TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes
Juez Acc. 25 Del Trib. Sup. De Protección Cojedes
San Carlos veintiocho de marzo de dos mil dieciséis
205º y 157º

RECURSO: HP11-R-2015-0000024
CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Ángel José Peroza Aular, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-16.774.279.
ABOGADO ASISTENTE: Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nº 34.670.
MOTIVO: Recurso de Apelación de Sentencia Interlocutoria.
PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.
BENEFICIARIO: (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) años de edad, nacida el 15 de noviembre de 2011.

Capítulo I
De los Hechos

En fecha 11 de febrero de 2016, este Juzgado Superior recibe del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recurso de apelación signado con el Nº HP11-R-2015-000024, ejercido por el ciudadano Ángel José Peroza Aular, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.774.279, asistido por la Abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 34.670, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha tres (03) de diciembre del dos mil quince (2015); en el cuaderno de Medidas Preventivas Nº HH12-X-2015-000033 (nomenclatura de ese Tribunal); sentencia que Niega las Medidas Preventivas solicitadas en el asunto principal signado con el Nº. HP11-V-2015-000306 por motivo de Privación de Patria Potestad.
Realizado el trámite correspondiente y el estudio del caso, procede este Juzgado Superior Accidental de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a dictar sentencia en el análisis de las consideraciones siguientes:
Capítulo II
De los Alegatos del Recurrente
A objeto de resolver el asunto sometido a la consideración de este Juzgado Superior, se observa que la abogada asistente de la parte recurrente, Abg. Rosaura Herrera de Uzcátegui en el lapso para formalizar, fundamenta el recurso señalando lo siguiente:
1. Denuncia el Vicio de Indeterminación Subjetiva. Señala la recurrente, que la Jueza A quo erró al identificar la persona del niño sujeto de la solicitud de protección formulada con las medidas preventivas solicitadas aludiendo en la sentencia a una persona distinta al niño, por cuanto las medidas requeridas son a favor del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) y la sentencia en su narrativa y en el dispositivo se refiere a un niño de nombre “(Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, que al no existir coincidencia entre la identificación de la persona sujeto de protección solicitada a quien se le negó la misma, evidentemente ha quedado indeterminada la suerte del solicitante ya que en su nombre no se dictó fallo alguno, que el fallo fue emitido para una persona distinta y así se evidencia del contenido de la sentencia en su narrativa y muy especialmente en la dispositiva, por lo que, se configuró la omisión consagrada en el artículo 243, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil.
2- Denuncia del vicio de Indeterminación Objetiva. Que el Tribunal cometió el error en la sentencia al interpretar erradamente la petición formulada por el solicitante de las medidas preventivas, al calificar la solicitud como: “Medidas preventivas de patria potestad”, lo cual nunca fue solicitado por el accionante, toda vez que es incompresible que se formulara una solicitud de tal naturaleza y menos como medida preventiva, ya que la privación de la patria potestad en una decisión sustancial, declarada en un juicio contradictorio, que en ningún caso podría ser declarada como medida preventiva y que nunca fue formulada tan errónea solicitud. Que al confundir la jueza la naturaleza de la medida solicitada, hace derivar de esa confusión toda una argumentación errónea, que se desarrolló a lo largo de la narrativa, por cuanto la jueza se enfoca en citar normas jurídicas aplicables a la institución de la patria potestad, la custodia, mas nada dice sobre las medidas solicitadas, ni en general ni en particular sobre cada una de ellas, nada dice sobre sus criterio para conceder o negar las medidas solicitadas las cuales no menciona en su argumento, no expresa en forma alguna si considero que se habían llenado los requisitos de procedencia para otorgar las medidas solicitadas o por el contrario no los llenaba el caso concreto, no menciona para nada la posición que como jurisdicente tiene respecto a las medidas solicitadas y para las cuales está facultada, toda vez que están dirigidas a proteger el interés superior del niño y es ese el mérito de su oficio, proteger los derechos de los niños y adolescentes, siendo que nada dice sobre las medidas, incurre en consecuencia en indeterminación objetiva, contraviniendo con ello la prescripción expresa contenida en el artículo 43 numerales 4, 5, 6 del CPC.
3. Denuncia el Vicio de inmotivación: Señala la recurrente que los jueces están obligados a expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que le han conducido a tomar la decisión proferida según lo prescribe el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 485 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Adujo que los alegatos deben estar fundados en un derecho y que deben ser pertinentes a lo solicitado, que la jueza aquo al confundir la solicitud lógicamente no razonó, ni analizo ni hizo pronunciamiento sobre lo solicitado, por lo que considera que incurrió en el vicio de Inmotivación, incumpliendo con los requisitos previstos en los numerales 4, 5, 6, de articulo 433 CPC como norma supletoria ni con el artículo 485 de LOPNNA. Que por tales razones solicita la declaración de la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes y se pronuncia una sentencia de mérito.

Capítulo III
Consideraciones para decidir

De la Competencia

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, el cual dicto la sentencia interlocutoria recurrida contenida en el cuaderno de medidas preventivas aperturado con motivo del juicio de Privación de Patria Potestad. Así se declara.
Procede este Juzgado Superior a resolver el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Ángel José Peroza Aular, asistido por la Abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui quien en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación adujo que la sentencia dictada por el tribunal a quo incurrió en varios errores, particularmente los siguientes:
1-Denuncia el vicio de Indeterminación Subjetiva. Por cuanto la Jueza A quo erró al identificar la persona del niño sujeto de la solicitud de protección formulada con las medidas preventivas solicitadas aludiendo en la sentencia a una persona distinta al niño, por cuanto las medidas solicitadas son a favor del niño “(Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) y la sentencia en su narrativa y en el dispositivo se refiere a un niño de nombre “(Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, que al no existir coincidencia entre la identificación de la persona sujeto de protección solicitada a quien se le negó la misma, evidentemente ha quedado indeterminada la suerte del solicitante ya que en su nombre no se dictó fallo alguno, que el fallo fue emitido para una persona distinta y así se evidencia del contenido de la sentencia en su narrativa y muy especialmente en la dispositiva, por lo que se configuró la omisión consagrada en el artículo 243, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil.
Con relación a este punto de apelación relativo a la indeterminación subjetiva de la Sentencia que alegó el recurrente, está contenido en los artículos 243 ordinal 2° y 244 ambos del Código de Procedimiento Civil, y esto es, cuando el juez omite la debida indicación de las partes en la sentencia.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia reiterada de fecha 09 de mayo de 1990, con ponencia del Dr. Luís Daría Velandia, caso Emilio María Gilberto Rodríguez Cerejo Vs Antonio Santaella Hurtado, señaló:
“…El vicio de indeterminación de la sentencia tanto subjetiva como objetiva, tiene relación con el principio de autosuficiencia de la sentencia, la cual debe bastarse a sí misma, llevando ínsita la prueba de su legalidad, sin depender de otros elementos extraños que la perfeccionen, para asegurar su valor y eficacia y garantizar la efectividad de la cosa juzgada, lo que supone la plena identificación de los elementos de la causa: sujetos, objeto y título…”.

Asimismo, respecto a la indeterminación subjetiva de la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, ha sostenido, entre otros, en decisión proferida en fecha 7 de agosto de 1996 (Caso: Banco Principal C.A. contra Horacio Sosa Antonetti); que consiste en:
“…omitir el sentenciador el nombre de la persona condenada o absuelta. El vicio de indeterminación tiene estrecha relación con el principio de la autosuficiencia de la sentencia, que según la doctrina reiterada de la Sala. Toda sentencia debe bastarse a sí misma y debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin que, a tal efecto, pueda depender de otros elementos extraños que la complementen o perfeccionen…”.

En este sentido, la Sala establece la exigencia del requisito que debe cumplir toda sentencia, en cuanto al necesario señalamiento de las partes y sus apoderados. Requisito éste que obedece a la necesidad de señalar exactamente, aquella persona natural o jurídica, sobre quien el fallo dictado causará sus efectos legales. Claro está, no debe nacer duda alguna sobre las partes que se someterán al efecto de la cosa juzgada, determinada en virtud del pronunciamiento del cual se trate, todo de conformidad a lo expuesto en el ordinal 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es por ello, que cuando el Juez en su sentencia omite la debida indicación de las partes y de sus apoderados en la sentencia, incurre en el llamado vicio de indeterminación subjetiva.
Ahora bien, respecto a esta denuncia observa esta juzgadora de la transcripción de la sentencia recurrida lo siguiente:
“BENEFICIARIO: (SE OMITE SU IDENTIDAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de cuatro años de edad, y de fecha de nacimiento (15/11/2011)
(…omisis)
“…presentada por el ciudadano: Ángel José Peroza Aular, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.774.279, quien actúa en representación del niño: (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad…”
(…omisis…)
“…la parte demandante solicitó Medidas Preventivas de Privación de Patria Potestad, a favor del niño: (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad...).
(…omisis)
“…Se evidencia de la copia certificada del acta de nacimiento del niño: (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad; la cual riela al folio nueve (09) del presente asunto”
(…omisis…)
“…que efectivamente el niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad, es hijo de los ciudadanos Ángel José Peroza Aular y Yennifer Carolina Tovar”
(…omisis)
“En relación a la Medida Preventiva de Privación de Patria Potestad solicitada por el ciudadano Ángel José Peroza Aular, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.774.279; a favor del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad, esta jurisdicente consciente de la trascendencia de la medida solicitada…”
(…omisis…)
“…este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve: Primero: Niega la Medidas Preventivas, presentada por el ciudadano: Ángel José Peroza Aular, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.774.279, en beneficio del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad..”

En tal sentido, de conformidad con las normas citadas y los criterios reiterados por la jurisprudencia patria respecto a la indeterminación subjetiva, debe observarse que en el presente caso, el tribunal A Quo en su sentencia de fecha 03 de diciembre de 2015, señaló como beneficiario al niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), en la identificación de las partes, sin embargo se constata que en todo el contenido de la sentencia (narrativa, motiva y dispositiva), que no lo menciona sino que identifica a un niño ajeno al proceso, con el nombre de (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre quien recae su sentencia, con lo cual infringe la disposición contenida en el ordinal 2°, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
De modo que, en el presente caso, esta Juzgadora, constató que efectivamente la sentencia de fecha 03 de Diciembre de 2015, dictada por el Juez A Quo, incurre en el llamado vicio de indeterminación subjetiva por cuanto, omitió señalar exactamente al niño sujeto de protección cuyo nombre es (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), por lo que, la referida sentencia no se encuentra ajustada a derecho, y está viciada de nulidad de conformidad en lo dispuesto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
En virtud del pronunciamiento antes indicado este Juzgado Superior no pasa a revisar los demás vicios enunciados. Y así se declara.-
En consecuencia de ello, se declara con lugar la apelación ejercida, se anula la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de fecha tres (03) de diciembre de dos mil quince (2015) y pasa a dictar sentencia de mérito en el asunto de Medidas Preventivas, signado bajo el Nº HH12-X-2015-000033.
Capítulo IV
Síntesis de la controversia

La parte actora el ciudadano Ángel José Peroza Aular asistido por la Abogada Rosaura Herrera de Uzcategui, alego en el escrito de la demanda que la ciudadana Yennifer Carolina Tovar, ha incurrido en causales para la privación de la patria potestad respecto de su hijo, el niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), señalando que con su conducta se están cercenando derechos a su hijo causando daño a su desarrollo físico y psicológico, poniendo en riesgo su vida y por tales razones solicitó al tribunal que se decreten las siguientes medidas preventivas: Primero: Se ordene la separación y alejamiento de la madre del entorno del niño. Segundo: Se le ordene abstenerse de todo acto de violencia moral o material respecto del niño y su entorno familiar paterno. Tercero: Se asigne la custodia provisional al padre del niño mientras dure el procedimiento. Cuarto. Se establezca a la madre un Régimen de Convivencia Familiar provisional vigilado y sin pernota, con el objeto de proteger al niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) durante el procedimiento y hacer cesar el daño que se le ha venido causando con la conducta de la madre:
Hechos controvertidos:
La procedencia del decreto de medidas solicitadas por la parte actora, y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

De la Valoración de las Pruebas.
Prueba de Experticia:
- Se valora el Informe Técnico Parcial, remitido mediante oficio 230; elaborado por los integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en fecha 27 de noviembre de 2015, al ciudadano Ángel José Peroza Aular, el cual riela a los folios diecinueve (19) al folio veintinueve (29) del presente asunto, donde se desprende en sus conclusiones: “Una vez concluido el proceso de valoración integral del ciudadano nos encontramos con una persona que no muestra patologías en su esfera mental, con un fuerte deseo de control y cierta rigidez en sus posiciones, aunado a la presencia de emociones negativas hacia la madre del niño, lo que a su vez estimula el pesimismo, y la valoración de situaciones en forma poco realista o exagerando sus pensamientos al respecto; estableciendo también, que todo se ejecute según sus normas mostrando desagrado ante las situaciones que no resultan como él lo piensa. Posee la tendencia además a considerar que sus creencias deben ser tomadas como verdades absolutas. Se sugiere en este caso que se permita de manera inmediata el contacto del niño con la madre, quizás retomando la custodia compartida existente, estimulando y exhortando a ambos padres del pequeño al cumplimiento de lo que se encuentra establecido. Además se hace necesario considerar que la separación prolongada del niño de uno de sus afectos más importantes como es la madre, podría resultar negativo y abrumador para el pequeño, pues genera en el mismo, sentimientos de pérdida y temores con la posibilidad de que el niño puede mostrar conductas de evitación y ambivalencia. Además se sugiere a ambos padres del pequeño establecer un nivel mínimo de comunicación, y que cuando cada uno de los padres esté con el niño fijen ciertos momentos para que el pequeño se comunique con el padre con el cual no está en ese momento”, que por no haber sido impugnado merece plena fe, para dar por demostrado que el ciudadano Ángel José Peroza es una persona sana a nivel mental, igualmente se evidencia la falta de comunicación y los conflictos suscitados con la progenitora ciudadana Yennifer Tovar y que el señor Ángel Peroza, retuvo al niño, no permitiendo que tenga contacto con la madre. Así se declara.
- Se valora el Informe Técnico Parcial, remitido mediante oficio 231; elaborado por los integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en fecha 27 de noviembre de 2015, a la ciudadana Yennifer Carolina Tovar Gómez el cual riela a los folios treinta y uno (31) al folio cuarenta y uno (41) del presente asunto, donde se desprende en sus conclusiones: “…nos encontramos con una persona que para el momento de la evaluación posee un mes sin ningún tipo de contacto con su hijo, que presenta un fuerte temor a la pérdida del niño, no muestra patologías en su esfera mental, sin embargo a nivel conductual y de personalidad se aprecian tendencias agresivas, relacionadas con procesos de protección y autoprotección de la señora para consigo misma. Aunado a esto presenta un conjunto de condiciones físico ambientales, familiares y sociales que son adecuadas para el sano desarrollo del niño… Es de hacer notar que la señora representa para el niño un vínculo de afecto y de seguridad y donde se hace extremadamente necesario y urgente la implementación de los contactos madre – hijo; padre- hijo, en pos del sano desarrollo del niño, recordemos que las ausencias prolongadas de la figura materna de la vida del niño podrían redundar en lesiones afectivas posteriores y también en cambios de conducta en el pequeño, por otro lado durante este periodo de ausencia de la madre de la vida del niño existe una construcción mental de parte del niño relacionada con el abandono y la desvalorización, la cual no representa la realidad del niño, pues nos encontramos con una madre presente, con motivación a la interacción y la interrelación, pero la cual se encuentra limitada para acercarse por cualquier medio al pequeño. Se sugiere la restauración de manera inmediata del régimen de custodia compartida con la orientación e insistencia a ambos padres del cumplimiento del mismo tal y como está establecido. Por otra parte orientar a la madre del niño a proseguir con sus procesos de atención terapéutica en la oficina donde lo estaba realizando y donde pudiesen incluir al niño. Crear canales de comunicación abiertas, sin interferencia entre el padre y la madre del niño”, que por no haber sido impugnado merece plena fe, del cual se evidencia, que la ciudadana Yennifer Carolina Tovar, es una persona mentalmente sana, asimismo se observa la conflictividad reinante entre ambos progenitores, que luego de entregar a su hijo, no le fue devuelto encontrándose impedida de compartir con él. Así se declara.
- Se valora el Informe Técnico Parcial, remitido mediante oficio 233; elaborado por los integrantes del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, en fecha 30 de noviembre de 2015, realizado al niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) de cuatro (04) años de edad, el cual riela a los folios cuarenta y cuatro (44) al folio cuarenta y nueve (49) del presente asunto, donde se desprende en sus conclusiones: “Una vez concluido el proceso de evaluación del niño y habiendo observado el proceso de interacción del niño tanto con el padre así como con la madre biológica, se aprecia como un niño sano, donde no se vislumbran en este momento alteraciones de tipo conductual, además de no apreciarse conductas que indiquen la presencia de ansiedad. Sino más bien un niño adaptable, confiado y sin alteraciones de tipo motor. Se sugiere que el niño sea reintegrado a su proceso de formación preescolar recordando que este es uno de los aspectos básicos que contribuyen a la socialización, la formación de valores, además de la formación de lo que posteriormente se construirá en su fortaleza personal como lo es la autoestima. Además se sugiere el fomento del contacto del niño con la madre a través del desarrollo del proceso de custodia compartida y donde ninguno de los padres se atribuyan tiempos que no son los establecidos, pues el niño posee identificación y desarrollo adecuado en sus afectos tanto paterno como materno Por último y no menos importante es conocer que corresponde a ambos padres el desarrollo de habilidades parentales relacionadas con el cumplimiento de las necesidades básicas, el facilitar el desarrollo emocional del pequeño y no menos importante, fomentar y potenciar el desarrollo social, cognitivo e intelectual del mismo, que por no haber sido impugnado merece plena fe, del cual se evidencia que se trata de un niño sano, además de mostrar afectos hacia ambos progenitores, que para el momento de la evaluación no estaba asistiendo a la formación preescolar y que para su desarrollo es importante la interacción con ambos padres. Así se declara. Informes que fueron valorados de conformidad con lo previsto en el literal “K” del artículo 450, en concordancia con el 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto los informes emitidos por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección constituyen una experticia que prevalecen sobre las demás experticias, ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, según la Gaceta Oficial Nº 39.320 de fecha 03 de diciembre de 2009. Así se declara.
En cuanto a las demás pruebas que fueron mencionadas en el escrito de demandada por privación de patria potestad, considera esta alzada que en razón de que las misma son tendentes a probar la causal invocada para la privación de patria potestad de la madre con respecto a su hijo y considerando que no constituyen para esta alzada presunción grave de la existencia de la causal invocada resulta anticipado valorar las mismas en esta instancia, correspondiendo hacerlo en su oportunidad al tribunal de juicio. Así se decide.
Ahora bien, el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de Protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma:
El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.

La referida norma consagra en esta materia una forma de tutela preventiva, que se dicta no para asegurar el fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Siendo que la tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas de tutela en función de intereses superiores.
Asimismo, el artículo 466 eiusdem, señala:
Medidas Preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
C.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.
D.- Régimen de convivencia familiar provisional.
F.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno. Entre otras.
Artículo 466- A: ejusdem: Medidas Preventivas en caso de Privación o Extinción de la Patria Potestad.
En Juicio de Privación o extinción de Patria Potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por la parte demandante, el juez o jueza puede decretar las medidas preventivas para garantizar la protección y seguridad del niño, niña o del adolescente mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez o jueza puede ordenar, de manera previa, la prueba tendiente a acreditar los presupuestos indicados.

De allí que las normas citadas consagran, las medidas preventivas, como un medio de protección, para lo cual precisa los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de las mismas, dejando aun así la facultad al juez de decretarla o no.
Ahora bien respecto a la situación del niño cuando es separado de su hogar y entorno, es importante resaltar la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 766 /2007 (caso: Douglas Rodríguez Marval) en la cual dijo que ante la eventual retención del progenitor no conviviente, esa separación implica graves consecuencias, así pues, “se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere”, de tal manera que, la separación debe proceder cuando la urgencia del caso amerite el resguardo de derechos fundamentales como la vida, salud, integridad física y mental, así como el derecho a la alimentación y educación de los niños, niñas y adolescentes. Así se declara.
En cuanto a las medidas solicitadas sobre Custodia provisional y Régimen de Convivencia Familiar, existe un procedimiento de Custodia Compartida, que se encuentra en fase de ejecución, por lo que, resulta improcedente dictar medidas preventivas a los fines de evitar decisiones contradictorias que afecten el interés superior del niño, Pedro Ángel Pedroza Tovar. Así se declara.
En el caso bajo análisis, considera este juzgado superior, una vez analizadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno de medidas con los Informes Técnicos consignados por los integrantes del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, prueba que consideró pertinente e idónea el juez de la causa al ordenarla, y que le fue realizado a los progenitores y al niño de autos, de los cuales se desprende que la madre entregó voluntariamente su hijo al progenitor ciudadano Ángel José Peroza Aular y este lo retuvo no permitiendo el contacto con su madre, que existen conflictos entre los padres que impide que se cumpla con el acuerdo homologado sobre la custodia compartida, viéndose afectado el niño frente a esta situación, no obstante al ser evaluado quedó en evidencia, que los conflictos es entre los padres, que al niño se le ha garantizado el derecho a la salud, que no se encuentra en estado de abandono ni en situación de riesgo que vulnere sus derechos fundamentales, que existe disposición de la madre de cuidar a su hijo, aunado a las buenas condiciones físicas en las que se encuentra el niño y las emociones positivas observadas en el niño, reflejando alegría al ver a la madre en la Sala de Niños de este Circuito Judicial después de un mes sin tener contacto alguno con ella, manifestando en presencia de los expertos, que la extraña, evidenciándose la existencia de conflictos entre los progenitores y falta de comunicación, pero no constituyendo esto prueba de que el niño se encuentre en situación de riesgo que vulnere algún derecho fundamental tal como lo alega el solicitante de las medidas, quien justifica su solicitud en evitar daños, físicos y psicológicos a su hijo. Así las cosas considera esta Alzada que no se encuentra configurado el requisito establecido en el artículo 466-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual es la presentación de un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por la parte demandante, por lo que lo procedente en derecho es negar el decreto de las medidas preventivas. Así se decide.
Finalmente se insta a los progenitores a dar cumplimiento a lo establecido, en relación a las instituciones familiares, para el sano desarrollo del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) y en garantía del interés superior del mismo.-
Capítulo V
Decisión
En atención a todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación ejercido apelación ejercido por el ciudadano Ángel José Peroza Aular, asistido por la Abogada Rosaura Herrera de Uzcátegui, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustancian de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: Se anula la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustancian de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 3 de diciembre de 2015. Tercero: En consecuencia de lo anterior procede este Juzgado Superior Accidental a dictar la sentencia de mérito de la siguiente manera: Niega la Medidas Preventivas, solicitadas por el ciudadano: Ángel José Peroza Aular, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.774.279, en beneficio del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad. Cuarto: Se insta a los progenitores a dar cumplimiento a lo establecido, en relación a las instituciones familiares, para el sano desarrollo del niño (Se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes) y en garantía del interés superior del mismo. Y Así se decide.
Remítase el presente asunto mediante oficio al tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente. Cúmplase.-
Publíquese y regístrese.
Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Cojedes. San Carlos, a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Superior

Abg. María Ubilerma Aguilar
La Secretaria
Abg. Mirtha Castillo Tovar
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, con el Nº PA0392016000001, siendo las 12:51 de la tarde.-
La Secretaria
Abg. Mirtha Castillo Tovar