TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

San Carlos, 07 de junio de 2016.
206° y 157°

RESOLUCIÓN HG212016000
ASUNTO: HP21-R-2016-000103
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2015-002288.
JUEZA PONENTE: MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.
FISCAL: ABOG. MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
ACUSADO: OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR.
DEFENSA: ABOG. FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, DEFENSOR PRIVADO (RECURRENTE).
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
ACUSADO: OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR.
DEFENSA: ABOG. FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, DEFENSOR PRIVADO (RECURRENTE).

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de abril de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por el ABOG. FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, DEFENSOR PRIVADO, contra resoluciones judiciales dictadas en fecha 07 de marzo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2015-002288, seguida en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EXTORSIÓN y COAUTOR EN DELITO DE ROBO AGRAVADO.

En fecha 25 de abril de 2016, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de abril de 2016 se admitió el recurso de apelación y se solicitó la causa principal al Tribunal de origen. En fechas 09 y 16 de mayo de 2016 se ratificó dicha solicitud al mencionado juzgado.

En fecha 23 de mayo de 2016 se recibió la causa principal del Tribunal de origen, dictándose auto de no agregar al cuaderno del recurso de apelación.

En fecha 24 de mayo de 2016 se devolvió la causa principal al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III
DE LA DECISIONES RECURRIDAS

Consta en autos a los folios 63 al 66 de la actuación, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó resolución en fecha 07 de marzo de 2016, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EXTORSIÓN y COAUTOR EN DELITO DE ROBO AGRAVADO, en los siguientes términos:

“…ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ) OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, (…), por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6, numerales 1,2, 3, Y 8 de la Ley Sobre el hurto y robo de vehículo automotor, EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY contra el secuestro y la extorsión, Y COAUTORES EN DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, del código penal en relación con el artículo 83 del código penal, en perjuicio de MICHELLE DI LISIO FEDERICO por encontrase llenos los extremos del articulo 236 ordinales 1,2 y 3 articulo 237 y 238 todos del código orgánico procesal penal. ASI SE DECIDE.…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Consta en autos a los folios 67 al 75 de la actuación, que el mencionado Juzgado dictó resolución en fecha 07 de marzo de 2016, declarando sin lugar las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa en los siguientes términos:

“…Concluyendo este tribunal de primera instancia en lo penal en funciones de Control Nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes concluye que, “…durante tal procedimiento no se violenta ningún derecho a los imputados de autos siendo que estamos en presencia de Nulidad absoluta cuando se violenta la asistencia, defensa y representación de los imputados a criterio de este juzgador no se quebrantaron los derechos constitucionales de los imputado, ya que se actuo con estricto apego sobre la cual recayó la queja del abogado de la defensa; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón al solicitante sobre la petición de Nulidad Absoluta” de manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal primero de Primera Instancia en lo penal estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Cojedes Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley estima no hay declaratoria de la nulidad, solicitada por el defensor privado, ya que no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por el abogado FREDDY ALEXIS TORRES SANCHEZ EN LOS TERMINOS ANTES EXPUESTOS EN LA PRENTE DECISIÓN y así se decide…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Igualmente consta en autos a los folios 76 al 81 de la actuación, resolución de fecha 07 de marzo de 2016, a través de la cual admitió las pruebas ofrecidas en los siguientes términos:

“…Este órgano de justicia penal atendiendo a la tutela judicial efectiva admite todos los medios de pruebas presentados por el Ministerio Publico ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público, Ya que los mismos han sido obtenidos de conformidad con la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incorporados al proceso respetándose las normas contenidas en el código orgánico procesal penal, pertinentes porque guardan una relación directa e indirecta con los hechos investigados y necesarias para la realización del juicio oral y público las cuales paso a señalar de la manera siguiente: De la investigación realizada, han surgido una serie de elementos probatorios, los cuales ofrecemos para que sean incorporados al juicio oral y público, por ser necesarios y pertinentes para demostrar, con su concatenación, la autoría y responsabilidad del imputado en el hecho delictivo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181, 228 322 Y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, según corresponda; asimismo, solicitamos que sean debidamente admitidos con base al Principio de Libertad Probatoria consagrado en el artículo 182 ejusdem. 1.1.- EXPERTOS:PRIMERO: Declaración en calidad de Expertos de los funcionarios: PEDRO GUTIERREZ y JONATHAN MATAMOROS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas exhibida al momento de celebrarse eventual audiencia oral de Juicio. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó Y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere al C testimonio de los funcionarios que acreditarán la existencia real y características del lugar donde ocurrieron los hechos. SEGUNDO: Declaración en calidad de Experto del funcionario JONATHAN MATAMOROS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Tinaquillo del Estado Cojedes, quien practicó la EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO DE DATOS, signada con el N°9700-0271-SI N°, de fecha 02/03/2015, efectuada a Un (01) teléfono celular de color negro marca Orinoquia, modelo U2801, serial IMEI: 866246012844090, con su respectiva batería, una (01) tarjeta SIM CARD serial N° 895800001433387525, perteneciente a la empresa de telefonía celular Movilnet, signado con el número 0426-848.50.82 el cual fue despojado a la Víctima incautado al momento de la aprehensión del imputado en autos ciudadano: J EZER DAVID CONTRERAS LUCENA, el cual fue despojado a la Víctima de actas al momento de cometer el hecho punible y el cual también fue utilizado para extorsionar al mismo. en perjuicio de la víctima. Así mismo se hace de su conocimiento que de conformidad a lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha experticia será exhibida al experto al momento de celebrarse eventual audiencia de Juicio Oral y Público. Este medio probatorio es por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere al testimonio del funcionario que acreditarán la existencia real y características del equipo telefónico en referencia. TERCERO: Declaración en calidad de Experto del funcionario JONATHAN MATAMOROS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Tinaquillo del Estado Cojedes, quien practicó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, signada con el N09700¬0109, de fecha 02/03/2015, efectuada a los equipos telefónicos colectados en la presente investigación. Así mismo se hace de su conocimiento que de conformidad a lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha experticia será exhibida al experto al momento de celebrarse eventual audiencia de Juicio Oral y Público. Este medio probatoria es leaal por cuanto se recabó Y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación yes necesaria por cuanto se refiere al testimonio del funcionario que acreditarán la existencia real y características de los equipos telefónicos en referencia. CUARTO: Declaración en calidad de Experto del funcionario VERGARA COLM EN REZ ADRIAN J OSE, adscrito al Cuerpo del Grupo Anti EXTORSION y secuestro de Tinaquillo Estado Cojedes, quien practico ACTA DE CRUCES DE LLAMADA Y ANAUSIS TELEFONICO, de fecha 15 de Abril de 2015. Así mismo se hace de su conocimiento que de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas experticias serán exhibidas al experto al momento de celebrarse eventual audiencia de Juicio Oral y Público. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación yes necesaria por cuanto se refiere al testimonio del funcionario que acreditará la el contacto telefónico que hubo entre los distintos abonados colectados. QUINTO: Declaración en calidad de Experto de los funcionarios JAVIER MORALES Y SANTANA LOPEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Tinaquillo del Estado Cojedes, quien practicó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y VERIFICACION DE SERIALES N: 087, de fecha 06/03/2015, efectuada al vehículo despojado a la victima de actas. Así mismo se hace de su conocimiento que de conformidad a lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha experticia será exhibida al experto al momento de celebrarse eventual audiencia de Juicio Oral y Público. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los límites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere al testimonio del funcionario que acreditarán la existencia real y características del vehículo despojado a la victima de actas. 1.2.- TESTIGOS: PRIMERO: Declaración en calidad de testigos presénciales de los funcionarios SIl Vergara Colmenares Adrián, S/2. Oropeza Arias Alfredo, S/2. Álvarez Rivero Iván y el S/2. Reyes Gutiérrez Wilmer, adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro N° 32 Cojedes, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes depondrán las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión del imputado en autos por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible cometido contra la propiedad y contra las personas, en razón a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, yes necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que dichos funcionarios depondrán en J cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la aprehensión del imputado en autos por encontrarse incurso en la comisión de hechos punibles, en razón a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos. SEGUNDO: Declaración en calidad de Testigo del ciudadano LEIDY (demás datos en reserva) quien depondrá las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se materializó el hecho punible desplegado por el imputado en autos en perjuicio de su persona. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que la víctima y testigo presencial depondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el imputado perpetró el ilícito penal en detrimento de su persona. TERCRO: Declaración en calidad de Victima Testigo del ciudadano MICHELE (demás datos en reserva) quien depondrá las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se materializó el hecho punible desplegado por el imputado en autos en perjuicio de su persona. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a los hechos objeto del debate, ya que la víctima y testigo presencial depondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el imputado perpetró el ilrcito penal en detrimento de su persona. 2.- OTROS MEDIOS DE PRUEBA INCORPORADOS PARA SU LECTURA: Los siguientes medios de pruebas los ofrece esta Representación Fiscal, para que sean incorporados al juicio oral mediante su lectura y para ser exhibidas, de conformidad con lo establecido en los articulos 228 y numeral 2 del articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal. y atendiendo a los principios de licitud y libertad de prueba, conforme a lo establecen los artículos 181 y 182 ej usdem, y atendiendo al criterio asentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia en sentencia N° 314 de fecha 15/06/2007. Expediente: 07-0046. Ponente: Deyanira Nieves Bastidas, en la cual indicó textualmente Para que el testimonio del experto tenga pleno valor probatorio, debe promoverse adicionalmente la experticia o prueba pericia!... ", se indican las siguientes: 2.1.- DOCUMENTALES: PRIMERO: INSPECCIÓN TECNICA CRIMINALISTICA, signada con el N° 0240, de fecha 02/03/2015, suscrita por los funcionarios PEDRO GUTIERREZ y Jonatán MATAMOROS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Tinaquillo del estado Cojedes, efectuada en el lugar de los hechos. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, yes necesaria por cuanto se refiere a la inspección que establece la existencia real y características del lugar en que ocurren los hechos investigados. SEGUNDO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y VACIADO DE CONTENIDO, signada con el NO S/ N, de fecha 02/03/2013, suscrita por el funcionario Jonatán MATAMOROS. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Tinaquillo del estado Cojedes, relacionada AL EQUIPO TELEFONICO QUE UTILIZABA LA VICTIMA DE ACTAS PARA SOSTENER CONTACTO CON LOS SINDICADOS DE AUTOS. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere AL EQUIPO TELEFONICO QUE UTILIZABA LA VICTIMA DE ACTAS PARA SOSTENER CONTACTO CON LOS SIN DICADOS DE AUTOS. TERCERO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, signada con el NO 109, de fecha 02/03/2013, suscrita por el funcionario Jonatán MATAMOROS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Tinaquillo del estado Cojedes, relacionada A LOS EQUIPOS TELEFONICOS ENCONTYRADOS EN PODER DE LOS SINDICADOS DE AUTOS. Este medio probatorio es ~ por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es Pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a la A LOS EQUIPOS TELEFONICOS ENCONTYRADOS EN PODER DE LOS SINDICADOS DE AUTOS. CUARTO: ACTA DE CRUCE DE LLAMADAS Y ANALISIS TELEFONICO, de fecha 15/04/20145, suscrita por el los funcionarios VERGARA COLM ENZREZ, adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro del Grupo Gases de estado Cojedes. Este medio probatorio es leaal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, yes necesaria por cuanto se refiere al análisis de telefonía celular que podrá demostrar que entre los distintos abonados retenidos hubo contacto telefónico. CUARTO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES DE CARROCERIA y MOTOR, signada con el N° 087, de fecha 06/03/2015, suscrita por el experto JAVIER MORALES Y SANTANA LOPEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Tinaquillo del estado Cojedes, relacionada con la experticia realizada al vehículo automotor que fue despojada la víctima por parte de 105 imputados de autos. Este medio probatorio es !ggg! por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente. porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y es necesaria por cuanto se refiere a la experticia que establece la existencia real y originalidad de los seriales de carrocería y motor del mencionado vehículo clase automóvil relacionado con la presente investigación.
,SE ADMITEN todos los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito como lo son las testimoniales de los Ciudadanos YAKARI DEL VALLE CARTALLO PEREZ V-25.954.682, YARI RAFAEL MENDEZ ALARCON V-12.773.652, YONY FERNANDO MENDEZ ALARCON V-12.773.655 Y YESICA CAROLINA ARELLANO V-26.273.252. A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, por cuanto fueron obtenidas a través de medios lícitos, cumpliendo con las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. en cuanto a la solicitud planteada por la defensa técnica, n cuanto a la declaración del experto Funcionario Vergara Colmenares adrian José, Javier morales y santa López, así como la declaración de la testigo leidi y en cuanto a las documentales de experticia de reconocimiento legal numero 109, así como el acta de cruce d llamadas y análisis telefónico, y finalmente la experticia de análisis de seriales de carrocería y motor, solicito que los mismo fuesen desestimadas, por cuanto de ellos no emana ningún tipo de evidencia que su representado fuese la persona que cometió los hechos, considera este tribunal pronunciarse al respecto, tomando en consideración normas de orden público, como lo es el debido proceso, de la revisión de la causa y del acto conclusivo y tomando en consideración que existe la libertad de la prueba, el defensor no señala en ningún momento si los medios de pruebas a que se refiere son lícitos o si fueron incorporados al proceso de manera ilícita o sin han sido violados los principios sagrados de licitud de la prueba, así como tampoco señala si los mismos son ilegales tampoco expresa porque deben ser desestimados, simplemente se limita a señalar que los mismo no guardan relación con los hechos señalados, considera este juzgador una vez que admitió los mismo, los admitió porque los mismo fueron obtenidas de manera legal, respetando normas de nuestra carta magna, lícitos porque se respetaron las normas dl código orgánico procesal penal, pertinentes porque guardan relación con los hechos investigados, y útiles y necesarios para ser debatidas en juicio oral y público, razón por la cual se desestima la pretensión de la defensa privada en dichos alegatos…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El ciudadano ABOG. FREDDY ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, Defensor Privado, planteó el recurso in comento, en los siguientes términos:

“…
De la decisión que se recurre
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Cojedes, para mayor esclarecimiento de la afección irreparable que está sufriendo mi defendido, por la decisión adoptada en su contra, esta representación, considera prudente transcribir parcialmente, a continuación, la decisión de la cual se recurre, por intermedio del presente escrito y en este acto, a saber:
1) DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS DELATADAS POR ESTA REPRESENTACIÓN.
Visto la solicitud realizada en la celebración de la audiencia. PRELIMINAR por el Abogado FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, defensa el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V- 25. 954.035, quien expone... /... Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 1 Del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A DECIDIR Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS ... /... Este Juzgador considera necesario realizar algunas consideraciones previas: El legislador previo en los artículos 174, 175 Y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone... /... Existen perjuicios cuando la inobservancias de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.../..”.(Subrayado y negrita de esta representación técnica)
De la anterior transcripción se evidencian los términos en que quedó planteada la recurrida, lo que es desfavorable a mi representado y causa un agravio ante la sociedad que se desenvuelve; es decir, de allí se podrán palpar todas las anomalías y defectos de que adolece la decisión cuestionada, toda vez que el a-quo no examinó exhaustivamente los elementos de convicción presentados por el representante fiscal para motivar su decisión e incurre en una serie de inexactitudes o falsos supuestos que serán expresadas más adelante, con la invocación de las posibles soluciones que ha de adoptar esta Alzada, al examinar el presente recurso de apelación; asimismo, respecto a la pre calificación propuesta por el representante fiscal y compartida erróneamente por el a-quo.
En vista de lo antes descrito, es necesario una exhaustiva revisión por parte de esta Instancia Superior de la recurrida de autos, por cuanto se observa que el A-quo para convalidad un acto, debe estar inmerso las causales establecidas en los artículos 177 y 178 de la norma adjetiva penal; además, los estamentos jurisprudenciales emanado con Carácter Vinculante de la Sala Constitucional, en cuanto a la institución de las nulidades, lo que será descrito en el capítulo precedente.
…
1.- VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS. (COMO PRIMERA DENUNCIA)
Ciudadanos Magistrados, en fecha: 15 de febrero de 2016, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, en sala de audiencia del Tribunal Primero de Primera Instancia estadal en funciones de Control de este Circuito .Judicial Penal, mediante el cual, esta representación técnica realizó su intervención, delatando ante el juzgador de instancia, que en el proceso incoado en contra de mi representado, se encuentran actas realizadas por funcionarios adscrito al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana (GAES-GNB) infectadas de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto, no fueron obtenidas de conformidad a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, referido al Debido Proceso y la obtención legal de los elementos de convicción (ahora: medios probatorios), ni mucho menos a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a lo establecido en el artículo 181 eiusdem, al establecer: “LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOLO TENDRÁN VALOR PROBATORIO SI HAN SIDO OBTENIDOS POR UN MEDIO LICITO E INCORPORADOS AL PROCESO CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CÓDIGO ... "; posteriormente, en fecha: 07 de marzo de 2016, dicho Tribunal pública el Extenso de la decisión adoptada en la audiencia preliminar, explicando las razones que lo conllevaron a declarar SIN LUGAR las Nulidades Absolutas delatadas por esta representación técnica, en consecuencia, se pasa a detallar los términos de la recurrida de la manera siguiente:
1.1).- DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE DENUNCIA, QUE CORRE INSERTA EN EL FOLIO 6 DEL ASUNTO SUPRA DESCRITO.
Ciudadanos Magistrados, en fecha: 27 de marzo de 2.015, esta representación técnica, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal (URDD-PENAL), escrito contentivo de Acción Autónoma de Nulidad Absoluta, el cual en su Título I, Capítulo III.I, describió lo siguiente:
III.i.- De la nulidad que se pretende.-
Se desprende del folio 06 de la causa supra identificada, que el funcionario actuante que redacta el ACTA DE DENUNCIA, en fecha: 01 de marzo del 2.015, tomada en la sede del CONAS-GAES, COJEDES; no cumplió con uno de los requisitos de procedibilidad como lo es la firma del funcionario el cual, tomo la supuesta denuncia al ciudadano que supuestamente funge como víctima en el presente proceso de investigación, para poder ser valorada bajo las reglas de la sana crítica y después poder ser incorporada al proceso.
Lo que hace estimar a esta representación, que dicha acta procesal, fue obtenida en contravención de lo establecido en los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el funcionario que supuestamente redacto y realizó la respectiva acta no estampó su firma al pié de la página, lo que causa un gravamen irreparable al proceso penal, por cuanto no se puede describir, que lo estampado dentro de dicha acta contenga veracidad, al no ser ratificado mediante la firma respectiva del funcionario, el cual redacto dicha acta, y que no podrá ser ratificada en la audiencia del juicio oral, por cuanto fue obtenida mediante violación de los estamentos legales e incorporada al proceso de una manera fraudulenta.
Omissis...
En vista de lo antes descrito, se puede determinar que al no ser incorporada el acta procesal de la manera que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debe devenir forzosamente la respetiva NULIDAD ABSOLUTA, del acta supuestamente realizada por la S/1 VERGARA, en fecha 01 de marzo del 2.015, como hecho fortuito, por cuanto no se puede retrotraer el proceso y llevarlo al estado en que deba de ser saneado el acto, ya que si no se estaría subvirtiendo el proceso y por ende se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, que es un principio tutelado por el estado, como garante de los derechos fundamentales de los imputados, para poder obtener así el debido proceso contemplado en nuestra Carta Magna".
De lo anterior transcrito, se observa que esta representación técnica, hace expreso señalamiento del cuál es la causal para declarar la Nulidad Absoluta del acto viciado, quedando la recurrida expresada en los siguientes términos:
"relativo a la solicitud de nulidad absoluta, por parte del abogado FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, defensa el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.954.035, considera este Juzgador que se pretende la nulidad del acta de denuncia que corre al folio 6, de fecha primero (01) de marzo del 2015, toda vez que el mismo se fundamenta en la firma de funcionario, ahora bien, es importante señalar que a criterio de este tribunal, que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas sino entre nulidades convalidables y no convalidables, el acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la validez de formas esenciales del acto que haya transgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales y mucho más aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo del año 2015 tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logró su objetivo, ya que no vulnera dicha acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado ni constituye un requisito para la validez de forma esencial del acto que haya transgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previsto en la constitución y tratados internacionales razón por el cual se declara sin lugar dicha nulidad absoluta.
Segundo, en este sentido de la solicitud de nulidad absoluta alegado por el defensor privado por el ciudadano FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, defensa el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.954.035. La vulneración de los derechos y garantía de sus representados, así como tampoco señaló el perjuicio anulatorio tal como lo prevé el artículo 179 Código Orgánico Procesal Penal, es decir en que forma fa actuación de los funcionarios que practicaron el procedimiento ante la inobservancia de las formas procesal atentó contra las posibilidades de actuaciones de su representado en el procedimiento. Tomando en consideración que la solicitud de nulidad de un mecanismo previsto por el legislador a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado (sentencia N° 1520 de fecha 20/07/2007, ponencia LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En vista de lo antes descrito, se evidencia que el juzgador del a-quo, no tomo en consideración lo con tenido en el artículo 153 de la norma penal adjetiva en su primer aparte, el cual señala:
"EL ACTA SERÁ SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS Y DEMAS INTERVINIENTES."
De las actas que integran el presente asunto, se evidencia del vuelto del folio 6, que solo existe la firma y los dígitos pulgares de la persona que funge como presunta víctima en el presente proceso, mas no se observa que el funcionario actuante, haya estampado su firma, al no cumplir con este requisito tan indispensable estaría subvirtiendo el proceso y por ende se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, que es un principio tutelado por el estado, y que se encuentra vinculado al principio de legalidad.
En este sentido, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.632, de fecha: 02 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López, en el cual dejó establecido lo siguiente:
"A mayor abundamiento, esta Sala ha señalado que la seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pero no obstante, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que ésta lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación (sentencia nro. 3.180/2004, del 15 de diciembre).
En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad- (sentencia nro. 1.082/2006, del 19 de mayo).
Un claro reflejo del principio de seguridad jurídica está constituido por el principio de legalidad de los procedimientos (nulla poena sine iuditio legale), el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril). Esta faceta del principio de legalidad configura la denominada garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia, pudiéndose articular el contenido de dicho principio, con base en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 253 y 257 eiusdem.
Ahora bien, el principio de legalidad de los procedimientos, a su vez, se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso. En efecto, este último nace y se desarrolla a plenitud a través del primero, es decir, su contenido arropa la legalidad de las formas esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril), lo cual implica necesariamente, el respeto de los lapsos procesales previstos en la legislación.
Si el principio de seguridad jurídica es buscar la confianza por parte del pueblo venezolano, y establecer plena confianza en el ordenamiento jurídico, obvio es, que al ser delatado una causal de Nulidad Absoluta, ante el juzgador de instancia, este debe realizar un exhaustivo y minucioso análisis del acta del cual se pretende su nulidad, por cuanto se encuentra inmiscuido el interés público.
Por esta razón el juzgador del a-quo inobservó lo establecido en el artículo 1 de la norma adjetiva penal, el cual establece lo siguiente:
"Nadie podrá ser condenado sin juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internaciones suscritos y ratificados por la República".
En vista de lo anteriormente transcrito, se evidencia que nuestro ordenamiento jurídico prevé el principio de legalidad, que está constituido en salvaguardar los Derechos y Garantías del Debido proceso, en este sentido, el principio de legalidad atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares, y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales y el proceso que deberán seguirse, en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo a dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes; frente a la inobservancia de esto, se subvierte el Debido Proceso, por ende, quedan infectados de Nulidad Absolutas los actos celebrados en contravención a esas formalidades esenciales del cual estaba revestido y que se inadvirtió su cumplimiento.
En vista de los razonamientos antes expuestos, como pudo concluir el juzgador del A-qua, que al acta de denuncia de fecha: 01 de marzo de 2.015, al NO estar firmada por el funcionario actuante, NO vulnera ningún derecho Constitucional, ni Legal. Así se espera sea declarado.
1.2).- DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE DENUNCIA, QUE CORRE INSERTA EN EL FOLIO 13 DEL ASUNTO SUPRA DESCRITO.
Ciudadanos Magistrados, en fecha: 27 de marzo de 2.015, esta representación técnica, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal (URDD-PENAL), escrito contentivo de Acción Autónoma de Nulidad Absoluta, el cual en su Título I, Capítulo III.II, describió lo siguiente:
III.ii.- De la nulidad que se pretende.
Se desprende del folio 13 de la causa supra identificada, que el funcionario actuante que redacta el ACTA DE ENTREVISTA, en fecha: 01 de marzo del 2.015, tomada en la sede del CONAS-GAES, COJEDES; no cumplió con uno de los requisitos de procedibilidad como lo es la firma del funcionario, el cual le tomo la supuesta entrevista a la ciudadana que supuestamente funge como testigo en el presente proceso de investigación, para poder ser valorada bajo las reglas de la sana crítica y ser incorporada al presente proceso.
Lo que hace estimar a esta representación, que dicha acta procesal, fue obtenida por inobservancia de lo establecido en los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el funcionario que supuestamente redacto y realizó la respectiva acta no estampó su firma al pié de la página, lo que causa un gravamen irreparable al proceso penal, por cuanto no se puede describir, que lo estampado dentro de dicha acta contenga veracidad, al no ser ratificado mediante la firma respectiva del funcionario, el cual redacto dicha acta, y que no podrá ser ratificada en la audiencia del juicio oral, por cuanto fue obtenida mediante violación de los estamentos legales e incorporada al proceso de una manera fraudulenta.
En vista de lo antes descrito, se puede determinar que al no ser incorporada el acta procesal de la manera que establece el Código Orgánico Procesal Penal al proceso, debe devenir forzosamente la respetiva NULIDAD ABSOLUTA, del acta supuestamente realizada por la S/1 VERGARA COLMENARES ADRIAN, en fecha 01 de marzo del 2.015, como hecho fortuito, por cuanto no se puede retrotraer el proceso y llevarlo al estado en que deba de ser saneado el acto, ya que se estaría subvirtiendo el proceso y por ende se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, que es un principio tutelado por el estado, como garante de los derechos fundamentales de los imputados, para poder obtener así el debido proceso contemplado en nuestra Carta Magna.
En consecuencia, es este Tribunal de Control el ente garante y controlador para que los elementos de convicción que son incorporados al proceso, no contengas ninguna anomalía y el proceso deba ser, con todas las garantías establecidas dentro del Código Orgánico Procesal Penal. Así se espera sea declarado".
De lo anterior transcrito, se observa que esta representación técnica, hace expreso señalamiento del cuál es la causal para declarar la Nulidad Absoluta del acto viciado, quedando la recurrida expresada en los siguientes términos:
"relativo a la solicitud de nulidad absoluta, por parte del abogado FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, defensa el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.954.035, considera este Juzgador que se pretende la nulidad del en cuanto a la nulidad referida al folio 13, contentiva de acta de entrevista según refiere la defensa técnica, considera este tribunal de acta de entrevista refiere a la ciudadana leidi, que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y nulidades relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, el acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la validez de forma esencial del acto que haya transgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales y mucho más aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo el año 2015, tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logró su objetivo, ya que no vulnera dicha ACTA QUE CORRE AL FOLIO 13 CONTENTIVA DEL ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA LEYDI, no constituye una nulidad absoluta, que guarde relación el primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de forma esencial del acto que haya transgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso ni mucho menos criterio de ese juzgador implica la inobservancia o la violación de solicitud de nulidad absoluta alegada por el defensor privado el abogado FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, defensa el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.954.035, no señala de forma específica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por los funcionarios actuantes que haya ocasionado la vulneración, de los derechos y garantías de sus representados así como tampoco señalo el perjuicio anulatorio tal como lo prevé el artículo 169 de Código Orgánico Procesal Penal es decir, en que forma la actuación de los funcionarios que practicaron el procedimiento ante la inobservancia de las formas procesales atentó contra las posibilidades de actuaciones de sus representados en el procedimiento, tomando en consideración que la solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado (sentencia: 1320, de fecha 20/07/2007, ponencia LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En vista de lo antes descrito, se evidencia que el juzgador del a-quo, no tomo en consideración lo contenido en el artículo 153 de la norma penal adjetiva en su primer aparte, el cual señala:
"EL ACTA SERÁ SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS Y DEMAS INTERVINIENTES."
De las actas que integran el presente asunto, se evidencia del vuelto del folio 6, que solo existe la firma y los dígitos pulgares de la persona que funge como presunta víctima en el presente proceso, mas no se observa que el funcionario actuante, haya estampado su firma, al no cumplir con este requisito tan indispensable estaría subvirtiendo el proceso y por ende se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, que es un principio tutelado por el estado, y que se encuentra vinculado al principio de legalidad.
En este sentido, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.632, de fecha: 02 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López, en el cual dejó establecido lo siguiente:
"A mayor abundamiento, esta Sala ha señalado que la seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pero no obstante, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que ésta lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación (sentencia nro. 3.180/2004, del 15 de diciembre) .
En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad- (sentencia nro. 1.082/2006, del 19 de mayo).
Un claro reflejo del principio de seguridad jurídica está constituido por el principio de legalidad de los procedimientos (nulla poena sine iuditio legale), el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril). Esta faceta del principio de legalidad configura la denominada garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia, pudiéndose articular el contenido de dicho principio, con base en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 253 y 257 eiusdem.
Ahora bien, el principio de legalidad de los procedimientos, a su vez, se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso. En efecto, este último nace y se desarrolla a plenitud a través del primero, es decir, su contenido arropa la legalidad de las formas esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril), lo cual implica necesariamente, el respeto de los lapsos procesales previstos en la legislación.
Si el principio de seguridad jurídica es buscar la confianza por parte del pueblo venezolano, y establecer plena confianza en el ordenamiento jurídico, obvio es, que al ser delatado una causal de Nulidad Absoluta, ante el juzgador de instancia, este debe realizar un exhaustivo y minucioso análisis del acta del cual se pretende su nulidad, por cuanto se encuentra inmiscuido el interés público.
Por esta razón el juzgador del a-quo inobservó lo establecido en el artículo 1 de la norma adjetiva penal, el cual establece lo siguiente:
"Nadie podrá ser condenado sin juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internaciones suscritos y ratificados por la República”
En vista de lo anteriormente trascrito, se evidencia que nuestro ordenamiento jurídico prevé el Principio de Legalidad, que está constituido en salvaguardar los Derechos y Garantías del Debido Proceso, en este sentido, el Principio de Legalidad atiende al principio de Seguridad Jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales y el proceso que deberán seguirse, en aquéllos casos en los que surjan conflictos con motivo a dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes; frente a la inobservancia de éstos, se subvierte el debido proceso, por ende, quedan infectados de nulidad los actos celebrados en contravención a esas formalidades esenciales del cual estaba revestido y que se inadvirtió su cumplimiento.
En vista de los razonamientos antes expuestos, como pudo concluir el juzgador del A-qua, que al acta de denuncia de fecha: 01 de marzo de 2.015, al NO estar firmada por el funcionario actuante, NO vulnera ningún derecho Constitucional, ni Legal. Así se espera sea declarado.
1.3).- DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AACTA POLICIAL QUE RIELA DESDE EL FOLIO 07 AL 10 DE LA CAUSA SUPRA DESCRITA.
Ciudadanos Magistrados, en fecha: 13 de mayo de 2.015, tiempo hábil para presentar el escrito de descargo, ante la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, actuando dentro de las facultadas conferidas en el artículo 311 de la norma adjetiva penal, y de conformidad a lo preceptuado en la sentencia N° 1228 de fecha: 16 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expuso como punto previo lo siguiente:
PUNTO PREVIO
Ciudadano Juez, en fecha: 01 de marzo de 2015, los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional N° 32, con sede en la ciudad de Tinaquillo, realizaron el siguiente procedimiento, según se evidencia de los folios 6 al 9, de la causa supra identificada, la cual establece:
ACTA POLICIAL
"… Observando el mensaje de texto escrito enviado por esta persona, procedimos a orientar y asesorar al ciudadano Michele (victima) a fin de realizar entrega vigilada y lograr la detención en flagrancia de este sujeto desconocido; exigiéndole al ciudadano Michele que consignara dos billetes de papel moneda, de la República Bolivariana de Venezuela con la denominación de cinco (05) bolívares, identificados con los siguientes seriales L47251319 Y Q69622574, con la finalidad de realizar un (01) seudo paquete, con recortes de periódicos y los billetes en cada extremo del mismo, dentro de un sobre manila de color amarillo, simulando la cantidad de dinero exigido por este sujeto desconocido ... "
En vista de lo antes descrito se evidencia que los funcionarios actuantes, no actuaron apegado a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, el cual prevé lo siguiente:
"En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes, a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra."
De conformidad a lo preceptuado en la norma anteriormente prescrita, se evidencia como lo funcionarios actuante, para ejercer o realizar un procedimiento, como lo es la ENTREGA VIGILADA, debe solicitar una autorización ante el Fiscal del Ministerio Público, y éste a su vez ante el Juez de Control, lo que NO fue realizado por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, yendo así en contravención a lo preceptuado en la norma, lo que causa un gravamen irreparable al proceso, trayendo como consecuencia, que se debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA de dicha acta, de conformidad a lo establecido en el artículo 175 de la norma penal adjetiva, mediante el cual establece lo siguiente:
"Serán consideradas nulidades absolutas.../...
Omissis... /
... o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes.... "
Omissis.../...
Realizando una exhaustiva revisión del Acta Policial en cuestión, se evidencia que la misma se encuentra infectada de Nulidad Absoluta, en virtud de que fue realizada y ejecutada sin solicitar la autorización ante el Fiscal del Ministerio público, al cual correspondía, ni mucho menos se solicitó dicha autorización al Tribunal de Control, vulnerando así derechos fundamentales previstos en la Constitución y las leyes de la República; por lo tanto este Juzgador de instancia, debe declarar la Nulidad Absoluta del Acta Policía, de fecha: 01 de marzo de 2.015, suscrita por los funcionarios actuantes del Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional N°32, con sede en la ciudad de Tinaquillo del estado Cojedes, de conformidad a lo establecido en el artículo 179 de la norma penal adjetiva.
…
En vista de los términos en que fue planteada la Nulidad Absoluta del acta policial de fecha 01 de marzo de 2.015, la cual corre inserta desde el folio 07 al 10 de la causa supra descrita, siendo ratificada dicha Nulidad Absoluta en el la audiencia preliminar de fecha: 15 de febrero de 2.016, por cuanto esta representación técnica considera que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en lo cual, la recurrida quedo planteada de la siguiente manera:
"mas aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo del año 2015 tiempo después de haberse celebrado la audiencia de presentación de Imputado la misma logró su objetivo ... "
La anterior afirmación por parte del A-quo, no se ajusta a lo preceptuado en la norma adjetiva penal y en la jurisprudencia patria y reiterada de nuestro máximo Tribunal, al referirse sobre la institución de las nulidades, expresando el A-quo que la Nulidad absoluta que se delata en el presente asunto, es Convalidable, ya que había logrado su objetivo; sin embargo, la decisión N° 221 de fecha: 04 de marzo de 2011, actuando como Magistrado Ponente: Juan José Jover de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo en cuanto al tema de las nulidades, dejó estableció con carácter vinculante lo siguiente, a saber:
"Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de 4a República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "Radamés Arturo Graterol Arriechi", estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
De lo anterior se evidencia, que las Nulidades Absolutas no pueden ser convalidables, ya que buscan sanear un acto irrito por haberse violentado garantías y derechos constitucionales, previstos en la constitución y el Código orgánico Procesal Penal, así como las demás leyes de la República, como lo es en el caso de marras, ya que el A-quo debió decretar el La Nulidad Absoluta del acta policial de fecha: 01 de marzo de 2.015, por cuanto vulneró los requisitos establecido en el artículo 66 de la ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual son los siguientes:
"En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal (…) de la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra."
Además, el A-quo debió sancionar a los funcionarios actuantes por incumplir con el trámite antes descrito, ya que si bien es cierto, que son funcionarios para hacer cumplir las leyes, no es menos cierto, que son los primeros que deben cumplir con los procedimiento pautados para realizar las aprehensiones de los sujetos involucrado en la comisión de un hecho punible.
En este sentido, se observa que los funcionarios actuantes en la entrega de remesas ilícitas, deben cumplir con el siguiente procedimiento: 1) Notificar al fiscal de guardia, (sobre el procedimiento a realizar y las técnicas a utilizar); y, 2) Debe el fiscal notificar al Juez de Control (De guardia), para obtener por cualquier medio la autorización para realizar y llevar a cabo dicha entrega de remesa ilícita contemplada en la norma supra descrita, y así poder obtener la aprehensión de los sujetos activos intervinientes en la investigación; realizar lo contrario, sería subvertir el orden procesal, de esta manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en Sentencia N° 1654 de fecha: 25 de julio de 2005, en cuanto a la institución del Debido Proceso, (sagrado derecho Constitucional), dejo establecido lo siguiente:
“... la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva ... ".
De lo anterior transcrito, se evidencia, que el Debido Proceso es una Garantían Constitucional, que regula las formas y maneras en cómo se debe constituir un proceso; constituido por el procedimiento realizado por los funcionarios auxiliares de la administración de justicia, como lo actuado por el director de la investigación en el proceso penal (Ministerio Público), prima fase, cuya finalidad es resguardar el derecho a la defensa y el derecho a obtener unos medios probatorios obtenidos de manera licita, de conformidad a lo establecido en el artículo 181 de la norma adjetiva penal.
En vista de lo antes expresado, esta representación técnica se permite ilustrar a esta instancia Superior, y realizar una exhaustiva interpretación del Acta Policial de fecha: O 1 de marzo del año 2.015, el cual riela en los folios del 07 al 10 de la causa supra descrita, para saber si se encuentra infectada de Nulidad Absoluta o No, la cual, quedó establecido en los siguientes términos:
"Observando el mensaje de texto escrito enviado por esta persona, procedimos a orientar y asesorar al ciudadano Michele (victima) a fin de realizar una entrega vigilada y lograr la detención en flagrancia de este sujeto desconocido ... / ... se conformó comisión integrada de tres (03) efectivos de Tropa Profesional ... / ... en un vehículo particular, con destino a la parada de Farmatodo ... / ... se procedió a conformar y desplegar un dispositivo de seguridad y vigilancia ... / ... posteriormente el ciudadano Michele se dispuso a entregarle el paquete que simulaba el pago de dinero, motivado a darle la voz de alto ... / .... Procedio a realizar uso progresivo de la fuerza para posteriormente neutralizar a este sujeto para lograr su aprehensión... / ... posteriormente mencionado manifestó que él se encontraba con su amigo Oscar Parraga; y que el mismo se encontraba dentro del Centro Comercial... / .... A fin de buscar y detener al ciudadano OSCAR PARRAGA... /.... A quien se le dio la voz de alto ... / ... y que debía acompañarnos hasta la sede del comando ya que mencionado ciudadano estaba siendo aprehendido por la presunta comisión de los delitos contra la propiedad y la persona (extorsión) ... /... se procedió a realizar llamada telefónica al Abg. Domenico Boffellli, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes sobre el procedimiento y la detención realizada quien giro instrucciones de realizar las actuaciones pertinentes al caso y sean remitidas en los lapsos estipulados ante su despacho. Es todo"
En vista de lo anteriormente transcrito, esta representación técnica pasa a individualizar los hechos descritos en el acta policial, realizando un estricto análisis; el A-quo inobservó la forma o manera en que los funcionarios desplegaron su actuación, lo que se describe de la siguiente manera:
1) Entrega de la Remesa ilícita practicada por los funcionarios S/1 Vergara Colmenarez Adrian, S/2 Oropeza Arias Alfredo, S/2 Reyes Gutierrez Wilmer y S/2 Álvarez Rivero Iván y la supuesta víctima de autos, en fecha: 01 de marzo de 2015.
2) Detención en supuesta Flagrancia de mi representado y otra persona, por parte de los funcionarios actuantes.
3) Notificación al fiscal de lo actuado.
En vista de lo anterior, se evidencia, que los funcionarios no solicitaron en ningún momento la autorización al Ministerio Público, ni este a su vez al Tribunal de Control (De Guardia) para realizar el respectivo procedimiento de entrega vigilada de remesa ilicita, lo que trae como consecuencia, que los funcionarios practicaran dicho procedimiento a espaldas del Ministerio público y del mismo Tribunal de Control, lo que deberá ser sancionado por esta instancia Superior, como se observa del análisis de dicha acta policial, los funcionarios notificaron al fiscal después que habían realizado el procedimiento y tenían aprehendidos, es esto el espíritu del legislador al dejar enmarcado un procedimiento en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se espera sea declarado.
En este orden de ideas, el Ministerio Público en el ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha: 01 de marzo de 2.015, el cual, corre inserta en el folio 1 de la presente causa, no dejó establecido la práctica de ningún procedimiento de Entrega Vigilada o Controlada, por parte de algún órgano de Investigación Criminal, lo que inobservó completamente el A-quo al momento de declarar SIN LUGAR la Nulidad Absoluta planteada por esta representación técnica.
En vista de lo anterior, se observa que los funcionarios no cumplieron con la norma prevista en la Ley, (Artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), para regular la entrega vigilada de remesas ilícitas, subvirtiendo de esta manera el debido proceso (Sagrado Derecho Constitucional), realizándose de esta manera, una detención arbitraria en contra de mi representado. Así se espera sea declarado.
Además, el Acta Policial de fecha: 01 de marzo del año 2015, objeto del presente estudio, quedo establecida en los siguientes términos:
"Posteriormente el S/2. ÁLVAREZ RIVERO IVÁN, procedió a preguntarle al ciudadano Óscar Enrique Parraga Vejar, cédula de identidad Nº V-25.954.035, donde se encontraba el vehículo automotor el cual le había robado al ciudadano Michele (victima) en horas de la tarde ... "
En aras de garantizar la tutela judicial efectiva que propugna el estado venezolano, esta representación técnica pretende también la Nulidad de la presente acta, por cuanto, los funcionarios actuantes, utilizaron maltrato y tortura en contra de mi representado, para obtener una declaración y así poder vincularlo al supuesto robo que le habían practicado a la supuesta víctima de autos, como se evidencia del informe médico realizado por la Dra. Arelis Arias, en el hospital "Joaquin de Rotondaro" en el cual señala: "Paciente masculino de 18 años, el cual presenta herida en la Región Occipital', de fecha: 02 de marzo de 2.015, el cual riela en el folio 20 de la causa supra descrita; no encontrando un asidero jurídico, esta representación a la siguiente interrogante, ¿Cómo pudo realizarse nuestro representado esa herida? si se encontraba detenido en el comando del Grupo anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Baquiano en la ciudad de Tinaquillo del estado Cojedes.
En vista de lo anterior, la representación fiscal inobservó lo realizado por parte de los funcionarios actuantes, violentando de esta manera lo establecido en el artículo 181 de la norma adjetiva penal, el cual establece lo siguiente:
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato ... /... ni obtenido por otro medio que menos cabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.
De esta manera, se observa que los funcionarios no tuvieron que practicarle declaración alguna sobre los hechos, ya que mi representado había sido detenido, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 126 de la norma adjetiva penal, era señalado como imputado, pues, trayendo consigo los derechos establecidos en el artículo 127 eiusdem; además, con la actuación desplegada por parte de los funcionarios actuantes incurrieron en un error grotesco de derecho al declarar a mi representado, sin la debida asistencia de un abogado de su confianza, lo que vulnera de manera flagrante lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 127 numeral 3 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, al coartarle el derecho a la defensa, y obtener mediante tortura y maltrato, la información que supuestamente expreso mi representado.
En consecuencia, esta instancia superior debe declarar nula la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este circuito Judicial Penal, por haber fundado una decisión Judicial, en medios probatorios, obtenido en contravención a lo estatuido en el Código Orgánico Procesal y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad a lo establecido en el artículo 174, 175 Y 179 de la norma adjetiva penal, por cuanto atenta contra la seguridad jurídica que propugna el estado
venezolano, lo que esta intrínsecamente ligado al principio de legalidad.
En consecuencia, esta instancia superior debe hacer un llamado de atención al juzgador de A-quo para que en futuras ocasiones realice un exhaustivo análisis de las actas que integran los asuntos sometido a su conocimiento y declare las nulidades a que haya lugar, sin menoscabar los derechos de las partes intervinientes en el proceso penal; cuya finalidad será observar y declarar los vicios de la cual adolece la misma; en este sentido, debe ser declarada la Nulidad Absoluta del Acta Policial de fecha: O 1 de marzo de 2.015, que riela desde el folio 07 al 10 y su vuelto del asunto de marras, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175 Y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se espera sea declarado.
2.- CON RESPECTO A LA EVIDENTE FALTA DE MOTIVACIÓN O INCONGRUENCIA ACTIVA POR PARTE DEL TRIBUNAL A-QUO, COMO SEGUNDA DENUNCIA.
Visto y analizado como ha sido el auto de fecha: 07 de marzo de 2.016, mediante el cual el Tribunal de Instancia declaró SIN LUGAR, la ACCIÓN AUTÓNOMA DE NULIDAD ABSOLUTA pretendida por esta representación técnica, es ineludible advertir a esta alzada, que el juzgador dejó de fundar o motivar la decisión pronunciada, yendo así en contravención a la pronta y oportuna respuesta que debe satisfacer a las partes en el proceso penal y a la comunidad en general, de conformidad a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución Nacional; e, igualmente impartir una Tutela Judicial Efectiva, como garantía del debido proceso, de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 49 ejusdem.
Asimismo, en relación con la motivación de una decisión la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:
" ... Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo... ". (Sentencia 578 del 23 de octubre de 2007).
De lo anterior se desprende, que se debe seguir un camino desde la norma al fallo a pronunciar, para poder demostrarle a las partes y el público en general, que se sostuvo un razonamiento bajo la Sana Crítica, que comprende los razonamientos lógicos, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, para adoptar el fallo en concreto.
De igual manera esta Corte de Apelaciones en DECISIÓN N°: 17, actuando como ponente la Jueza: IRAIMA ARTEAGA GOMEZ, en fecha: 13 de abril del año dos mil once (2011), estableció:
" ... Siendo con testes con la doctrina, la jurisprudencia patria y las disposiciones legales antes descritas, esta Corte de apelaciones, ha señalado que el objeto principal del requisito de motivación consiste en el control frente a la eventual arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los fundamentos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.
En caso contrario, existirá inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez no ha exteriorizado explícitamente, el porqué de su determinación. En tal sentido, la exhaustividad constituye el deber que tiene el sentenciador de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional sobre el asunto judicial que éste conoce". (Subrayado y negrita de esta defensa).
El criterio expresado por esta Alzada, y que se transcribió parcialmente, se desprende que existe la falta de motivación de una decisión cuando el órgano encargado de administrar justicia no fundamenta las razones que lo conllevó a tomar tal decisión, es por lo que esta representación se permite advertir a esta instancia superior que el a-quo en ningún momento dio oportuna respuesta en el particular de expresar los hechos que lo conllevó a convalidar una Nulidad Absoluta.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, expresó:
"Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales".
De la anterior transcripción se evidencia, que para poder adoptar un fallo judicial se debe expresar las razones de hechos que conllevó al juzgador a tomar dicha decisión y los fundamentos del derecho que le conllevó a fundar una resolución/judicial, esto en aras de establecer la verdad de los hechos en base a los principios y garantías que propugna el estado venezolano.
En este mismo orden de ideas, la recurrida queda planteada de la siguiente manera:
"tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logró su objetivo "
Como se evidencia de lo anterior transcrito, el juzgador de A-quo fundamento la decisión en convalidar una Nulidad Absoluta, esta representación técnica no encuentra un asidero jurídico a tal aseveración, queriendo establecer que las Nulidades Absolutas son convalidables, y que dicha acta no se puede anular, por cuanto, es una actuación propia por parte de los funcionarios y que en nada afecta la asistencia, intervención y representación del imputado ni constituye un requisito indispensable para la validez del acto.
La anterior afirmación es un error inexcusable de derecho por parte del aquo en virtud, que mi representado Oscar Enrique Parraga Vejar, fue aprehendido sin una Orden Judicial, y sin que los funcionarios hayan solicitado la respectiva intervención del Ministerio Público, quien tiene el monopolio de las investigaciones en Venezuela, por mandato expreso de la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, el Juez de control es obligado a cumplir y hacer cumplir los derechos y garantías Constitucionales y Legales, por tanto a verificar si las actuaciones realizadas, por los funcionarios actuantes, y por el Ministerio Público, es enmarcado dentro de los límites de la Constitución Nacional y la Ley, lo que trae como consecuencia, que todo lo realizado fuera de ese esquema debe decretar lo NULO.
Las Nulidades de las actuaciones, deviene por considerar que la actuación realizada por los funcionarios actuantes no estuvo enmarcada dentro del ordenamiento jurídico; en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.520, de fecha: 20 de julio de 2007, dejó asentado lo siguiente:
"En tal sentido, esta Sala debe acotar que en el caso de marras, el actor debió agotar la vía ordinaria e idónea dispuesta en el ordenamiento jurídico, como lo es solicitar la nulidad absoluta en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que consideró viciadas, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, de todos aquellos funcionarios como competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derecho constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003).
En vista de lo anterior, el A-quo en ningún momento evalúo las circunstancias que produjo la detención de mi representado, y así mantener dicha medida privativa de libertad, para lo cual se apoya la representación fiscal, y presentar un acto conclusivo de Acusación, lo que conllevó a convalidar una acción que no estuvo enmarcada dentro del procedimiento previsto en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y admitir dicha acusación en la Audiencia Preliminar, cuyo acto es irrito y no crea la seguridad jurídica que propugna el estado venezolano, el cual, se encuentra intrinsicamente ligado al principio de legalidad.
En este sentido, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.632, de fecha: 02 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López, en el cual dejó establecido lo siguiente:
"A mayor abundamiento, esta Sala ha señalado que la seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pero no obstante, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que ésta lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación (sentencia nro. 3.180/2004, del 15 de diciembre).
En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad- (sentencia nro. l.082/2006, del 19 de mayo).
Un claro reflejo del principio de seguridad jurídica está constituido por el principio de legalidad de los procedimientos (nulla poena sine iuditio legale), el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril). Esta faceta del principio de legalidad configura la denominada garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizar se a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia, pudiéndose articular el contenido de dicho principio, con base en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 253 y 257 eiusdem.
Ahora bien, el principio de legalidad de los procedimientos, as u vez, se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso. En efecto, este último nace y se desarrolla a plenitud a través del primero, es decir, su contenido arropa la legalidad de las formas esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril), lo cual implica necesariamente, el respeto de los lapsos procesales previstos en la legislación.
En consecuencia, nuestra legislación prevé un procedimiento que se debe seguir para llevar a cabo la entrega de remesas ilícitas o las Entregas Vigiladas o Controladas, como lo que se llevó a cabo en el presente proceso, y por lo cual mi representado se encuentra privado de su libertad, siendo una innegable violación a los estamentos legales y jurisprudenciales emanado de nuestro Máximo Tribunal.
Por tanto, es esta instancia superior, la encarga de realizar un exhaustivo análisis a la recurrida y declarar CON LUGAR la presente denuncia, por cuanto no expuso, las razones de hecho y de derecho que conllevó al A-qua adoptar tal decisión. Así se espera sea declarado.
3.- CON RESPECTO A LOS MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDAS ILEGALMENTE POR EL A-QUO, VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. (COMO TERCERA DENUNCIA).
Ciudadanos Magistrados, en fecha 07 de marzo de 2.016, el A-quo realizó el auto de apertura a juicio, lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 314 es inapelable; sin embargo, dicha normativa, abre un esquema, que solo será recurrible aquellos casos en que se haya admitido medios probatorios inadmitidos o ilegalmente admitidas, como lo es el caso de marras, a lo que deberá esta instancia superior, observar de manera detallada, por cuanto el Aquo inobservó que no se puede fundar una decisión judicial, en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal.
En vista de lo anteriormente señalado, esta representación técnica, expresa los términos en la cual quedó planteada la recurrida:
AUTO DE APERTURA A JUICIO (ARTÍCULO 314 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL).
RELACIÓN CLARA PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS.
Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierte esta representación fiscal que en fecha 01 de marzo de 2015 el ciudadano Michelle (demás datos en reserva), quien es la victima de actas, manifestó que en horas de la tarde salió de su casa en un vehículo .... /... en la ciudad de Tinaquillo, estado Cojedes... /... le sacó un arma de fabricación casera (según lo manifestado por la victima) con la que le apunto y bajo amenaza de muerte le manifestó que se desviara hacia la empresa indultas y al llegar al referido lugar le dijo que se detuviera y lo pusieron hacia la parte trasera del vehículo y uno de los sujetos comenzó a conducir... /... (sic) Asir las cosas, la victima de actas realiza una llamada al teléfono móvil celular antes descrito, y la misma no fue respondida por los sindicados de autos, acto seguido, después de haber transcurrido algunos minutos ... / ... en dicho mensaje le preguntan que "quien era", y comienza (sic) asir las negociación, solicitándole los sindicados de autos la cantidad de cincuenta mil bolívares a cambio de devolverle el vehículo que le fue despojado, en virtud de los hechos antes esgrimidos la victima de acta se dirigió a formular la denuncia por ante la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 32 del estado Cojedes, ubicado en el municipio Tinaquillo de la misma jurisdicción, de la cual estaba siendo objeto por los sindicados de autos.
PRUEBAS ADMITIDAS Y ESTIPULACIONES REALIZADAS POR LAS PARTES.
1.2.- Testigos ... / ... SEGUNDO: DECLARACIÓN ENN CALIDAD DE TESTIGO DEL CIUDADANO LEIDY (demás datos en reserva) .... /.... TERCERO: DECLARACIÓN EN CALIDAD DE VICTIMA TESTIGO DEL CIUDADANO MICHELE 8demas datos en calidad de reserva)... /....
De lo anterior transcrito, se observa, que el juzgador de A-qua, en ningún momento ejercicio el control Material de la Acusación como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, siendo ratificada la misma en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia N° 634 de la misma sala, por cuanto expresa lo siguiente:
"Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo".
De lo anterior transcrito, se evidencia que nuestro máximo Tribunal, ha fijado criterio, en cuanto a cómo se debe tratar el acto conclusivo de acusación en la audiencia preliminar; una vez presentada la acusación por el fiscal del Ministerio Público en la audiencia preliminar, el A-quo, en primer lugar, revisará si cumple con la forma prevista en el artículo 308 de la norma adjetiva penal; y, en segundo lugar, si observa una alta probabilidad de evidenciarse un pronóstico de condena a favor del imputado, con la finalidad de evitar lo que la doctrina a denominado "Pena en el Banquillo", ya que esta es la etapa para evaluar si hay suficientes medios probatorios para demostrar la culpabilidad del o de los imputados en el asunto que se ventile.
En el caso de marras se observa que las acusaciones realizadas a mi representado son infundadas, es decir, que no existe una alta probabilidad que el juicio oral y público, se dicte sentencia condenatoria, por cuanto, del acto conclusivo fiscal de acusación, presentado en fecha: 17 de abril de 2015, se observa lo siguiente:
CAPITULO IV
PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES.
Considera esta Representación Fiscal luego de analizados todos los elementos de convicción acumulados en la investigación, que los preceptos jurídicos aplicables al caso que nos ocupa es el que corresponde a los punibles de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 05 en concordancia con el artículo 06 numerales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley orgánica Contra el Secuestro y la Extorsión y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal venezolano, vigente para la fecha, en perjuicio del ciudadano: Michele, (demás datos en reserva), perpetrado en las condiciones de modo, tiempo y lugar analizadas, en virtud que los imputados OSCAR ENRIQUEPARRAGA VEEJAR y JEZER DAVID CONTRERAS LUCENA fueron plenamente señalados por la victima de actas, como las personas que en fecha: domingo 01 de marzo de 2015, siendo aproximadamente las 01:15 horas de la tarde, lo sometieron amenazándolo de muerte, luego de solicitarle un servicio de taxi desde el sector Juan Ignacio hasta a farmacia Coromoto, siendo que en el trayecto al supuesto lugar, uno de los ciudadanos en mención quien abordó la parte delantera del vehículo, utilizó como medio de amenaza un arma de fuego de fabricación casera (tipo chopo) según lo manifestad por la víctima, constriñendo a la entrega del vehículo .... "
En vista de lo antes descrito, se observa como fundamentó sus planteamientos la representación fiscal, para adecuar en la norma sustantiva penal la actuación desplegada por mi representado; en lo sucesivo, se hará un estudio pormenorizado, para evaluar si la acusación fiscal, cumple con los requisitos para que salga victoriosa en el juicio oral y público, es decir, si la misma está sustentada para condenar a los imputados por los delitos allí acusado, de lo contrario, el juzgador de instancia es el llamado, a declarar las nulidades a que haya lugar y declarar el respectivo Sobreseimiento de los delitos imputados, total o parcialmente, como pueda determinar; esto con la finalidad que todo lo acusado por el ministerio público, no lo decida el Tribunal de Juicio, sino el de control, cuya finalidad es evaluar que la actuación desplegada por el director des la investigación sea ajustada a derecho, así como la actuación realizada por sus órganos auxiliares, para que la sociedad pueda creer en el ordenamiento jurídico venezolano y someterse a ella, lo contrario sería crear un estado lleno de incertidumbre que se ajustará solo al beneficio del juzgador.
Esto, no lo contempla nuestra legislación, ya que el artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 8, 9 y 127 de la norma adjetiva penal, establecen, los derechos que tiene una persona al momento que es señalado por la presunta comisión de un hecho punible, creando de esta manera, un proceso, que se seguirá de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es someter al justiciable a un proceso justo con garantías y derechos.
En este orden de ideas, al juez de control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías previstas en la constitución y las leyes de la República, esto con la finalidad de crear el mayor grado de prestigio en el proceso penal, cuya acción se observa evidentemente, en las decisiones adoptadas por estos.
En el caso de marras se observa, que el juzgador de instancia, inobservó lo esgrimido por la representación fiscal, al querer acusarlo por la comisión del hecho punible de robo agravado, sin antes escudriñar los verbos o núcleos rectores que allí se mencionan como lo son: "se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…”; esto son los supuestos que tuvo que evaluar el juzgador de instancia, antes de admitir de manera apresurada la calificación realizada por el Ministerio Público, ya que realizando un minucioso bosquejo al escrito de acusación, el ministerio público, solo cuenta con el simple dicho de la víctima, ¿Es acaso eso una prueba fehaciente para demostrar la culpabilidad de mi representado en el presente proceso, en cuanto a este delito?
Por otra parte, en cuanto al delito de Robo Agravado de vehículo Automotor, como el ministerio podrá demostrar la culpabilidad de mi representado ante este hecho, si su basamento legal son los numerales 1, 2, 3 Y 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor; bajo este esquema, el numeral primero hace referencia, a la amenaza a la vida, para demostrar que se cometió este hecho en contra de la victima de autos, debe existir un medio probatorio que haga presumir que existió alguna amenaza a la vida, ya que la representación fiscal basa su sustento en el dicho de la víctima, ello implica que el juzgador para dictar la medida privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, debe hacerlo bajo los elementos probatorios con los que cuente la representación fiscal, y así se asegure que el imputado asistirá y enfrentará el proceso incoado en su contra, y no privarlo, por solo suposiciones de un dicho, ya que no existe otra persona que de fe de lo explanado por esa persona, lo que no fue evaluado por el juzgador de instancia; en el numeral segundo, se observa que las personas que haya cometido este hecho debió esgrimir como medio de amenaza cualquier arma capaz de atemorizar a la víctima, en este sentido, y dándole una revisión exhaustiva al acervo probatorio, no se evidencia que la representación fiscal, haya obtenido por cualquier medio, algún arma que supuestamente haya utilizado mi representado y que capa de atemorizar a la víctima; en el tercer numeral, el cual te esgrime, que debió realizarse por dos o más personas, la representación fiscal, no presentó en su escrito acusatorio, como hicieron nuestros representados para asociarse y así cometer el hecho punible indilgado; en cuanto al numeral octavo, la representación fiscal, no cuenta con algún elemento probatorio, para acreditar que dicho vehículo pertenecía al uso destinado al transporte público, colectivo o de carga.
Ahora en cuanto al delito de Extorsión, como puede demostrar tal aseveración la representación fiscal, si la forma o manera en fue obtenido dicho medio probatorio, es contrario a lo establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, nuestra Constitución Nacional en el artículo 49 numeral 1 establece: "SERÁN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO... "; en este sentido, los funcionarios actuantes en el procedimiento, realizaron una entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas, en el artículo 66 en su parte infine, establece, que si los funcionarios actuantes, no realizan el procedimiento allí establecido serán objeto de sanción, sea civil, penal o administrativamente, es por ello, que al no evidenciarse en las actas que integran el presente asunto, que los funcionarios actuantes hayan solicitado al Ministerio Público, la respectiva autorización y este a su vez, haya solicitado al Juez de Control la autorización para que los funcionarios practicarán dicha entrega vigilada, a la misma no debe dársele o reconocerle validez alguna, por cuanto subvirtió los requisitos establecido en la ley, y los medios probatorios allí obtenido deben ser decretados nulos de igual manera.
En consecuencia, el A-quo no evaluó si el escrito acusatorio presentado en fecha: 17 de abril de 2015, por la fiscalía Segunda del Ministerio Público, se encontrare con una alta probabilidad de que en juicio obtuviera la condenatoria.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta representación técnica considera, que debe ser declarada la Nulidad Absoluta de la decisión adoptada por el juzgado Primero de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Cojedes, por cuanto se evidencia, que utilizó medios probatorios obtenidos en contravención a los estamentos legales y Constitucionales, con los cuales se fundamentó una decisión Judicial, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 174 y 175 de la norma adjetiva penal. Así se espera sea declarado.
…
De conformidad a lo preceptuado en la norma anteriormente prescrita, se evidencia como lo funcionarios actuante, para ejercer o realizar un procedimiento, como lo es la ENTREGA VIGILADA, debe solicitar una autorización ante el Fiscal del Ministerio Público, y éste a su vez ante el Juez de Control, lo que NO fue realizado por los funcionarios actuante s en el presente procedimiento, a lo cual esta instancia superior, deberá Imponer el incumplimiento de este trámite, al no realizarlo estaría causando un gravamen irreparable al proceso; en consecuencia, que se debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida, de conformidad a lo establecido en el artículo 175 de la norma penal adjetiva.
Esta representación técnica, encuentra debidamente acreditadas las bases suficientes para interponer el presente escrito de apelación a favor de mi representado OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, por cuanto la decisión no le fue favorable, por el contrario, causa un gravamen irreparable emocionalmente y dentro de la sociedad por ser la primera vez, que se encuentra frente a un proceso judicial, por un error grotesco en que incurrieron los funcionarios actuantes, al detener de manera ilegal a mi representado; y, el A-quo al evaluar dicha actuación y convalidad dicho acto…” (Copia textual. Cursiva de la Alzada)

Solicitando sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea anulada la decisión dictada por el A quo.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal establecida para que la Representación Fiscal contestara el recurso interpuesto, no dio contestación al mismo.

VI
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, DEFENSOR PRIVADO, del acusado OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, contra resoluciones judiciales dictadas en fecha 07 de marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante las cuales se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, se declaró sin lugar las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa y se admitieron medios de pruebas presuntamente obtenidos ilícitamente; al respecto la Sala observa que la inconformidad del recurrente se circunscribe a los siguientes aspectos:

1) Que el A quo declaró sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas peticionadas por la defensa, sin tomar en consideración:
• Que el acta de denuncia de fecha 01 de marzo del 2015, tomada en la sede del CONAS-GAES, Cojedes, inserta al folio 6 de la actuación, no cumplió con uno de los requisitos de procedibilidad como lo es la firma del funcionario que tomó la supuesta denuncia, por lo que estima el recurrente dicha acta fue obtenida en contravención a lo establecido en los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que el acta de entrevista de fecha 01 de marzo del 2015, tomada en la sede del CONAS-GAES, Cojedes, inserta al folio 13 de la actuación, subvierte el proceso por cuanto no está firmada por el funcionario que tomó la supuesta entrevista, por lo que estima el recurrente dicha acta fue obtenida en contravención a lo establecido en los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que según consta en acta policial de fecha 01 de marzo de 2015, inserta a los folios 7 al 10 de la actuación, los funcionarios actuantes no actuaron apegados al contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ejercicio de una procedimiento de entrega vigilada, ya que no contaban con la autorización judicial correspondiente. Que además en dicha acta se evidencia que los funcionarios utilizaron maltrato y tortura en contra de su representado, para obtener su declaración y vincularlo al supuesto robo, como se evidencia de informe médico inserto al folio 20 de la actuación, violentándose así el contenido del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que la resolución judicial a través de la cual se declararon sin lugar las nulidades absolutas peticionadas por la defensa, es inmotivada.

2) Que el A¬ quo inobservó que no se puede fundar una decisión judicial, en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las disposiciones de la Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió pruebas obtenidas ilícitamente como son los testimonios de los ciudadanos identificados como Leidy y Michele.

Considera esta alzada importante destacar, que a pesar que el recurrente hace referencia al inicio del escrito recursivo, que interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 07 de marzo de 2016, mediante el cual se fundó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; el mismo no efectúa argumentación alguna al respecto en el texto del recurso; no observa esta alzada que el recurrente hubiere expuesto en forma alguna en qué consiste su inconformidad frente a dicha resolución judicial.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, en la causa principal y en específico el pronunciamiento de los aspectos de la decisión impugnada, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en resolución judicial de fecha 07 de marzo de 2016, dictada en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, a pesar que el recurrente no efectuó argumentación alguna de la que se desprenda en qué consiste su inconformidad, pasa esta alzada a decidir al respecto en los siguientes términos:

Consta en la resolución recurrida que los hechos que originaron la detención del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR fueron los siguientes:

“…RELACION CLARA PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS
Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierte esta Representación Fiscal, que el resultado de la investigación realizada con motivo de la presente causa, arroja fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca los siguientes hechos: Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierte esta Representación Fiscal, que en fecha 01 de Marzo del 2015, el ciudadano Michelle (demás dato reservados), quien es la víctima de actas, manifestó que en horas de la tarde salió de su casa en un vehículo marca Nissan modelo Sentra a prestar servicio como taxista en la ciudad de Tinaquillo estado Cojedes, siendo aproximadamente la 01:15 horas de la tarde dos ciudadanos le solicitaron una carrera desde el sector San Ignacio hasta la Farmacia la Coro moto de la referida ciudad, uno de los dos ciudadanos abordó la parte delantera del vehículo, y en el trayecto hacia el lugar indicado por los mismos, dicho ciudadano sacó un arma de fabricación casera (según lo manifestado por la propia víctima) con la que le apuntó y bajo amenaza de muerte le manifestó que se desviara hacia la empresa Indultas y al llegar al referido lugar le dijo que se detuviera y lo pasaron hacia la parte trasera del vehículo y uno de los sujetos comenzó a conducir, luego lo bajan en el camino y lo dejan abandonado en la carretera del sector denominado Caño Nuevo del pueblo de Aguirre, siendo este despojado del vehículo automotor coaccionándolo con el arma de fuego a la entrega del mismo, el cual posee las siguientes características: vehículo Automóvil Marca Nissan, color Gris, placa AJ200HA, indicándole que se comunicara más tarde al teléfono móvil celular que también le fue despojado para el momento de los hechos, signado este con el Abonado N° 0426-848.50.82, Modelo Orinoquia, Color Negro, para negociar la entrega del mismo. Asir las cosas, la Víctima de actas realiza una llamada al teléfono celular antes descrito, y la misma no fue respondida por los sindicados de autos, acto seguido, después de haber transcurrido algunos minutos, la Víctima recibe un mensaje de texto de su propio teléfono celular, antes indicado, al teléfono celular Abonado número 0412-038.19.30, perteneciente a la ciudadana Elidí Portilla, ciudadana esta que según manifiesta la víctima de. actas, es la propietaria legal del vehículo, en dicho mensaje le preguntan que "quién era", y comienza asir la negociación, solicitarídole los sindicados de autos la cantidad de cincuenta mil (8s. 50.000,00) bollvares a cambio de devolverle el vehículo que le fue despojado, en virtud de los hechos antes esgrimidos la Víctima de actas se dirigió a formular la denuncia por ante la sede del Grupo Anti Extorsión y Secuestro N° 32 del estado Cojedes ubicado en el municipio Tinaquillo de la misma jurisdicción, de la cual estaba siendo objeto por los sindicados de autos…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.
Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados han sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión N° 676, de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo estableció y explicó en la resolución que se analiza, la razón por la cual consideraba satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que la conducta desarrollada por el ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR encuadra en los tipos penales de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EXTORSIÓN y COAUTOR EN DELITO DE ROBO AGRAVADO ; efectuando una sucinta enunciación del hecho que se les atribuye y refiriéndose a los elementos de convicción que obran en su contra.

Y por último explicó las razones por las que consideraba que existía una presunción razonable de peligro de fuga. Observando esta alzada que la pena probable a imponer al ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR conforme a los delitos que le fueron imputados por la Representación Fiscal, y por los que el A quo les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, es mayor a diez años, y que en consecuencia conforme a las previsiones del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal se presume el peligro de fuga; además los delitos por los que está siendo procesado el mencionado ciudadano, involucran bienes jurídicos que hacen que la magnitud del daño ocasionado sea considerablemente alta, tomando en consideración que se trata de delitos que atentan contra la propiedad, la seguridad personal y la paz social, por lo que estima esta alzada que ciertamente como lo expresó la recurrida, está configurado el peligro de fuga.

Siendo así, considera esta Alzada que concurren los tres requisitos señalados anteriormente, y que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, no asistiendo la razón a la defensa al respecto y así se decide.

SEGUNDO: Respecto a la resolución judicial de fecha 07 de marzo de 2016, a través de la cual se declararon sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta peticionadas por la defensa del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, pasa esta alzada a decidir al respecto en los siguientes términos:

Cursa al folio 6 y vuelto de la pieza 1 de la actuación acta de fecha 01 de marzo de 2016, contentiva de denuncia interpuesta por el ciudadano Federico Michele Di Lisio, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Tinaquillo, estado Cojedes; observando esta alzada que efectivamente como lo refiere el recurrente, la misma está firmada por el denunciante mencionado, sin embargo no aparece la firma del funcionario actuante en el levantamiento de dicha acta, Adrián Vergara Colmenarez. Igualmente cursa al folio 13 y vuelto de la pieza 1 de la actuación acta de fecha 01 de marzo de 2016, contentiva de entrevista rendida por la ciudadana Leiddy Portilla Quintero, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Tinaquillo, estado Cojedes; observando esta alzada que efectivamente como lo refiere el recurrente, la misma está firmada por la ciudadana mencionada, sin embargo no aparece la firma del funcionario actuante en el levantamiento de dicha acta, Adrián Vergara Colmenarez.

Estima esta alzada importante destacar el contenido de los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan los requisitos de forma de las actas, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea la nulidad, sólo cuando ella no, pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que se conexo” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Artículo 285 eiusdem:

“Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.
El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.
El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Con relación a las referidas actas, cuya nulidad absoluta demandó el recurrente ante el Juzgado de Instancia, este decidió en los siguientes términos:

“…en cuanto al escrito de fecha 27 de marzo del año 2015, relativo a la solicitud de nulidad absoluta, por parte del ABG. FEDDYS ALEXIS TORRES SANCHEZ, en representación del Ciudadano OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V- 25.954.035, considera este juzgador que se pretende la nulidad del acta de denuncia que corre al folio 6, de fecha 01-03-2015, toda vez que el mismo se fundamenta en la firma del funcionario, ahora bien, es importante señalar que a criterio de este tribunal, que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, el acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales y mucho mas aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo del año 2015 tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logro su objetivo, ya que no vulnera dicha acta acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales razón por la cual se declara sin lugar dicha nulidad absoluta.
…
en cuanto al escrito de fecha 27 de marzo del año 2015, relativo a la solicitud de nulidad absoluta, por parte del ABG. FEDDYS ALEXIS TORRES SANCHEZ, en representación del Ciudadano OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V- 25.954.035, considera este juzgador que se pretende la nulidad del en cuanto a la nulidad referida al folio 13, contentiva de acta de entrevista según refiere la defensa técnica, considera este tribunal que el acta de entrevista refiere a la ciudadana leidi, que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, el acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales y mucho mas aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo del año 2015 tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logro su objetivo, ya que no vulnera dicha ACTA QUE CORRE AL FOLIO 13 CONTENTIVA DEL ACTA DE ENTREVISTA DE LA CIUDADANA LEYDI, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales razón por la cual se declara sin lugar dicha nulidad absoluta…” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Cursa a los folios 7 al 10 de la pieza 1 de la actuación acta de fecha 01 de marzo de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Tinaquillo, estado Cojedes, Adrián Vergara Colmenarez, Alfredo Oropeza Arias, Wilmer Reyes Gutiérrez e Iván Álvarez Rivero, contentiva del procedimiento que se llevó a cabo y en el que se produjo la detención del acusado.

El artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, contempla en relación a la entrega vigilada:

“En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.
El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra”. (Copia textual y cursiva de la alzada)

Con relación a la referida acta, cuya nulidad absoluta demandó el recurrente ante el Juzgado de Instancia, este decidió en los siguientes términos:

“…en cuanto al escrito de fecha 27 de marzo del año 2015, relativo a la solicitud de nulidad absoluta, por parte del ABG. FEDDYS ALEXIS TORRES SANCHEZ, en representación del Ciudadano OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V- 25.954.035, considera este juzgador que se pretende la nulidad del en cuanto a la nulidad solicito sea declarada con lugar la nulidad absoluta, del acta policial del 01-03-2015, que corre inserta en el folio 07 al 10, en virtud de que en la misma se expresa una entrega vigilada, se desprende que los funcionarios debieron solicitar la autorización ante el juez, solicito la nulidad del acta policial ya que mi defendido le manifestó que el vehículo, es violatorio al artículo 49, numeral primero de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, es decir, que mi representado OSCAR ENRIQUE PARRAGA VEJAR, titular de la cédula de identidad N° V- 25.954.035, fue coaccionado por los funcionarios que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, el acta que corre al folio 6, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales y mucho mas aun la misma fue advertida en fecha 27 de marzo del año 2015 tiempo mucho después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado la misma logro su objetivo, ya que no vulnera DICHA ACTA POLICIAL DEL 01-03-2015, QUE CORRE INSERTA EN EL FOLIO 07 AL 10, EN VIRTUD DE QUE EN LA MISMA SE EXPRESA UNA ENTREGA VIGILADA, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales razón por la cual se declara sin lugar dicha nulidad absoluta. Dicha acta a criterio de este tribunal es una actuación exclusiva d los funcionarios actuantes dl procedimiento, donde las mismas mencionan las condiciones de modo, tiempo y lugar del imputado y simplemente refiere al asesoramiento del ciudadano, toda vez que la misma obedeció a lo manifestado por la victima en ese acto, mal puede estar infectada de nulidad absoluta, produciéndose la aprehensión en forma flagrante, que no es lo manifestado en dicha acta policial, ahora bien es importante señalar que a criterio de este tribunal que si bien es cierto que la constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados, no constituye una nulidad absoluta que guarde relación en primer lugar con la asistencia, intervención y representación del imputado, ni constituye un requisito para la valides de formas esencial del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso, ni mucho menos criterio de este juzgador implica la inobservancia o la violación de derechos fundamentales, previstos en la constitución y tratados internacionales razón por la cual se declara sin lugar dicha nulidad absoluta. Observa este juzgador que: El Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada “fase preparatoria” o de investigación, cuyo objetivo tal y como lo establece el artículo 373 del referido código es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamental la acusación fiscal y la defensa del imputado. Esta labor de investigación, que a decir de Binder “es una actividad eminentemente creativa.; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”, (Binder, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 236) corresponde dentro del proceso penal venezolano al Fiscal del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad de la acción penal.
Es importante resaltar a criterio de este órgano de justicia penal Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado: “El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”.
Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional.
Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional. Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del Proceso Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las Constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas España.
Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.
Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.
Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.
Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.
De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.
En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado ahora 174 establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.
La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”
Concluyendo este tribunal de primera instancia en lo penal en funciones de Control Nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes concluye que, “…durante tal procedimiento no se violenta ningún derecho a los imputados de autos siendo que estamos en presencia de Nulidad absoluta cuando se violenta la asistencia, defensa y representación de los imputados a criterio de este juzgador no se quebrantaron los derechos constitucionales de los imputado, ya que se actuo con estricto apego sobre la cual recayó la queja del abogado de la defensa; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón al solicitante sobre la petición de Nulidad Absoluta” de manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal primero de Primera Instancia en lo penal estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Cojedes Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley estima no hay declaratoria de la nulidad, solicitada por el defensor privado, ya que no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por el abogado FREDDY ALEXIS TORRES SANCHEZ EN LOS TERMINOS ANTES EXPUESTOS EN LA PRENTE DECISIÓN y así se decide…” (Copia textual y cursiva de la alzada)

Respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03/03/2011, expediente N° 11-88, efectuó los siguientes pronunciamientos:

" ...La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro...” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 20 de fecha 27/01/2011, ratificando criterio expuesto en decisión N° 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional... ". (Copia textual y cursiva de la Alzada).

De esta manera, concluimos que existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos.

La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01/06/2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

“… En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Saja) en los siguientes términos:
‘... Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia.
Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osario).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo.
Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, 'es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un «vicio» que afecta el « orden público», ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social' (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro) ... ' (Destacado añadido) ... " (Copia textual y cursiva de la Alzada).

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Ahora bien, efectuando un análisis de la actuación, observamos que la recurrida no cumplió con los parámetros legales y jurisprudenciales referidos a la motivación de la resolución judicial. Se limitó el A quo a establecer que dichas actas no constituyen nulidades absolutas que guarden relación con la asistencia, intervención y representación del imputado; que las mismas lograron su objetivo y que fueron advertidas en fecha 27 de marzo de 2015, tiempo después de haberse celebrado la audiencia de presentación de imputado; que la Constitución no distingue entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades convalidables y no convalidables, y que no constituye un requisito para la validez de formas esenciales del acto que haya trasgredido el orden constitucional y procesal en el presente proceso. Observando esta alzada que el A quo no efectuó argumento alguno respecto al hecho cierto de la falta de firma del funcionario actuante en el acta que cursa al folio 6 y vuelto de la pieza 1 de la actuación, acta de fecha 01 de marzo de 2016, contentiva de denuncia interpuesta por el ciudadano Federico Michele Di Lisio, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Tinaquillo, estado Cojedes; ni a la falta de firma del funcionario actuante en el acta que cursa al folio 13 y vuelto de la pieza 1 de la actuación, acta de fecha 01 de marzo de 2016, contentiva de entrevista rendida por la ciudadana Leiddy Portilla Quintero, ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Tinaquillo, estado Cojedes; tampoco efectuó el juzgador de instancia análisis alguno de las exigencias contempladas en los artículos 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de firmas que fue alegada por el peticionante. Igualmente observa esta alzada que tampoco esgrimió el juzgado de instancia alegato alguno respecto a la presunta inobservancia del contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ejercicio de una procedimiento de entrega vigilada que presuntamente consta en acta policial de fecha 01 de marzo de 2015, inserta a los folios 7 al 10 de la actuación; limitándose el juzgador a señalar que fue una actuación exclusiva de los funcionarios actuantes del procedimiento, donde mencionan las condiciones de modo, tiempo y lugar y simplemente refieren el asesoramiento del ciudadano, toda vez que la misma obedeció a lo manifestado por la victima en ese acto, produciéndose la aprehensión en forma flagrante; tal proceder en consideración de esta alzada hace que la decisión se torne inmotivada por cuanto no explica razonadamente los motivos que le llevaron a negar las peticiones de nulidades absolutas que le fueron elevadas a su consideración; en tal razón observando esta Corte de Apelaciones que el vicio de inmotivación que afecta la resolución judicial recurrida, es un vicio que afecta el orden público, considera que asiste la razón al recurrente y lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad de la resolución judicial de fecha 07 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual declaró sin lugar las solicitudes de nulidad absoluta peticionadas por la defensa, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, así como de la audiencia preliminar que dio origen a dicha resolución judicial, conforme al artículo 180 eiusdem, retrotrayéndose la causa al estado de celebrarse audiencia preliminar, ordenándose que un Juez distinto se pronuncie respecto a la mencionada petición de nulidad con prescindencia de los vicios observados. Así se decide.

En razón de haberse declarado con lugar la denuncia relacionada con la inmotivación del fallo, en los términos antes expuestos, no se entra al análisis de las restantes denuncias planteadas.
VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. FREDDYS ALEXIS TORRES SÁNCHEZ, DEFENSOR PRIVADO del acusado OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, en contra de resoluciones judiciales dictadas en fecha 07 de marzo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada de fecha 07 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, EXTORSIÓN y COAUTOR EN DELITO DE ROBO AGRAVADO, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2015-002288. TERCERO: SE ANULA la decisión impugnada de fecha 07 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual se declararon sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas peticionadas por la defensa del ciudadano OSCAR ENRIQUE PÁRRAGA VEJAR, en la causa ut supra mencionada; igualmente se anula la audiencia preliminar de fecha 15 de febrero de 2016 que dio origen a la resolución judicial in comento. CUARTO: Se ordena que un Juez distinto se pronuncie respecto a las mencionadas peticiones de nulidad con prescindencia de los vicios observados. Así se decide

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Líbrese oficio al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio donde actualmente cursa la causa principal, informando lo conducente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los siete (07) días del mes de junio de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

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MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE
(PONENTE)

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GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 10:30 a.m.

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE