente, dándole valor al reconocimiento en rueda de individuos siendo esta practicada en dos (02) oportunidades en la misma fecha, arrojando como resultado: “NO NINGUNO DE ELLOS FUE”, arguyendo el juzgador que esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, es por lo que; el Juez de la recurrida consideró sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, por la medida cautelar sustitutiva, consistente en la presentación periódica, cada cinco (05) días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano supra mencionado, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad planteada por la recurrente de auto en su escrito recursivo, referente a: “que existe una ausencia de motivación, toda vez que el sentenciador no expuso las razones o los fundamentos jurídicos por los cuales decretó la medida de presentación periódica al acusado, limitándose sólo a indicar que habían variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida”; esta Alzada observa que del análisis exhaustivo practicado a la dispositiva dictada en fecha 13 de enero de 2017 por el Juez de la recurrida, se evidencia que la misma si fue debidamente motivada por el Juez A quo, siendo evidente que el resultado arrojado en la práctica del reconocimiento en rueda de individuos, la víctima de auto no reconoció al victimario en dos (02) oportunidades, lo que creo en el ánimo del juzgador cualquier posible duda de la comisión o participación activa y protagónica del ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, en los hechos endilgados por la representación fiscal, por lo que; quienes aquí deciden, observan que la decisión dictada en fecha 13 de enero del año en curso por el Juez de la recurrida, se encuentra debidamente motivada y no como lo hace pretender ver la vindicta pública en su escrito recursivo; tal como se desprende de la dispositiva dictada por el Tribunal A quo, motivos por los cuales no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Arguye igualmente la recurrente como inconformidad, que: “… Lo acotado por el Juzgado Ad quo, al referir haber tomado en cuenta el comportamiento del sindicado de autos durante el proceso, argumento este que durante el proceso el acusado se ha sometido al proceso y cumple con las medidas, fue lo que conllevó al Tribunal a considerar que a su entender eran suficientes para imponer una medida distinta a la que pesaba en contra del imputado, sin haber argumentado o motivado la misma; esta Alzada observa en cuanto al punto de inconformidad planteado por la vindicta pública, el Juez de la recurrida al momento de tomar su decisión tomó en consideración que el acusado de auto ha tenido la voluntad de someterse al proceso que se le sigue, visto que el mismo fue privado de libertad el 17 de septiembre de 2016, con ocasión a la celebración de la audiencia oral y privada de presentación de imputados, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual fue ingresado a las Instalaciones del Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes, siendo que el ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, no dio motivo alguno al Tribunal de la recurrida, para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba el ciudadano supra mencionado, aunado al hecho; al resultado arrojado al reconocimiento en rueda de individuos practicado, y así lo dejó establecido el Juez A quo en su dispositiva. Asimismo el Juez de la recurrida tomó en cuenta que habían variado las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en el caso esas circunstancias habían variado por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, así como variaron las condiciones en las cuales el acusado se encuentra sometido a este procedimiento, a través del cual el A quo justificó la revocación a la medida anteriormente enunciada, autorizó, con carácter provisional, la imposición de medidas de coerción personal, bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, en indicando que dichas medidas garantizan el eventual cumplimiento y los posibles resultados del proceso penal, dejando claro que es necesario en resguardo de los derechos Constitucionales consagrados, como son el derecho a la libertad y a ser juzgado en libertad, y que tales medidas de coerción, sean aplicadas únicamente cuando sean necesarias y proporcionables para neutralizar los peligros que puedan ceñirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva, cuando en su momento deberá ser sustituida por otra menos gravosa, adecuada a las circunstancias, por lo que; consideran quienes aquí deciden que la decisión se encuentra ajustada a derecho y motivada; motivos por los cuales, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere.

Finalmente, se evidencia que la recurrida explicó de una manera clara y precisa, los fundamentos legales y jurisprudenciales por los cuales llegó a tal convencimiento, logrando establecer los lineamientos normativos que el legislador patrio ha establecido, y posteriormente acordando sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar de presentación periódica cada cinco (05) días, a favor del ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, habiendo quedado establecidas las razones que llevaron al Juez de Instancia a dictar su decisión, y efectuado por esta Alzada un análisis de la recurrida y de las actuaciones que cursan en el cuaderno de apelación signado con el alfanumérico Nº HP21-R-2017-000029 (Nomenclatura interna de esta Corte), se considera que la decisión revisada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho por lo que, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a los puntos de inconformidades que fueron anteriormente analizados y debidamente resueltos por la presente decisión.

Consideran quienes aquí deciden oportuno resaltar el actuar del Ministerio Público en esta causa, siendo que habiendo estado presentes los Fiscales del Ministerio Público, tanto en el acto de reconocimiento en rueda de imputados y como luego en la audiencia preliminar, ambos realizados en fecha 11 de enero de 2.017, en la cual el Tribunal entre otras cosas acordó la revisión de medida que hoy adversa la Fiscalía, y no haya hecho uso de un mecanismo con el cual cuentan, como lo es el efecto suspensivo y luego en detrimento del derecho de todo ciudadano o ciudadana a ser juzgado en libertad, ejerce la apelación por vía ordinaria, sin mayor fundamentación que decir que el A quo tomó en consideración solo el resultado negativo del reconocimiento en rueda de individuos y que lo hizo de una manera inmotivada. Ello sin tomar en consideración que en la presente causa, el hecho objeto de investigación ocurrido en fecha 15 de septiembre de 2.016, en el cual figura como única víctima y único testigo presencial el ciudadano Edgar José Terán Torrealba, del delito de robo agravado de vehículo, quien fue convocado por el Tribunal a los fines de realizar un reconocimiento en rueda de individuos, con el fin de establecer si la víctima reconocía o no al ciudadano Orlando Rafael Borges Montenegro, el cual se realizó en fecha 11 de enero del presente año, día en el cual el A quo organizó dos ruedas de reconocimiento con la misma víctima y el mismo imputado pero variando el orden de posición de los ciudadanos utilizados como relleno y del acusado, resultando en ambos un negativo, toda vez que la única víctima y único testigo presencial manifestó que “NO NINGUNO DE ELLOS FUE”, resultando en consecuencia desproporcionado, como lo indicó en su motiva el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mantener privado de libertad a una persona contando el tribunal con otras medidas menos gravosas que permiten al Juez asegurar las resultas del proceso, más aun cuando con una manifestación como la realizada en el reconocimiento por la única víctima y único testigo presencial del delito de robo agravado de vehículo, estaría en duda una expectativa real de condena, en relación con este delito, situación que debería ser ponderada por el Ministerio Público en su condición de parte de buena fe y no ejercer simplemente recursos infundados como el decidió en la presente decisión.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa desconocimiento legal o extralimitación de sus funciones y competencias, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación y el asunto principal, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con las garantías procesales y el respeto a la igualdad de las partes.

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye, que la razón no le asiste a la recurrente por lo que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes, en consecuencia; SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 11 de enero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la sustitución de la medida de privación judicial privativa de libertad, por una medida cautelar de presentación periódica ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada cinco (05) días a favor del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio de EDGAR JOSÉ TERÁN TORREALBA y EL ESTADO VENEZOLANO. Así finalmente se decide.
VII
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad; Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del estado Cojedes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 11 de enero de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la sustitución de la medida de privación judicial privativa de libertad, por una medida cautelar de presentación periódica ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada cinco (05) días a favor del ciudadano ORLANDO RAFAEL BORGES MONTENEGRO, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio de EDGAR JOSÉ TERÁN TORREALBA y EL ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los veinticinco (25) días del mes de Julio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 3:23 horas de la tarde.-

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

RESOLUCIÓN: Nº HG212017000198.
ASUNTO: Nº HP21-R-2017-000029.
ASUNTO PRINCIPAL: Nº HP21-P-2016-010856.
GEG/MMO/FCM/lmg/om.-