TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES
Años: 207º y 158º

CAPITULO I
IDENTIFICACIÒN DE LAS PARTES
DEMANDANTE: ALFONZO FANELLI MOLLICONI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.562.845, de este domicilio.
APODERADA JUDICAL:

DEMANDADO:

MEUDY YANITZA CONDE ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.864.384 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.275, domicilio procesal en la calle Monte de Oca, Edificio Don Pelayo E, Tercer Piso, Oficina 3-1 Municipio Valencia estado Carabobo.
FÉLIX MANUEL VARGAS CURBELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.486.657.
MOTIVO: Nulidad de Venta.
SENTENCIA: Interlocutoria (Medidas Cautelares).-
EXPEDIENTE: 11.538 (Cuaderno de Medidas).

CAPÍTULO II
ANTECEDENTES PROCESALES:
En fecha diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), fue presentada demanda por Nulidad de Venta por la abogada MEUDY YANITZA CONDE ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.864.384 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.275, domicilio procesal en la calle Monte de Oca, Edificio Don Pelayo E, Tercer Piso, Oficina 3-1 Municipio Valencia estado Carabobo, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFONZO FANELLI MOLLICONI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.562.845, contra FÉLIX MANUEL VARGAS CURBELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.486.657, en la cual solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 numeral tercero ejusdem, se dicte Medida de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre un local Comercial construido en un terreno signado con el Nº 3, ubicado en la avenida José Laurencio Silva del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, con una extensión de terreno de Doscientos Ochenta y Cinco con Noventa y Un metro cuadrado (285,91 m2), con área de construcción de Ciento Treinta y Seis metros cuadrados (136,86 m2), que forma parte de una mayor extensión y cuyos linderos particulares son: NORTE: Solar y terreno de Inversiones Fanelli, C.A. SUR: Avenida José Laurencio Silva que es su frente; ESTE: Terrenos de Inversiones Fanelli, C.A. y OESTE: Edificio Fanelli, (Inversiones Fanelli, C.A.).
Abierto el cuaderno de medidas tal y como fue ordenado mediante auto de admisión dictado en fecha dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el cual corre inserto en la pieza principal del expediente N° 11.538, contentivo del juicio por Nulidad de Venta, incoado por el ciudadano por la abogada Meudy Yanitza Conde Espinoza, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.864.384 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.275, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alfonzo Fanelli Molliconi, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.562.845.
En fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017), compareció la abogada Meudy Yanitza Conde Espinoza, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.864.384 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.275, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia estampada ratifico la medida cautelar, iniciando su exposición de la siguiente manera:
“…visto que el auto que admite la demanda ordena la apertura del cuaderno separado de medidas, insisto y solicito muy respetuosamente al Tribunal, se sirva decretar las medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien objeto de la presente demanda, el cual consta de un Local Comercial construido en terreno propio signado con el Nº 3, ubicado en la avenida José Laurencio Silva del municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, documento protocolizado en fecha 23 de Diciembre del año Dos Mil Ocho (2008), por ante el Registro Inmobiliario de los municipios San Carlos y Rómulo Gallegos, asentado bajo el Nº 48, Folios 275 al 276, Protocolo Primero, Tomo 10, del Cuarto Trimestre del año 2008; cuyos argumentos y elementos probatorios ratifico en todas y cada uno de sus partes, de allí que se encuentran cumplidos los extremos de Ley para su procedencia en concordancia con el artículo 779 del C.P.C…”
En fecha 21 de noviembre del año en curso este tribunal procedió a dictar Medida de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre el bien antes descrito, riela a los folios 4 al 6 de las actas procesales.
Mediante escrito presentado por el apoderado judicial de la parte demandada Abg. Oswaldo Monagas Polanco, hace formalmente oposición a la medida dictada de Prohibición de Enajenar y Grabar, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el juez, solo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y SIEMPRE QUE SE ACOMPAÑE UN MEDIO E PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUCUION GRAVE DE ESTA CIRCUNSTANCIA Y DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Del transcrito articulo se desprende que deben concurrir dos requisitos a los cuales la doctrina ha llamado el PERICULUM IN MORA (riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo) y el FUMUS BONIS IURIS (la presunción grave del derecho que se reclama) y la carga de demostrar la configuración de dos supuestos le corresponde a la parte que solicita la medida.
En el CAPITULO referido a las MEDIDAS CAUTELARES, el demandante solamente se limito a esgrimir:
“en cuanto al primer elemento, la presunción del buen derecho, deviene de la demanda que por nulidad de venta, de un local comercial y del terreno de donde se encuentra construido….
Ahora bien, en dicha vente nos encontramos ante un vicio en el consentimiento, en su Manifestación de voluntad, el cual fue dado bajo erro excusable y/o dolo,… a sabiendo que existía un juicio de Partición de Bienes, entre los que se encontraba el local enajenado, estimo actuó de mala fe… ya que el inmueble fue objeto de inspección judicial, en fecha 21 de Abril del año 2.005; por lo tanto no era para el un secreto la discrepancia (Sic) que existía en la sucesión;… por otra parte en la noche de velorio de la hermana, ciudadana Fiorina Fanelli (Sic) Sr Alfonso, lee (Sic) hizo la observación…” que había comentarios de la gente que aseguraban que el había comprado ese local, pero no era cierto, pues la gente le gusta hablar…” (Sic).
Respeta juez, en el escrito de la demandada no existe una sola línea donde el demandante se refiera a como se configuro el supuesto “error y/o dolo” en el consentimiento (omisión que hace imposible su prueba, pues solo es objeto de prueba lo que se alega), lo que si se evidencia del escrito de la demanda es UNA GRAN CONTRADICCION que lejos de hacer presumir el buen derecho lo que denota es la TEMERIDAD DE LA DEMANDA. La contradicción que se hace referencia es perceptible, cuando la parte actora dice, que no hubo consentimiento para luego decir que estuvo viciado por erro y/o dolo.
La juzgadora estimo que de los anexos acompañados a la demanda se presume el buen derecho, incurriéndose en el vicio de “Petición de Principio” y de ninguna de esas pruebas instrumentales se demuestra el supuesto “error y/o dolo” en el consentimiento, ni la mala fe (de la cual debe ser demostrada plenamente pues la buena fe se presume), como tampoco existe prueba de que mi mandante conocía los supuestos conflictos entre el demandante y su fallecida hermana. Adicionalmente, si la juez estimo que la presunción del buen derecho viene dada por haber fundado el demandante su pretensión en una sentencia dictada en fecha quince (15) de diciembre de 2005, recaída en un juicio de partición que se sustancia ante este mismo juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en expediente Nº 9988, al respecto quiero alertar a la jurisdicente que pudiera ser sorprendida a en su buena fe, pues tal fallo amen de NO SER UNA FALLO DEFINITIVAMENTE FIRME, no se le puede oponer a mi representado conforme a lo dispuesto en el artículo 1.395 del Código Civil, ruego que la determinación de este alegato se haga en función del principio de la notoriedad judicial, sin embargo me reservo su probanza en la incidencia probatoria…”.

Que en fecha 27 de noviembre del corriente año de conformidad a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se apertura la articulación probatoria de ocho (8) días.
Que en fecha 29 de noviembre fue presentado escrito de pruebas sobre la medida decretada “opuesta”, en la que con fundamento en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo como prueba la Inspección Judicial.
Que en fecha 1 de diciembre del año en curso, se admite cuanto lugar en derecho y se fija para el día 5 de diciembre del 2017, a las 02:00 p.m.
En fecha 5 de diciembre del 2017, se procedió a realizar la inspección al expediente 9988 (Nomenclatura Interna de este Tribunal) la cual se fundamento en los siguientes términos:

PRIMERO: ¿Qué se deje constancia si efectivamente cursa ante éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, un expediente signado con el Nº 9.988?. Con relación a éste primer punto, el Tribunal deja expresa constancia, que efectivamente en inventario se encuentra un expediente signado con el Nº 9988, constante de dos (2) piezas, un (1) Cuaderno de Medidas y un (1) Cuaderno Separado que en copias de certificadas contentiva de una apelación. SEGUNDO: ¿De resultar afirmativo el primer particular, que se deje constancia con identificación plena de la persona que figura como parte demandante? Con respecto a éste punto, se deja constancia, que se evidencia del referido expediente que se encuentra como parte demandante el ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi, titular de la cédula de identidad V-7.562.845. TERCERO: ¿Qué se deje constancia con identificación plena de la persona que figura como parte demandada?. Con relación a éste punto, el Tribunal deja constancia, que la parte demandada en el asunto Nº 9988 es la ciudadana Fiorina Fanelli Molliconi, titular de la cédula de identidad Nº E-301.009. CUARTO: ¿Qué se deje constancia del motivo del juicio que se sustancia en el expediente Nº 9988?. Se deja expresa constancia, que el motivo de la causa signada con el Nº 9988, es Partición de Bienes. QUINTO: ¿Qué se deje constancia si existe un cuaderno anexo al expediente Nº 9988, donde se sustancie alguna de las tercerías previstas en el Código de Procedimiento Civil?. El Tribunal deja expresa constancia, es éste particular, que no se encuentra ningún otro cuaderno separado que se refiera a Tercería. SEXTO: ¿Qué se deje constancia, si existe en el expediente una sentencia definitiva de fecha quince (15) de diciembre de 2005, dictada por éste Juzgado?. Con relación a éste punto, el Tribunal deja expresa constancia que riela desde el folio sesenta y tres (63) al ochenta y nueve (89) de la segunda pieza, del refreído expediente sentencia definitiva de fecha quince (15) de diciembre del año 2005. SÉPTIMO: ¿De existir el fallo a que se refiere el particular anterior, que se deje constancia si el fallo fue declarado definitivamente firme?. Con relación a éste particular, se deja expresa constancia, que riela al folio noventa y nueve (99) al folio cien (100) de la segunda pieza, auto de fecha veinticinco (25) de enero del año 2006, mediante el cual el Tribunal en su particular tercero declara firme la sentencia dictada el quince (15) de diciembre de 2005. OCTAVO: ¿Si tal fuere el caso, es decir, de existir un auto que declaró firme la sentencia, que se deje constancia si ese auto fue recurrido o impugnado?. Con respecto a éste particular, el Tribunal deja expresa constancia que mediante diligencia de fecha treinta (30) de enero de 2005 que riela al folio ciento uno (101) de la segunda (2da.) Pieza se materializó el recurso de apelación contra dicho auto de fecha veinticinco (25) de enero de 2006.-NOVENO: ¿De haber sido recurrido o impugnado, que se deje constancia de quién recurrió del mismo? Se deja constancia que el abogado Henriquez Machado, apoderado judicial de la ciudadana Fiorina Fanelli Molliconi, fue quien recurrió tal como se desprende de la diligencia de fecha treinta (30) de enero de 2005.- DÉCIMO: ¿Qué se deje constancia, si en los autos obran las resultas del recurso de apelación?. Con respecto a éste punto, se deja expresa constancia, que existe un cuaderno separado que se desprende de la caratula Recurso de Hecho desde el folio cuatrocientos cincuenta y cuatro (454) al folio cuatrocientos sesenta y tres (463), decisión 508/08.-DÉCIMO PRIMERO: ¿Qué se deje constancia expresa de la fecha de la sentencia producida por el juzgado de alzada, en torno al recurso interpuesto contra el auto que declaró firme la sentencia? Con relación a éste punto, se deja expresa constancia, que la sentencia fue publicada en fecha dieciséis (16) de julio de 2008. DÉCIMO SEGUNDO: ¿Qué se deje constancia del órgano judicial que la dictó?. Se deja expresa constancia que el órgano quien dicto la precitada sentencia de fecha 16 de julio de 2008, fue Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la circunscripción judicial del estado Cojedes.-DÉCIMO TERCERO: ¿Qué se deje constancia de lo resuelto por el Juzgado Superior o de alzada?. Con respecto a éste punto, se deja expresa constancia, que en el capítulo tercero denominado decisión que riela al folios cuatrocientos sesenta y dos (462) de la segunda pieza, declara: PRIMERO: Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado Henry Rafael Henriquez Machado, contra la decisión de fecha veinticinco (25) de enero de 2006, proferida por el Tribunal Ad-hoc en el juicio de partición de herencia (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por el ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi contra la ciudadana Fiorina Fanelli Molliconi, SEGUNDO: Revoca la decisión de fecha veinticinco (25) de 2006, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario y del Tránsito de la circunscripción judicial del estado Cojedes, mediante la cual declaró tener como válidamente notificada a la parte demandada, con efecto procesales a partir del día doce (12) de enero de 2006, fecha en la que consignada en autos la declaración del Alguacil Accidental, suscrita ante el Secretario del Tribunal, teniendo en consecuencia, firme la sentencia proferida en fecha quince (15) de diciembre de 2005 y ordenándose el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor; en consecuencia, se ordena admitir la apelación formulada por el abogado Henry Rafael Henriquez Machado, actuando en su carácter de autos, contra la decisión de fecha quince (15) de diciembre de 2005. TERCERO; no hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo proferido; CUARTO: Por cuanto el presente decisión ha sido proferido fuera del lapso previsto para ellos, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-DÉCIMO CUARTO: ¿Qué se deje constancia, si en el expediente obra acta de defunción de la parte demanda. Con respecto a éste punto, el Tribunal deja expresa constancia, que riela al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la segunda (2da.) pieza, del expediente Nº 9988, Acta de Defunción debidamente certificada expedida por el Registro Civil Municipal del Municipio San Carlos del estado Cojedes, en la cual reposa en los Libros llevados por ese Despacho, folio 208, Tomo II, signada con el Nº 703, durante el año 2008, de la ciudadana Fiorina Fanelli Molliconi. DÉCIMO QUINTO: ¿Qué se deje constancia, si éste Juzgado ordenó librar edictos? Con relación a éste punto, se deja expresa constancia, que efectivamente riela al folio doscientos sesenta y seis (266) de la segunda pieza, que fue emitido un auto de fecha tres (3) de febrero de 2009, en la cual el Tribunal ordena librar Edicto a los Sucesores desconocidos de la causante Fiorina Fanelli Molliconi. DÉCIMO SEXTO: ¿Qué se deje constancia si los Edictos han sido retirados? En relación a éste particular, el Tribunal deja expresa constancia, que riela al folio doscientos sesenta y nueve (269) de la segunda pieza, constancia realizada por la secretaria, donde se hizo entrega del Edicto al ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi.- DÉCIMO SÉPTIMO: ¿Qué se deje constancia en que consistió la última actuación del Tribunal en el Expediente Nº 9.988?. Con respecto a éste punto, se deja expresa constancia, que la última actuación que corre a los folios doscientos ochenta y tres (283) al folios doscientos ochenta y cuatro (284) es referente a auto de abocamiento de fecha catorce (14) de enero de 2016, en la cual se ordena notificar al ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi, mediante Boleta estando debidamente recibida por el referido ciudadano, donde se lee el numero de cédula de identidad Nº V. 7.562.845, Hora: 10: 30.- DÉCIMO OCTAVO: ¿Qué se deje constancia, de cualquier otro particular que tenga a bien señalar en la oportunidad de evacuar esta prueba?. En éste estado interviene el Abogado Oswaldo Monagas Polanco, y procede a hacer uso de éste particular de la siguiente manera: PRIMERO: Solicito del Tribunal deje expresa constancia, si la decisión del Tribunal Superior Civil de fecha dieciséis (16) de julio de 2008, fue recurrida. Visto lo expuesto por el precitado abogado, el Tribunal deja expresa constancia que riela folio cuatrocientos ochenta y dos (482) del cuaderno que se lee Recurso de Hecho del referido expediente, diligencia presentada en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2008, por el abogado Rafael Pérez Padilla, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.873, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi, que por cuanto no se encontraba conforme con la precitada decisión, anunció recurso de casación contra la citada sentencia. A los fines de continuar y concluir con la presente Inspección Judicial en vista que se acerca el cierre del despacho, solicito se habilite el tiempo necesario para tal fin. El Tribunal visto, lo expuesto por el mencionado abogado, acuerda habilitar la hora administrativa para concluir la misma. SEGUNDO: ¿Que se deje constancia, si el recurso fue admitido por el Juzgado de alzada, o declarado inadmisible? El Tribunal deja expresa constancia, que riela al folio cuatrocientos ochenta y ocho (488) al folio cuatrocientos noventa y dos (492) al Cuaderno denominado Recurso de Hecho, decisión dictada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la circunscripción judicial del estado Cojedes, decisión de fecha seis (6) de octubre de 2008 donde declara inadmisible el recurso de casación formulado por el abofado Rafael Pérez Padilla, actuando como apoderado judicial del ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi, parte demandante contra la sentencia interlocutoria de fecha dieciséis (16) de julio de 2008, proferida por éste Tribunal Superior. TERCERO: ¿Qué se deje constancia que ante la inadmisibilidad del recurso de casación se anunció el Recurso de hecho y si consta en autos la resulta del mismo? El Tribunal deja expresa constancia, que riela al Cuaderno de Recurso de Hecho al folio cuatrocientos noventa y tres (493) al folios cuatrocientos noventa y ocho (498) escrito presentado por el abogado Rafael Pérez Padilla en su carácter de apoderado judicial del abogado Alfonso Fanelli Molliconi, en el cual se evidencia que formalmente expresa:”…ocurro y recurro de hecho por ante la sala de casación civil…”, así mismo se desprende de los folios quinientos cuatro (504) al quinientos once (511) sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Civil el cual dictó su decisión declarando sin lugar el recurso de hecho contra el auto dictada de fecha seis (6) de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta circunscripción Judicial. CUARTA: ¿Qué el Tribunal deje constancia, si lo ordenado por sentencia de fecha dieciséis (16) de julio de 2008, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil habiendo quedado firme ante la declaratoria sin lugar del recurso de hecho su parte dispositiva anotada en el particular décimo tercero, en cuanto a oír la apelación contra la sentencia de fecha quince (15) de diciembre de 2005, ha sido ejecutada, es decir, si la apelación fue oída?.

Tal virtud, el Tribunal a los fines de proveer sobre la oposición realizada a la medida dictada en fecha 21 de noviembre del 2017, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, hace el siguiente razonamiento:

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En razón a las consideraciones planteadas en el alegato realizado por el apoderado judicial de la parte demandada Abg. Oswaldo Monagas, en su escrito de oposición a la medida dictada, donde se desprende que “…en razón a los dos requisitos a los cuales la doctrina ha llamado el PERICULUM IN MORA (riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo) y el FUMUS BONIS IURIS (la presunción grave del derecho que se reclama) y la carga de demostrar la configuración de dos supuestos le corresponde a la parte que solicita la medida, la misma no fueron configurados para dictar la media…” Asimismo se evidencia “…Respetada juez, en el escrito de la demandada no existe una sola línea donde el demandante se refiera a como se configuro el supuesto “error y/o dolo” en el consentimiento (omisión que hace imposible su prueba, pues solo es objeto de prueba lo que se alega), lo que si se evidencia del escrito de la demanda es UNA GRAN CONTRADICCION que lejos de hacer presumir el buen derecho lo que denota es la TEMERIDAD DE LA DEMANDA. La contradicción que se hace referencia es perceptible, cuando la parte actora dice, que no hubo consentimiento para luego decir que estuvo viciado por erro y/o dolo…”. Alegatos estos que fueron revisados en la inspección solicitada como medio de prueba y que para quien decide, tal y como se observa de la inspección, solo deja ver, que existe un expediente con nomenclatura Nº 9.988, por motivo de Partición de Bienes, que cursa por ante este tribunal y que fue llevado como parte demandante el ciudadano Alfonso Fanelli Molliconi, titular de la cédula de identidad Nº 7.562.845 y la parte demandada Fiorina Fanelli Molliconi, titular de la cédula de identidad Nº E-301.009, y que de la revisión se evidencia que el procedimiento llevado resolvió una decisión, ejerciendo los recursos correspondientes y que para la fecha se encuentra suspendido por el fallecimiento de la ciudadana Fiorina Fanelli Molliconi, en razón a la consignación realizada a las actas procesales del acta de defunción, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil egusdem; prueba esta que no conllevan a esta legisladora a constatar que en la decisión tomada en fecha 21 de noviembre del 2017, no este ajustada a los principios procesales establecidos en:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

(omissis)...”

De las normas supra trascritas, se desprenden dos (2) requisitos básicos para que el Tribunal pueda acordar las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Embargo, como lo son: 1) la existencia de un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o perículum in mora; y 2) una prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris; presupuestos necesarios y concurrentes para que el Tribunal pueda decretar las medidas. Considera conveniente este sentenciador destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Carta Magna.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron anteriormente señalados, vale decir: 1) la existencia de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris 2) la existencia de un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o perículum in mora; y 3) la existencia de un fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o perículum in damni éste último para el caso de solicitud de medidas innominadas.
Este Tribunal, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, que en un juicio por nulidad de venta o de cualquier verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo.
La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.
El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados y también debe probar la existencia del fundado temor que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni.
Ratificando quien decide los siguientes criterios actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 Ejusdem, a pesar que esa norma remite el término decretará en modo imperativo.
Es evidente que cumplidos los extremos el Juez debe decretar la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
Este Tribunal entonces deberá realizar un examen exhaustivo tanto de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida, como sus alegatos, a los fines de determinar si se demuestra el cumplimiento de tales requisitos.
Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Peñas Torreles, el cual señaló lo siguiente:

“…El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necesidad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…”

Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló lo siguiente:

“…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”.

A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:

“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:

(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace negatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto cualquier medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes recaerá la medida y la prohibición de enajenar y gravar y/o de embargo, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, observa el Tribunal, que de los argumentos aducidos por el apoderado judicial de la parte demandada, y del medio probatorio presentado, no hace contraposición alguna a la medida preventiva dictada, por cuanto la media preventiva no se observa como una disposición contraria que no sea la de asegurar la efectividad de la litis, con fundamento al poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del artículo 588 de nuestro código, es posible que el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad eminentemente conservativa; habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales, en efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide, que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión de actos entre, o dicho en otros términos presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuetio legitimationis) (medidas cautelares, tercera edición aumentada, Ricardo Enrique La Roche, pág. 116). Razonamiento este que conlleva a ratificar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble constituido por: un local Comercial construido en un terreno signado con el Nº 3, ubicado en la avenida José Laurencio Silva del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, con una extensión de terreno de Doscientos Ochenta y Cinco con Noventa y Un metro cuadrado (285,91 m2), con área de construcción de Ciento Treinta y Seis metros cuadrados (136,86 m2), que forma parte de una mayor extensión y cuyos linderos particulares son: NORTE: Solar y terreno de Inversiones Fanelli, C.A. SUR: Avenida José Laurencio Silva que es su frente; ESTE: Terrenos de Inversiones Fanelli, C.A. y OESTE: Edificio Fanelli, (Inversiones Fanelli, C.A.), debidamente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del Estado Cojedes, en fecha 23 de diciembre de 2008, anotado bajo el Nº 48, folios 275 al 276, Protocolo Primero, Tomo 10, Cuarto Trimestre del año 2008. En tal virtud, se ordena oficiar lo conducente al registrador respectivo. Líbrese oficio.

CAPÍTULO IV
DISPOSITIVA:
En consecuencia y con fuerza de los razonamientos antes expuestos, tanto de hecho, como de derecho, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, al observar que son concurrentes los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas tanto de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito y sobre la medida mediante la cual se impida su desalojo del inmueble ampliamente descrito en autos, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Ratifica MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble constituido por: un local Comercial construido en un terreno signado con el Nº 3, ubicado en la avenida José Laurencio Silva del Municipio Autónomo San Carlos del estado Cojedes, con una extensión de terreno de Doscientos Ochenta y Cinco con Noventa y Un metro cuadrado (285,91 m2), con área de construcción de Ciento Treinta y Seis metros cuadrados (136,86 m2), que forma parte de una mayor extensión y cuyos linderos particulares son: NORTE: Solar y terreno de Inversiones Fanelli, C.A. SUR: Avenida José Laurencio Silva que es su frente; ESTE: Terrenos de Inversiones Fanelli, C.A. y OESTE: Edificio Fanelli, (Inversiones Fanelli, C.A.), debidamente Protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del Estado Cojedes, en fecha 23 de diciembre de 2008, anotado bajo el Nº 48, folios 275 al 276, Protocolo Primero, Tomo 10, Cuarto Trimestre del año 2008. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese y Regístrese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia certificada por Secretaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos de Austria, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017).- Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis María Navarro
La Secretaria Suplente,

Abg. Zuly Josefina Herrera Montiel.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).-

La Secretaria Suplente,

Abg. Zuly Josefina Herrera Montiel.

Expediente Nº 11.538