REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES San Carlos, 11 de Octubre de 2016 206° y 157° RESOLUCIÓN: N° HG212016000356. ASUNTO: N° HP21-R-2016-000243. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-009262. JUEZA PONENTE: MARÍA MERCEDES OCHOA. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. DELITO: ROBO PROPIO. DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES FISCAL: ABOGADA IVIS SONALY LIZCANO NAVARRO, FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, RECURRENTE. DEFENSAS: ABOGADOS JHONATAN MARCIAL VIVAS y JEAN CARLOS FEBRES, DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO JAROL YORGER RODRÍGUEZ OVELMEJIA. VÍCTIMA: […]. IMPUTADO: JAROL YORGER RODRÍGUEZ OVELMEJIA. II ANTECEDENTES Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de Septiembre de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por la ABOGADA IVIS SONALY LIZCANO NAVARRO, Fiscal Sexta del Ministerio Público estado Cojedes, en la causa seguida al imputado JAROL YORGER RODRÍGUEZ OVELMEJIA, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Julio de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 16 de Agosto del referido año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-009262, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO. En fecha 29 de Septiembre de 2016, se le da entrada bajo el alfanumérico N° HP21-R-2016-000243 (Nomenclatura interna de esta Corte de Apelaciones), así mismo se dió cuenta de lo ordenado la Corte en Pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Francisco Coggiola Medina, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones. En fecha 04 de Octubre de 2016, se admitió el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, Fiscal Sexta del Ministerio Público estado Cojedes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 10 de Octubre de 2016, se dictó auto mediante el cual la Abogada María Mercedes Ochoa, Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, se abocó al conocimiento del presente asunto penal, en virtud del reposo médico concedido al Abogado Francisco Coggiola Medina, Juez integrante de esta Instancia Superior. Efectuado el análisis de autos, observamos: III DE LA DECISIÓN APELADA Según consta en las actuaciones, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 02 de Julio de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 16 de Agosto del referido año, mediante el cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal, y en su defecto acordó la medida cautelar menos gravosa contemplada en el artículo 242 numeral 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, en los siguientes términos: “…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: (…) CUARTO: en cuanto a la medida este tribunal se aparta de la solitud fiscal en su lugar impone una MEDIDA CAUTELAR menos gravosa de las contenidas en el art. 242 numeral 8 del código orgánico procesal penal. que es la prestación de dos fiadores los que debes presentar constancia de residencia y constancia de trabajo para proceder una vez realizado el acto de constitución de fianza, de conformidad con el art. 242 del mismo cogió. Líbrese las boletas de reingreso, quedan las partes notificadas, quedan las partes notificadas. La motivación de la presente decisión se realizara por auto motivado dentro del lapso legal correspondiente…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). IV PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La recurrente Abogada Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, Fiscal Sexta del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de auto en los siguientes términos: “… (…) I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron “…En fecha 30/06/2016, aproximadamente a las 07:15 pm, la adolescente […], de diecisiete (17) años de edad, se encontraba en compañía de su madre tripulando una buseta de pasajeros, no obstante la misma manipulaba su Teléfono celular durante el recorrido, así las cosas una vez que iba pasando por la parada de Tinaco específicamente la que se encuentra antes de llegar al Parque Artesanal de ese Municipio, observa que se le acerca un muchacho por la parte de atrás de la buseta el cual se detiene a su lado y le arranca el Teléfono celular de sus manos, es cuando la victima sostiene un forcejeo para impedir que se llevara su teléfono sin embargo logra quitárselo y sale corriendo de la buseta, los pasajeros le indican al chofer de la buseta que lo persiga, haciendo el conductor caso a su tripulación logrando alcanzar al sujeto donde se bajaron unas personas y tomaron al imputado tratando de brincar por una cerca de hierro que tiene el parque, seguidamente se apersonan vecinos del sector quienes deciden golpear al imputado presentándose inmediatamente funcionarios policiales quienes tomaron control de la situación, practicaron la inspección del sujeto que señalaba la victima, logrando incautarle de uno de sus bolsillos el teléfono celular perteneciente a la adolescente in comento...”. Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la celebración de la audiencia de presentación en fecha 02/07/2016, la Juez de Control N° 01, decidió negar la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada y en su lugar decreto las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 242, numerales 1° y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, el Juez recurrido, acordó, mediante auto motivado: NEGO la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico en contra del Acusado de autos, por las medidas cautelares previstas en el artículo 242, numerales 1° y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal. (…). (…) II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN. Con basamento en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la que se resolvió negar la medida de privación judicial preventiva de libertad que detentaba el acusado de autos, y en su lugar decretar las medidas cautelares establecidas en el artículo 256, numerales 3° y 6°°, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio. Verificado lo anterior, se puede observar que el Juez decisor en su oportunidad, no valoro todas y cada una de las circunstancias y los elementos del tipo penal ROBO PROPIO, pues evidentemente se trata de un delito grave el cual ofende dos tipos de bienes jurídicos protegidos como lo son el derecho a la propiedad y la seguridad integral de la victima, pues manifiesta la victima que el sindicado empleo violencias para despojarla de su teléfono celular, y aunado a esta situación es necesario recordar que dicho reprochable es sancionado en su limite máximo con una pena de doce (12) años de prisión, tal situación a criterio de esta Representante Fiscal deja en evidencia que la Jueza no actuó ajustado a derecho y en estricta observación de las circunstancias de hecho y de derecho del presente asunto penal. Pues, para quien suscribe estaban dados los extremos de ley establecidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos que hasta la presente fecha no han variado, como para otorgarle a dichos acusados una medida cautelar menos gravosa. A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, ha asentado criterio en cuanto al objeto de las medidas de coerción personal, así como sobre el examen y revisión de las mismas: “...las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia... Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa. Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida...”. (Negrillas Propias). De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que para que el órgano jurisdiccional resuelva decretar una medida judicial preventiva privativa de libertad, es necesario que verifique, en primer lugar; si la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso. Siendo que en el presente caso, y en el presente caso la medida de privación judicial preventiva de libertad es totalmente proporcionada con los hechos imputados objeto del presente proceso, pues de acuerdo al contenido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos frente a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de ROBO PROPIO, en segundo lugar existen en el dossier de la causa plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del encartado de autos, y en tercer lugar dado a la pena que podría llegarse a imponer la cual es seis (06) a doce (12) años de prisión, lo que de conformidad con el articulo 237, en su parágrafo primero se presume el peligro de fuga. Por lo que en el presente caso hoy más que nunca, persiste el peligro de fuga, pudiendo quedar ilusoria la pretensión del Estado, toda vez que el hoy acusado detenta medidas cautelares sustitutivas que no aseguran las resultas del presente proceso. Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación Fiscal considera que el Auto pronunciado en fecha 16/08/2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó negar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar imponer la medidas cautelares establecidas en el artículo 242, numerales 1° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual solicito se revoque y anule dicha decisión, y en su lugar sea decretada en contra del ciudadano: JAROL YORGER RODRIGUEZ OVELMEJIA, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar y anular la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 16 de agosto de 2016, la cual acordó negar la medida judicial privativa preventiva de libertad y en su lugar imponer las medidas cautelares establecidas en el artículo 242, numerales 1° y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se aplique la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que dicha medida de coerción personal asegura la comparecencia de los imputados a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas del presente asunto penal, POR CUANTO DE NO ACORDARSE PUDIERA CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL MISMO. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). V DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO Los Abogados Jhonatan Marcial Vivas y Jean Carlos Febres, Defensores Privados del ciudadano imputado Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, dieron contestación al escrito de apelación interpuesto por la vindicta pública, en los siguientes términos: “… (…) DE LOS HECHOS La representación fiscal en su escrito de imputación y su solicitud de medida privativa de libertad contra nuestro defendido, sólo pretende sustentarse sobre la base subjetiva de suposiciones, sin ningún elemento de convicción que el suficiente mérito, haga peso sobre la presunción de inocencia que como a todo individuo, ampara a nuestro defendido, y la pueda desvirtuar. No basta que se le impute a un individuo, un hecho delictivo que, por tener asignada una pena corporal que en su límite máximo exceda de diez año, y por ello haga presumir el peligro de fuga, como para tener forzosamente que decretarle la medida judicial privativa de libertad, pues, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 236 del COPP, es menester que concurran de manera copulativa, los otros dos extremos que dicha norma exige al efecto, entre los cuales figura la suficiencia en cuanto a elementos de convicción respecto a la posible autoría o participación del mismo en la comisión del presunto hecho punible. Y como puede observarse, se mencionan como relleno del escrito de imputación, y consecuencialmente en el escrito recursivo, solamente el acta procesal penal y de supuesta aprehensión en “flagrancia” de nuestro defendido, de modo que no existen suficientes elementes de convicción que hagan peso como para sustentar una medida de coerción personal tan extrema y desproporcionada como lo es la privativa de libertad. No tratándose, todo, más que de un montaje malévolo y perverso por parte de los funcionarios actuante s, tal como se observa en el listado de “fundamentos que motivan la imputación” únicamente se limitan a enumerar una serie de “elementos” totalmente irrelevantes, que no hacen ningún peso contra mi defendido como para sustentar en su contra imputación alguna por la comisión de ningún hecho delictivo; pues sólo se limita a mencionar como tales fundamentos, actas de entrevistas a la mencionada adolescente y a su madrecon (SIC), registro de cadena de custodia y peritaje al objeto según éstos, incautado (teléfono celular), pero sin que la persona que funge de víctima haya hecho ninguna descripción ni señalamiento de reconocimiento en rueda de individuos contra nuestro defendido como autor del delito de robo del que presuntamente fue víctima; así como la misma tampoco demostró en ningún momento su derecho de propiedad sobre el mencionado celular (factura ni papel de ninguna especie). Y no se observa por lo tanto, motivo alguno acreditado, que justifique la revocatoria ni la anulación del auto apelado, no se observa acreditado ningún vicio de forma ni de fondo que comprometa ni afecte su validez, amén de que el arraigo en el país de nuestro defendido aparece en las actuaciones, suficientemente demostrado, en cuanto a su estabilidad domiciliaria, con su constancia de residencia, de buena conducta y de trabajo, emanadas del respectivo Consejo Comunal, por lo cual, la finalidad del proceso puede perfectamente ser cumplida haciendo uso de una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad, en razón de que ésta se rige por normas de interpretación restrictiva, reviste carácter excepcional y debe estar igualmente por el principio de proporcionalidad. . La representación fiscal no puede pretender pasar por encima de la autonomía e independencia de los jueces, tratando de imponerles la obligatoriedad de acatar todos sus pedimentos; el Código Procesal les impone a los Fiscales el deber de actuar de buena fe, como representantes que son del Estado en las causas de acción pública, y por ende guardar la más estricta disciplina, ética y apego al derecho, como garantes que deben ser de la legalidad de los procesos, debe respetar los principios que implican el reconocimiento de la cualidad de inocente de un acusado, y la obligación de solicitar et sobreseimiento cuando observen la insuficiencia de elementos incriminatorios como corolario del principio de la presunción de inocencia, de la garantía del debido proceso y del deber que tienen de velar por el estricto cumplimiento de los derechos del imputado y la recta aplicación de las leyes a fin de que se imponga en todo momento la justicia, toda vez de que la finalidad del proceso debe ser siempre la búsqueda de la verdad; ello por cuanto a los Jueces, el citado Código adjetivo les atribuye la facultad de decidir de acuerdo a su sana crítica, es decir, de manera discrecional y razonada. Y por ende, reconocer la inocencia de un acusado por falta de elementos y/o pruebas, y por ende, de sobreseerles sin previa solicitud del Ministerio Público, en la fase intermedia, es decir, a motu propio cuando se debatan los fundamentos de la acusación en la audiencia preliminar. DEL DERECHO En razón de que la insuficiencia probatoria o falta de elementos de convicción, que hacen prevalecer el principio de in dubio pro reo y la presunción de inocencia, la cual, al no poder ser desvirtuada por suficientes o convincentes pruebas que concuerden, debe tenerse en cuenta para dictar una decisión en favor del imputado o acusado, en razón del beneficio de la duda, tal y como lo sostiene la Sala de Casación Penal del TSJ (Véase extracto 124) con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte (26-11-2006), Exp. N° 06- 04414, sentencia N° 523 “El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad”, habida cuenta de que el único posible testigo sería en todo caso la persona a quien pretende atribuirse las cualidad de víctima, quien, en ningún momento ha señalado característica descriptiva alguna que incrimine a nuestro defendido ni mucho menos lo llegó a reconocer en ninguna rueda de individuos; solamente el Ministerio Público pretende sustentar una autoría sin que exista ningún elemento que con fuerza probatoria emane de las actas policiales, de entrevistas y de denuncia. Además del acta policial de aprehensión en “flagrancia” está suscrita tan sólo por los funcionarios actuante s sin ningún otro testigo que avale su validez, lo que hace pensar que bien pudo haber suido un montaje de esos que acostumbran dichos funcionarios para “justificar” su labor, a la vez que les sirve a ellos para extorsionar a cualquier persona exigiéndoles dinero a cambio de no involucrarlos en líos judiciales, como ya se ha visto en esta corrompida sociedad en la que los primeros delincuentes son los mismos funcionarios dizque “de investigaciones” que no son más que el reflejo de la corruptela policial que cada día se hace más frecuente, sobre todo desde que se promulgó el COPP dándole esa potestad investigativa al Ministerio Público, que se ve en la obligación de “conformarse” con las resultas de un procedimiento policial que en la mayoría de los casos está amañado, manipulado y a veces es hasta todo producto de un invento. Constante y reiterada ha sido la jurisprudencia procesal penal venezolana y lo suficientemente conteste ha sido el criterio de todos los tribunales, acerca de que la sola declaración de los funcionarios actuantes que practican el procedimiento de la requisa o la aprehensión sin la declaración de ningún testigo que se abrogue la cualidad de haber presenciado el momento en que se cometieron los hechos quiénes lo cometieron y por quienes fueron ayudados (testigos presenciales de los hechos que identifiquen a los autores y/o cómplices) no basta para justificar el montaje que éstos los funcionarios actuantes con el propósito de involucrar a personas inocentes, en cualquier tipo de delito que se les quiera atribuir sólo para perjudicarlas, inventando y fabricando un supuesto procedimiento que les facilite extorsionar a cualquier persona inocente, y sacarle dinero como condición para no hacer que lo metan preso; o bien incriminar a uno o más individuos inocentes a fin de encubrir a los verdaderos culpables. Es decir, figuran dos supuestos testigos del registro practicado pero no testigos presenciales que den fe de quien o quienes cometieron los hechos ni de quien ni quienes pudieron haberlo cometido. Contra nuestro defendido no existe ni siquiera un elemento de convicción que fundadamente haga presumir su participación en los delitos que han sido calificados por la representación fiscal en la acusación. En tal caso, y en razón de la insuficiencia probatoria que sirva de sustento en contra de nuestro defendido, cabe recordar el principio de in dubio pro reo o beneficio de la duda, que debe siempre resolverse a favor del imputado, y el de la presunción de inocencia ya indicado, la cual, al no poder ser desvirtuada por suficientes o convincentes elementos fundados de convicción que concuerden, debe tenerse en cuenta para dictar una decisión en favor del imputado, en razón del beneficio de la duda. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Implica que toda persona se presume inocente, y es por lo cual quien alega lo contrario (en este caso la culpabilidad) es quien asume la carga de la prueba, y es por lo tanto, quien para poder desvirtuar esa presunción de inocencia, debe aportar elementos probatorios suficientes para dar por demostrada la culpabilidad del acusado, es decir, su autoría o participación en la perpetración de un hecho punible; y los otros postulados que lleva inmersos (insuficiencia probatoria y duda razonable ante la falta de elementos) está consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el mismo ordena que en los procesos penales, toda duda debe resolverse a favor del procesado, siempre y cuando no haya modo de eliminarla. En ese sentido se ha buscado exhortar en la conciencia de los juzgadores, que en caso de encontrarse frente a vacíos, lagunas o dubitaciones que involucren las consideraciones probatorias, deben resolverse a favor del procesado, limitando la referida decisión a lo actuado a lo largo del proceso penal. El precepto universal de resolver las dudas que aparecen en el juicio, a favor del procesado, no sólo debe aplicarse de manera exclusiva y excluyente al momento de expedirse la sentencia, también debe aplicarse en cualquier estadio procesal, de tal forma que el juzgador al observar en la cadena probatoria que no encuentra certeza acabada de la existencia de responsabilidad atribuida al imputado, ya sea porque aparecen motivos divergentes que disminuyen la probabilidad, por ejemplo la existencia de lagunas, insuficiencias demostrativas, eslabones solitarios, declaraciones inconexas, excluyentes o contradictorias, todo esto muestra fracciones de pruebas interrumpidas, en definitiva las referidas condiciones están muy distante de la certeza y de la prueba plena como parte del Principio Constitucional del Debido Proceso. Por eso señalo que en el plano concreto el juzgador, el fiscal y el abogado defensor no pueden perder ningún detalle probatorio contradictorio, aun sea de carácter secundario, accesorio o simple que parezca, ya que estamos frente a la posibilidad de que todo el engranaje o aquel eslabonamiento indiciario, se desintegre ante la evidencia de una situación probatoria contradictoria secundaria o no esencial. Entonces frente a la evidencia de expresiones indiciarias divergentes o antagónicas que se refieren a un mismo aspecto esencial o principal de la conducta investigada, nos encontramos frente al surgimiento de la contradicción, la duda, lo cual al no poderse resolver objetiva y racionalmente a favor de la COHESION INDICIARIA, entonces deberá resolverse a favor del procesado, conforme a lo estipulado por el principio universal del derecho probatorio del IN DUBIO PRO REO. En ese orden de ideas, la valoración libre no puede conformarse únicamente con una base de suposiciones; no debe tan sólo equipararse a valoración basada en la intuición o los presentimientos del órgano jurisdiccional, ya que se convertiría esta actividad en un acto de mero voluntarismo. En ese contexto la valoración de la prueba indiciaria se sujeta a la presencia de determinadas condiciones, tal es el caso que los indicios que forman parte de la prueba indiciaria deben estar plenamente probados es decir deben ser fiables, además deben ser plurales, pertinentes y la conclusión ha de alcanzarse a partir de premisas, requiriendo para ello la máxima de experiencia ya sea ésta común o especializada, que permitirán reunir las pruebas personales para ser consideradas pruebas de cargo suficientes para condenar. La más reciente, reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial en materia penal ha sido conteste en que “La prueba es un medio u objeto que proporciona al Juzgador el convencimiento de la existencia de un hecho; desde el punto de vista objetivo sirve para acreditar un hecho desconocido y desde el punto de vista subjetivo es la convicción o certeza que tal medio u objeto produce en la mente del Juez; sin la existencia de la prueba no es posible dictar resolución judicial que afecte el entorno jurídico de las partes, sobre todo del imputado”. Es innegable que la citada jurisprudencia nos brinda el alcance sobre el significado de la prueba al interior del proceso, de tal forma que de no existir medios probatorios no se podría concluir con una decisión que afecte a los sujetos procesales, máxime que esto adquiere una trascendencia vital para el imputado al encontrarse relacionado con el derecho constitucional de la presunción de inocencia. Es así que la prueba se convierte en el medio por el cual se va generar convicción al órgano jurisdiccional sobre la veracidad de la imputación que se formula contra el procesado. En consecuencia si estamos en el supuesto de: Falta de prueba; Las pruebas resultan insuficientes o las pruebas son débiles, entonces como no se ha logrado rebatir la presunción de inocencia que lo rodea, se deberá absolver al procesado, por insuficiencia probatoria. Respecto al postulado de la duda razonable, considerada igualmente en reiterada doctrina y jurisprudencia en materia penal, en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado, de esta manera la invocación a la duda razonable sobre la responsabilidad penal del procesado se incorpora por primera vez como principio base en nuestro ordenamiento procesal adjetivo, permitiendo de esta forma que se pueda aclarar y desvirtuar toda confusión que pueda existir con la insuficiencia probatoria. Así tenemos que en la duda persiste la incertidumbre jurídica inmersa en el proceso, ya que existen elementos que no permiten al juzgador tener la claridad y la certeza de lo juzgado, esto obedece a la aparición de elementos que orientan el juicio del juzgador en sentido positivo o negativo, en otras palabra frente a la duda razonable existen medios probatorios que amparan la culpabilidad y otras que amparan la inocencia. Cuando nos referimos a la duda, estamos frente a un desarrollo probatorio activo en el cual los sujetos procesales han aportado medios probatorios para fortalecer sus posiciones, sin embargo no han podido conseguir en el juzgador la certeza que consolide la convicción judicial que ampare ya sea los cargos o descargos respectivos de los sujetos procesales. Es deber incompatible con la función del Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho mostrar como principal fortaleza institucional de la administración de justicia su imparcialidad, por ello el desenvolvimiento del indicio grafica los eslabones principales y secundarios hasta obtener la plena prueba del caso materia de juzgamiento. En consecuencia bajo el sistema adversarial el representante del Ministerio Público antes de poder concluir que tiene un caso y de acudir al órgano jurisdiccional deberá acreditar la concurrencia del móvil, oportunidad y motivo. PETITORIO y por cuanto la decisión apelada está lo suficientemente bien fundamentada y motivada, ajustada completamente a derecho, y no adolece de ningún vicio de forma ni de fondo, no existe ningún motivo que haga procedente revocarla ni anularla, solicitamos muy respetuosamente y en pro de una verdadera justicia equitativa, que el presente escrito de contestación sea apreciado en su justo valor por la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal competente, que al conocer del infundado recurso de apelación ejercido por la representación fiscal en la presente causa, lo declare SIN LUGAR mediante la decisión que confirme a favor de nuestro defendido, la medida cautelar de detención domiciliaria con caución personal (fiadores) que fue acordada en favor de nuestro defendido…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, Fiscal Sexta del Ministerio Público estado Cojedes, en contra de la decisión dicta en fecha 02 de Julio de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 16 de Agosto del referido año, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al respecto la Sala observa: La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Julio de 2016, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO. La inconformidad de la recurrente se circunscribe a los siguientes puntos: • Que el Juez no valoró todas y cada una de las circunstancias y los elementos del tipo penal de Robo Propio, por cuanto a consideración de la recurrente es un delito grave el cual ofende dos tipos de bienes jurídicos protegidos como lo son, el derecho a la propiedad y la seguridad integral de la víctima. • Que el delito imputado es sancionado en su límite máximo con una pena de doce (12) años de prisión, lo que evidencia, según lo manifestado por la vindicta pública en su escrito recursivo, la Jueza no actuó ajustado a derecho, por cuanto no observó las circunstancias de hecho y de derecho en el presente asunto penal. • Que están dados los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a consideración de la recurrente, hasta la presente fecha los supuestos a que se refiere el mencionado artículo no han variado, como para otorgarle una medida cautelar menos gravosa al imputado de auto. • Que la medida de privación judicial preventiva de libertad es totalmente proporcionada con los hechos imputados en el presente proceso. • Que existe el peligro de fuga en el presente proceso, por cuanto la pena que podría llegarse a imponer sería de seis (06) a doce (12) años de prisión. • Que la decisión dictada por la Juez A quo, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual la vindicta pública, solicitó que fuera revocada dicha decisión y en su lugar le sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto, por cuanto de no acordarse podría causar un gravamen irreparable. Ahora bien, en cuanto a la inconformidad planteada por la recurrente referente a: que el Juez no valoró todas y cada una de las circunstancias y los elementos del tipo penal de Robo Propio, por cuanto a consideración de la recurrente es un delito grave el cual ofende dos tipos de bienes jurídicos protegidos como lo son, el derecho a la propiedad y la seguridad integral de la víctima; esta Alzada analizada la recurrida observa, que del auto dictado por la Juez A quo en fecha 16 de Agosto de 2016, se desprende que la recurrida si valoró las circunstancias y los elementos del tipo penal por la cual estaba siendo presentado el ciudadano imputado Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, asimismo la juzgadora al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva, tomó en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también tomó en cuenta el derecho que tiene toda persona a ser juzgado en libertad, y a que se le presuma inocente, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, tal como lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos estos, al cual son titulares todos los sujetos sometidos a un proceso penal, y que de igual manera tienen el derecho a ser juzgados sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable, tal como lo establece los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a lo cual el Estado está obligado, por lo que el órgano jurisdiccional debe tomar las medidas tendientes para asegurar dicho principio a cualquier ciudadano privado de libertad, tal como ocurre en el presente caso, motivo por el cual, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto de inconformidad se refiere. Por otro lado en cuanto a la inconformidad planteada por la recurrente, referente a: que el delito imputado es sancionado en su límite máximo con una pena de doce (12) años de prisión, lo que se evidencia según lo manifestado por la vindicta pública en su escrito recursivo, la Jueza no actuó ajustado a derecho, por cuanto la recurrida no observó las circunstancias de hecho y de derecho en el presente asunto penal; observa esta Alzada si bien es cierto, como lo aduce la recurrente el delito por el cual fue imputado y presentado ante el Tribunal de Control correspondiente el ciudadano Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, tiene asignada una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, tal como lo establece el artículo 455 del Código Penal, no es menos cierto, que la Jueza de la recurrida en el auto motivado de fecha 16 de Agosto de 2016, tomó en consideración el principio de proporcionalidad y al analizar las actuaciones que conforman el expediente, específicamente la declaración de la víctima, observó las circunstancias de hecho y de derecho por el cual la ciudadana […] (víctima), fue despojada de su teléfono celular y de la aprehensión del ciudadano Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, visto que se desprende de dicha declaración lo siguiente: “Venia en una buseta manipulando mi teléfono celular en compañía de mi mama pasando por una parada de tinaco que esta antes de llegar al parque artesanal veo que viene un muchacho de la parte de atrás de la bu seta y de momento se detiene a un lado mío y me arranca el teléfono celular de las manos, en ese momento me puse a forcejear con él hasta que me logra quitar el teléfono de las manos y arrancas a correr saliendo de la buseta” (sic); por lo que, consideró la juzgadora que tomando en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 ibídem, impone al ciudadano supra mencionado la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, motivo por el cual, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto de inconformidad se refiere. Asimismo, arguye la recurrente que están dados los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a consideración de la recurrente, hasta la presente fecha los supuestos a que se refiere el mencionado artículo no han variado, como para otorgarle una medida cautelar menos gravosa al imputado de auto; visto la inconformidad planteada por la recurrente de auto, esta Alzada observa que la recurrida no baso su decisión en la variación de ninguna circunstancia, ya que la decisión recurrida se tomó en la audiencia de presentación de imputados de fecha 02 de Julio de 2016, a la que se llevó al imputado Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, sin que pesara sobre él ninguna medida, por tal motivo, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Por otra parte, en cuanto al punto de inconformidad se refiere planteado por la recurrente referente a que la medida de privación judicial preventiva de libertad es totalmente proporcionada con los hechos imputados en el presente proceso; observa esta Instancia Superior en cuanto a este punto de inconformidad se refiere, es de acotar igualmente como se hizo al dar respuesta a unas de las inconformidades planteadas por la recurrente de auto, que la Jueza de la recurrida tomó en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a consideración de la Juez A quo, siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, por lo que, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Adicionalmente, la recurrente plantea otro punto de inconformidad en contra de la decisión recurrida, referente a que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del encartado de auto; en el caso en estudio, el Juez de Control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal en contra del imputado, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, en el presente caso es importante señalar que la Juez de la recurrida estableció en su auto motivado dictado en fecha 16 de Agosto de 2016, que aunque existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado de auto en los tipos penales acogidos por el Tribunal recurrido, la Juez A quo, arguyó que tomando en cuenta el principio de proporcionalidad que acoge al imputado de auto, consideraba acordar medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano Jarol Yorger Rodríguez Ovelmejia, manifestando la recurrida, que la finalidad del proceso no es lograr la condena sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, garantizando a todas luces el principio de la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y el estado de libertad a que se contraen los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Al respecto, en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: "...Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...". Igualmente el artículo 229 eiusdem establece: "...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este Código... ". En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado: "...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...". Continua señalando la sentencia aludida: “…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...". En cuanto al punto de inconformidad planteado por la recurrente de auto, referente a que existe el peligro de fuga en el presente proceso, por cuanto la pena que podría llegarse a imponer sería de seis (06) a doce (12) años de prisión; esta Alzada observa de igual manera, que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad no es suficiente que la pena exceda de diez (10) años de prisión, el Juez debe tomar en consideración otras circunstancias, como bien lo hizo la recurrida, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Así se decide. Por último, en lo atinente al señalamiento de la recurrente referente a que la decisión dictada por la Juez A quo, en la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar de detención domiciliaria, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual la vindicta pública, solicitó que fuera revocada dicha decisión y en su lugar le sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto, por cuanto de no acordarse podría causar un gravamen irreparable; debemos recordar que el criterio que ha venido manteniendo esta Alzada en decisiones anteriores, es que la interpretación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede hacerse de una manera literal apegada solamente a la letra de la norma, sino tiene que hacerse bajo una interpretación dinámica, histórica, lógica, sistemática e individual en cada caso en concreto, tomando en cuenta el fin de la norma y la situación demarcada en el proceso particular que sea sometido al análisis del Juez o Jueza, a fin de asegurar el valor supremo de la justicia, establecido en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la interpretación de la norma adjetiva debe hacerse cónsona con tal principio como es el caso del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación al gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera: “..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”. De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala: “...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”. (Negrillas de la Sala). Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso sería la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente a los recurrentes y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada. Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos en su escrito recursivo; pues de ninguna manera del caso en estudio se advierte el agravio invocado por la impugnante, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales. En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por ella, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio, motivos por los cuales, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la naturaleza de la decisión a que se impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye, que la razón no le asiste a la recurrente por lo que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, Fiscal Sexta del Ministerio Público estado Cojedes, SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Julio de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 16 de Agosto del referido año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la medida cautelar de detención domiciliaria a favor del ciudadano JAROL YORGER RODRÍGUEZ OVELMEJIA, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO; en perjuicio de la ciudadana […]. Así finalmente se decide. VII DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por unanimidad, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, Fiscal Sexta del Ministerio Público estado Cojedes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 02 de Julio de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 16 de Agosto del referido año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la medida cautelar de detención domiciliaria a favor del ciudadano JAROL YORGER RODRÍGUEZ OVELMEJIA, plenamente identificado en autos; por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO; en perjuicio de la ciudadana […]. Así se declara. Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los once (11) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES MARÍA MERCEDES OCHOA GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE) MARLENE REYES ROMERO SECRETARIA En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 10:51 horas de la mañana.- MARLENE REYES ROMERO SECRETARIA RESOLUCIÓN: N° HG212016000356. ASUNTO: N° HP21-R-2016-000243. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-009262. MHJ/FCM/GEG/mrr/j.b.-