REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES San Carlos, 24 de Agosto de 2017. Años: 207° y 158º. RESOLUCIÓN: N° HG212017000220. ASUNTO: N° HP21-R-2017-000178. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2017-003884. JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. DECISIÓN: CON LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES FISCAL: ABOGADO LUIS FELIPE CABALLERO NAVARRO, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES. DEFENSA y RECURRENTE: ABOGADA ILIANA VIZCAYA, DEFENSORA PRIVADA. IMPUTADO: JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO. VÍCTIMAS: DAVID ANTONIO FALCÓN COLMENARES y EL ESTADO VENEZOLANO. II ANTECEDENTES Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Agosto de 2017, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por la ABOGADA ILIANA VIZCAYA, Defensora Privada, en la causa seguida al imputado JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2017-003884, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. En fecha 04 de Agosto de 2017, se le dió entrada bajo el alfanumérico N° HP21-R-2017-000178 (Nomenclatura interna de esta Corte de Apelaciones), así mismo se dió cuenta de lo ordenado la Corte en Pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Francisco Coggiola Medina, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones. En fecha 09 de Agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el recurso de apelación in comento, ejercido por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En la misma fecha se acordó solicitar el asunto principal N° HP21-P-2017-003884 al referido Juzgado de Control, a los fines de la emisión del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación interpuesto. En fecha 14 de Agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2017-003884, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a las presentes actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelto una vez que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 14 de Agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2017-003884, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Efectuado el análisis de autos, observamos: III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Según consta en las actuaciones, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, mediante el cual acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado Junior Manuel Garmendia Alvarado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en los siguientes términos: “…este Tribunal Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda: (…)TERCERO: Se acuerda LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 405 concatenado con el artículo 82 del código penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme control de armas y municiones. (…) …”. (Copia textual y cursiva de la Sala). IV PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada, en representación del ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión referida, argumentando lo siguiente: “…(…) ocurro muy respetuosamente a los fines de exponer: Interpongo RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2017 y publicada la Motiva fuera de lapso el día 21 de junio de 2017 por ese Juzgado de Control Tercero de éste Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para con mi defendido, y estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los términos siguientes: FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 4° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (negrillas propias). CAPITULO I NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD La decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero, de fecha 10 de junio del 2017, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos. Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa: ... se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de conviccion para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento. Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador al decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor de los graves delitos que se le imputan, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible y la intencionalidad. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida tan extrema. Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad. En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable” (negrillas propias). Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta”... De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia. “…Omissis”… Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para demostrar que no es autor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 82 del código penal y articulo 112 de la Ley para el Desarme control de Armas y Municiones, que se le pretende perseguir penalmente y que al momento que fue detenido no fue por una persecución, los funcionarios llegaron a la agropecuaria se entrevistaron con el dueño y el llamo a mi defendido que se encontraba en la agropecuaria donde labora como vigilante, no hay una relación clara de los hechos, solo el dicho de una persona que manifiesta que mi defendido le disparo. CAPITULO II FUNDAMENTACION LEGAL Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones "excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Primero fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública. Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia número 1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo: ... sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual-se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros. Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. (...) Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: (...) Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: “... 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serIo en libertad. 2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial. " ... Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero). Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal). La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. (...) Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mi defendido no fue aprehendido cometiendo el delito tan grave que se le imputa, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público y que el Juez erro en su decisión a criterio de esta defensa motivado a que el hecho punible no encuadra en la precalificación dada por el Juez de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en que sustenta su decisión, 1) no hay una relación clara y precisa del hecho, 2) no valoró el informe médico forense en cuanto al tipo de lesión, 3) no hay ningún órgano vital que se encuentre en riesgo que comprometa la vida, 4) no se determinó el “Animus necandi” y toma fuerza la teoría de la intención de lesionar, actuando por El estado de necesidad sin poderlo evitar de otro modo, empleando la legitima defensa, artículo 65 del Código Penal, 5) no hay experticia de la supuesta arma de fuego y no es nombrada en la motiva realizada por el Juez, entonces de donde precalifica el delito de porte ilícito de arma de fuego. TITULO III PETITORIO Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa del ciudadano JUNIOR MANUEL GARMENDIA, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2017 y publicada la Motiva fuera de lapso el día 21 de junio de. 2017, sea anulada la decisión recurrida, por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado cojedes, le sea otorgada a mi defendido una medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 ordinal 3. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Finalmente solicitó sea anulada la decisión recurrida, por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, asimismo solicitó le sea otorgada a su defendido una medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. V DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO El Abogado Luis Felipe Caballero Navarro, Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación de auto interpuesto por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada, en representación del imputado Junior Manuel Garmendia Alvarado, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado supra mencionado, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa: En fecha 10 de Junio de 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad en el asunto penal identificado con el alfanumérico HP21-P-2017-003884, seguido al ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, siendo publicado el auto motivado en fecha 21 del referido mes y año. La inconformidad de la recurrente se circunscribe a los siguientes puntos: • Que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado. • Que en el procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que su patrocinado sea el autor de los graves delitos que se le imputan. • Que de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, no se cumplen o no están determinados taxativamente los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a su defendido dicha medida tan extrema. • Que de las actas policiales que conforman el expediente, se desprende que sobre su defendido existen suficientes motivos que a consideración de la recurrente, hacen demostrar que su patrocinado no es autor del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, que se le pretenden seguir penalmente. • Que no hay una relación clara de los hechos, ya que su defendido no fue detenido en una persecución, sino que los funcionarios llegaron a la agropecuaria se entrevistaron con el dueño y el mismo lo llamo, visto que una persona manifestó que su patrocinado le disparo. • Que el Tribunal de Control fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes, ya que a consideración de la recurrente, no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público, ni sobrevinieron a la celebración de la audiencia oral de presentación, así como también la circunstancia de que hubiesen testigos que hubieran observado el día en que sucedieron los hechos y que de alguna forma señalaran la participación de su defendido en la comisión del delito imputado por la vindicta pública. • Que no existe en el presente caso la flagrancia en la comisión del hecho punible, por cuanto a consideración de la recurrente su defendido no fue aprehendido cometiendo el delito tan grave que se le imputa, visto que el hecho punible no encuadraba en la precalificación dada por el Juez de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego. • Finalmente arguye la recurrente que no hay relación clara y precisa del hecho, no se valoró el informe médico forense en cuanto al tipo de lesión, no hay órgano vital que se encuentre en riesgo que comprometa la vida, no se determinó el “Animus necandi” y toma fuerza la teoría de la intención de lesionar, actuando el estado de necesidad sin poderlo evitar de otro modo, empleando la legítima defensa y no hay experticia de la supuesta arma de fuego para precalificar el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Del escrito recursivo se evidencian las denuncias formuladas por la Defensa Técnica Privada, en el cual fundamenta su recurso en el contenido del artículo 439 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva vigente, el cual establece: “Artículo 439.- Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: “… Omissis…” 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Así las cosas, esta Sala a fin de dar respuesta a los motivos planteados en el escrito recursivo referente a las inconformidades invocadas por la recurrente, considera necesario esta Alzada explicar a continuación el concepto y la importancia de la motivación de las decisiones dictadas por los Juezas y Juezas de los Tribunales de Primera Instancia, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explícito del sentenciador, constituyendo la motivación materia de orden público y por ende parte de la labor revisora de esta instancia superior de todas las decisiones que por cualquier motivo sean objeto de recurso por cualquiera de las partes involucradas. Es por ello, que la motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio, y siendo la inmotivación un vicio de orden público, es por lo que; se debe establecer la existencia de la motivación requerida en toda decisión que emane de los órganos jurisdiccionales. En sintonía con lo anteriormente citado, ésta Corte de Apelaciones considera acertado traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 72, Expediente Nº C07-0031 de fecha 13/03/2007, que señala: “...Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). De igual manera, respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, estableció: ”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..”. (Copia textual y cursiva de la Alzada). En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó: “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada). De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto: “…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos: ‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…” (Copia textual y cursiva de la Alzada). Cabe destacar que, en relación a lo que comprende el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708 del 10 de mayo del 2001, (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que: “Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia realizada por el Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, en decisión Nº 1745 del 20 de septiembre del 2001, estableció lo siguiente: “Por su parte, el artículo 26 de la Constitución que junto con el artículo 257 eiusdem han sido denunciado infringidos; establece el primero de ellos lo que se ha llamado el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que éste debe ser determinado por la Ley. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Tratándose del decreto de una medida de privación de libertad considera esta Alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican: “… Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). “… Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). “Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia”. (Copia textual y cursiva de la Sala). De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal de los imputados e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado. De igual manera, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este órgano jurisdiccional, al examinar la valoración dada por la recurrida de los requisitos del numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, los “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible”, y “Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es crear el convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Siendo ello así, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Cursiva de la Sala). Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, expresó lo siguiente: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Cursiva de la Corte). En este mismo orden de ideas, debemos recordar que el criterio que ha venido manteniendo esta Alzada en decisiones anteriores, es que la interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede hacerse de una manera literal apegada solamente a la letra de la norma, sino tiene que hacerse bajo una interpretación dinámica, histórica, lógica, y sistemática, tomando en cuenta el fin de la norma y la situación demarcada en el proceso, a fin de asegurar el valor supremo de la justicia, establecido en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la interpretación de la norma adjetiva debe hacerse cónsona con tal principio como es el caso del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial preventiva de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifique para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena prevista para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras. Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante. Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud”. (Copia textual y cursiva de la Sala). La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el imputado Junior Manuel Garmendia Alvarado, encuadraba en los tipos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del asunto principal HP21-P-2017-003884 (nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control), y del presente cuaderno recursivo signado con el alfanumérico HP21-R-2017-000178 (nomenclatura interna de esta Corte), encuentran estos Juzgadores, que como lo indica el A quo, están dados dos de los tres (03) requisitos señalados anteriormente, en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuyos delitos han quedado tipificado en la presente causa como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, hechos ocurridos el 09 de Junio de 2017, por lo que evidentemente no está prescrita la acción penal, todo en perjuicio de las víctimas DAVID ANTONIO FALCÓN COLMENARES y EL ESTADO VENEZOLANO. 2.- Fundados elementos de convicción, en relación a los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, imputados por la vindicta pública y que en la presente causa principal de marras signada con el Nº HP21-P-2017-003884 solicitada como fue por esta Instancia Superior, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a criterio de quienes deciden, se evidencia una serie de elementos por lo cual se encuentra satisfecho este segundo requisito concurrente, los cuales se señalan y son los siguientes: “… (…) 1.- Orden de inicio de la investigación penal de fecha 09/06/2017, la cual riela al folio Nº 02 del asunto principal. 2.- Orden que se practiquen las diligencias de fecha 09/06/2017 pertinentes al caso en virtud del conocimiento de la aprehensión en flagrancia del encausado de auto, la cual riela al folio Nº 03 del asunto principal. 3.- Oficios de fecha 10/06/2017, solicitando la práctica de reconocimiento médico legal del encausado de auto y la víctima en el presente asunto penal, la cual riela a los folios 04 y 05 del asunto principal. 4.- Oficios suscritos por el supervisor Agregado (IACPEC) Lcdo. Félix Esqueda, Jefe de la Estación Policial número cuatro (04) de San Diego de Cojedes, de fechas 09/06/2017, dirigidos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado Cojedes y al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación San Carlos estado Cojedes, a los fines de remitirles actuaciones complementarias de la aprehensión del ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado y como evidencias de interés criminalísticos un (01) arma de fuego tipo Escopeta Cañón Largo, Pavón Negro, empuñaduras de maderas, calibre 16 mm, marca JJ sarasqueta, serial 19002, las cuales rielan a los folios 06 y 07 del asunto principal. 5.- Acta procesal penal de fecha 09 de junio de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes supervisor agregado (IACPEC) Oswaldo Jiménez, Oficial Agregado (IACPEC) Luis Estrada, Oficial (IACPEC) Carlos Coronel y Oficial (IACPEC) Arquimedes Soto, la cual corre inserta al folio 8 y su vto del asunto principal. 6.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº de caso CCP1-EP4-052-17, Nº de registro 0237-2017 de fecha 09/06/2017, de un (01) arma de fuego tipo Escopeta Cañón Largo, Pavón Negro, empuñaduras de maderas, calibre 16 mm, marca JJ sarasqueta, serial 19002, la cual riela al folio 11 y su vto, del asunto principal. 7.- Constancia medica del ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado de fecha 09/05/2017, la cual riela al folio 12 del asunto principal. 8.- Acta de entrevista a la víctima de auto de fecha 09/06/2017, la cual riela al folio 13 del asunto principal. 9.- Referencia medica de la víctima de auto David Falcón de fecha 09/06/2017, la cual riela al folio 14 del asunto principal. Herida en pierna derecha por arma de fuego escopeta y otra herida en el pie (talón), por arma blanca machete. 10.- Resultados de las evaluaciones medicas forenses de fechas 10/06/2017, practicadas a los ciudadanos Junior Manuel Garmendia Alvarado y David Falcón Colmenares, el cual riela a los folios 17 y 18 del asunto principal...”. (Copia textual y cursiva de Sala). 3.- En relación con el peligro razonable de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, a pesar que la pena que se podría llegar a imponer, en el presente caso, verificándose que uno de los delitos perseguidos que se le sigue al imputado de auto es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 ejusdem, contrae una pena asignada de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, aplicando lo establecido en el artículo 82 ibídem, la pena quedaría en diez (10) años de prisión; se podría infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado sería elevada, en caso de ser encontrado culpable, más sin embargo del recorrido procesal se evidencia: Que el Juez de la recurrida efectuó el análisis que le correspondía, respecto a los tres supuestos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida de coerción personal que se revisa en contra del ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado. Asimismo, se evidencia del acta procesal penal de fecha 09 de Junio de 2017, suscrita por los funcionarios Supervisor/Agregado (IACPEC) Oswaldo Jiménez, Oficial/Agregado (IACPEC) Luis Estrada, Oficial (IACPEC) Carlos Coronel y el Oficial (IACPEC) Arquímedes Soto, adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del estado Cojedes del Centro de Coordinación Policial Nº 01 Estación Policial Nº 04 San Diego de Cojedes, la cual riela al folio ocho (08) y su vto, del asunto principal HP21-P-2017-003884 (nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control), del cual se desprende lo siguiente: “… (…) Siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana del día de hoy viernes nueve (09) de junio del año dos mil diecisiete (2017), encontrándome de Servicio de Vigilancia y Patrullaje, a bordo de la Unidad Signada con las Siglas y número Rp#088, conducida por el Oficial (IACPEC) Carlos Coronel, Acompañado del Supervisor Agregado (IACPEC) Luis Estrada y Oficial (IACPEC) Arquímedes Soto, dándole cumplimiento al Plan Cojedes Seguro enmarcado en la Misión a Toda Vida Venezuela, cuando me encontraba realizando labores de patrullaje en la población de Apartadero, cuando recibí llamada telefónica por parte de la Estación Policial Número Cuatro, donde nos indicaban que el Ambulatorio de Apartaderos había ingresado un ciudadano herido por arma de fuego, razón por la cual nos trasladamos al referido centro de salud, por lo que procedimos a trasladamos hasta el centro de salud, verificando que efectivamente había ingresado un ciudadano herido por arma de fuego, en la pierna derecha región de la parte interna del muslo, según consta en constancia medica expedida por la Doctora María José Calzada matricula 123178, logrando identificado como: DAVID FALCON COLMENAREZ, de 19 AÑOS DE EDAD, este libre y voluntariamente nos informó que la persona que le había propinado el disparo se llama “JUNIOR” y que había sido con una escopeta, y que el mismo se ubica en la Agropecuaria HCA sector El Cartan Vía Aroita Apartaderos Estado Cojedes donde trabaja como Vigilante, una vez que nos informaron que el herido iba a ser trasladado al Hospital General San Carlos Doctor Egor Nucette”. Nos retiramos del centro de salud, trasladándonos hasta la Agropecuaria HCA ubicada en la Vía Aroita sector el Cartan, con la finalidad de tratar de ubicar al ciudadano identificado Como “JUNIOR”, una vez en el lugar nos entrevistamos con el ciudadano ISRAEL ARIAS, quien manifestó ser el propietaria de la propiedad, a quien nos identificamos como funcionarios policial es del Estado Cojedes, y al manifestarle el motivo de nuestra visita, le solicitamos la presencia del ciudadano JUNIOR, este nos informó que efectivamente laboraba allí y que se encontraba por lo que nos los trajo a nuestra presencia, por lo que le manifesté al Oficial (IACPEC) Arquímedes Soto, que le realizara inspección corporal, mientras que mi persona y los demás Oficiales de policías reguardábamos la integridad física del Oficial y amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que oficial le manifiesta al ciudadano que exhibiera todas sus pertenencias que tuviera entre sus prendas de vestir o adheridos a su cuerpo, manifestando este no tener el cual al realizarle la inspección corporal no se le encontró adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalístico; de igual manera le manifestamos que debía hacemos entrega del arma tipo escopeta involucrada en el hecho, por lo que procedió salir en búsqueda de la misma en compañía del Oficial (IACPEC) Arquímedes Soto, quien colecto el Arma de Fuego tipo Escopeta como evidencia de Interés criminalístico, una vez tenido al ciudadano bajo custodia policial y colectar la evidencia, se deja constancia que dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar previstas en el ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y EL ARTICULO 44 Y 491 NUMERAL 01 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SE PROCEDIÓ A PRACTICAR LA APREHENSIÓN DEL CIUDADANO SIENDO LA 11:30 HORAS DE LA MAÑANA DEL DIA DE HOY VIERNES 09 DE JUNIO DEL 2017, se procedió a leerle en el sitio los derechos, previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido procedimos a abordar al sujeto y el arma de fuego incautada, en la unidad Rp#088 para trasladarlo hacia la estación policial número 04, igualmente, una vez en nuestras instalaciones se procedió a identificarlos plenamente tal como lo estipula el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como: JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO. Y como evidencia física colectada 01-. UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA CAÑÓN LARGO, PAVÓN NEGRO, EMPUÑADURAS DE MADERA, CALIBRE 16 MM, MARCA JJ SARASQUETA, SERIAL 19002, Subsiguientemente se efectuó llamada telefónica al Sistema de Análisis y Registros Policiales (SARP), siendo recibida por la Supervisora Jefe (IACPEC) Lcda. Maritza Pérez, donde después de una espera nos informó que tanto el ciudadano y el arma de fuego NO PRESENTAN REGISTRO O SOLICITUD; seguidamente procedí a realizar llamada telefónica al Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del estado Cojedes, Abg. Yuleika Pinto, a quien se le hizo del conocimiento del procedimiento efectuado, manifestando que en horas tempranas fueran remitidas las actuaciones a La Fiscalía de Flagrancia, de igual forma se deja constancia de haber sido trasladado hasta un centro de salud según lo establecido en el artículo 83 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anexa constancia médica, Es todo…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). De esta manera, se evidencia que si bien es cierto, ocurrieron unos hechos el día viernes 09 de Junio del 2017, en los cuales el ciudadano David Antonio Falcón Colmenares, fue víctima producto de un disparo de un arma de fuego tipo Escopeta en su pierna derecha, del mismo modo se evidencia que el ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, fue detenido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para llenar los extremos de la flagrancia, así mismo, esta Alzada considera que del análisis realizado de la decisión recurrida, el A quo al verificar la concurrencia de los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según se desprende del auto motivado de fecha 21 de Junio de 2017, el Juez de la recurrida al momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, dejó establecido las razones por las cuales estimó acreditados los supuestos de los numerales 1, 2 y 3 del precitado artículo, por cuanto a consideración del Juez A quo, se evidenció de las actuaciones que se encuentra acreditada la presunción de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con el artículo 82 ejusdem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, razones por las cuales forzosamente consideró el Juzgador que el referido ciudadano ha sido autor en la comisión de los hechos atribuidos por la representación fiscal. Sin embargo consideran quienes aquí deciden que se evidencia, no valoró en el caso particular elementos que corre inserto en el asunto principal HP21-P-2017-003884 (nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control), que fueron consignados por la defensa en el momento de haberse realizado la audiencia de presentación de imputados, tales como: carta de residencia suscrita por miembros del consejo comunal “EL CARTAN”; a través del cual dejan constancia que el ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, tiene trece (13) años residenciado en dicha comunidad, la cual riela al folio diecinueve (19) del referido asunto principal, asimismo observa esta Instancia Superior que corre inserto al folio veinte (20) del asunto principal de marras constancia de buena conducta del encausado de auto, suscrita por el referido consejo comunal en la cual dejan constancia de la buena conducta del referido ciudadano en dicha comunidad, por otra parte; riela a los veintiuno (21) y su vto, al veintidós (22) y su vto, del asunto principal, acta de fecha 09 de Junio de 2017, a través del cual aparecen las firmas de los habitantes de la comunidad “EL CARTAN”, Municipio Anzoátegui del estado Cojedes, donde dejan constancia de la conducta intachable que presenta el imputado de auto, así como del apoyo que le dan al referido ciudadano en virtud que se trataba de defenderse de los antisociales ciudadanos David Falcón y Luis Falcón, ya que según lo manifestado por los ciudadanos firmantes en el mencionada acta, los mismos incurren en hechos delictivos, Bandalismo, Hurto y entre otros, de igual manera se evidencia que corre inserto a los folios veinticuatro (24) y su vto, al veinticinco (25) y su vto del asunto principal en cuestión, Informe de fecha 09 del referido mes y año, suscrito y firmado por los habitantes del consejo comunal “EL CARTAN”, Municipio Anzoátegui del estado Cojedes, donde dejan constancia expresa de lo que textualmente se transcribirá: “ …Omossis… siendo las 8:35 am se presenta como suceso ofensas y Amenazas por el ciudadano David Falcon y su hermano Luis Falcon ambos mayores d edad cerca de la casa del ciudadano Junior Garmendia (…) donde este señor le solicitó al señor David con buenas palabras que dejara las amenazas que desde hace días atras viene ofreciendo a su mamá y hermanos. Fue entonces cuando el ciudadano Luis Falcon amenazo con un arma al señor Junior, fue ay (SIC) que en defensa propia busco un arma y le dijo que se quedara tranquilo, pero el señor David siguio con palabras groseras, fue entonces cuando el señor Junior encontrandose atacado por estas personas disparo para defenderse, en este hecho se puede mencionar que el señor David que recibió el impacto de bala es un azote de bario de la comunidadel cartan y comunidades ayacentes. Para mayor avar firmamos en conocimiento de lo aqui expuestos y resaltando que el señor Junior Garmendia a mostrado una conducta intachable de trabajo, padre de familia y perteneciente a una buena familia”…; motivos por los cuales considera esta Alzada, que el Juez A quo debió al momento de pronunciarse sobre la procedencia de la medida de privación de libertad, valorando en el caso concreto esta serie de elementos que desvirtúan el peligro de fuga y de obstaculización, y debió imponerle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como medida asegurativa de las resultas del proceso, como podrían ser cualquiera de los nueve numerales allí contemplados, en atención al principio de proporcionalidad en el presente caso, en virtud que el ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, aunado a lo antes dicho, no presenta antecedentes ni registros policiales que hicieran presumir una conducta predilectual del mismo, según se evidencia del acta policial de fecha 09 de Junio del presente año que riela al folio ocho (08) y su vuelto del asunto principal y mucho menos que pudiera presumirse una evasión del proceso penal que se le sigue, por lo que, razonablemente pueden ser satisfechos los fines del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, en consecuencia; lo ajustado a derecho es declarar Con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. Finalmente, consideran quienes aquí deciden; visto lo decidido por esta Sala en la cual declara con lugar la apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, por lo que; se revoca la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se acuerda la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano Junior Manuel Garmendia Alvarado, según lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 9 de la Ley Penal Adjetiva, esto es presentarse por ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días, y acudir a todos los actos que por el curso del proceso sea llamado por parte del Tribunal de la causa; en consecuencia, declara con lugar la primera de las denuncias formuladas por la recurrente, considera inoficioso entrar a pronunciarse en relación con el resto de las inconformidades planteadas por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada, en su escrito de apelación en contra la decisión recurridla. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada, en consecuencia; se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 82 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de DAVID FALCÓN COLMENAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que; se DECRETA la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, según lo establecido en el artículo 242 numerales 3, y 9 de la Ley Penal Adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: Presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días, y acudir a todos los actos que por el curso del proceso sea llamado por parte del Tribunal de la causa, y se ORDENA remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Iliana Vizcaya, Defensora Privada. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de Junio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 21 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 82 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de DAVID FALCÓN COLMENAREZ y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE DECRETA la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano JUNIOR MANUEL GARMENDIA ALVARADO, según lo establecido en el artículo 242 numerales 3, y 9 de la Ley Penal Adjetiva, sometiendo al referido ciudadano a las siguientes condiciones: Presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada treinta (30) días, y acudir a todos los actos que por el curso del proceso sea llamado por parte del Tribunal de la causa, y CUARTO: SE ORDENA remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada. Así se decide. Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los veinticuatro (24) días del mes de Agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN PRESIDENTE DE LA CORTE MARÍA MERCEDES OCHOA FRANCISCO COGGIOLA MEDINA JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE) LUZ MARINA GUTIÉRREZ SECRETARIA DE LA CORTE En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 3:34 horas de la tarde.- LUZ MARINA GUTIÉRREZ SECRETARIA DE LA CORTE RESOLUCIÓN: N° HG212017000220. ASUNTO: N° HP21-R-2017-000178. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2017-003884. GEG/MMO/FCM/lmg/j.b.