TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 04 de Febrero de 2016.
205° y 156°

RESOLUCIÓN N° HG212016000047
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2015-000461
ASUNTO: HK21-R-2015-000007
JUEZA PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.
DELITOS: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA IVIS SONALY LIZCANO NAVARRO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ACUSADO: JOSÉ LUÍS FLORES HERRERA.

VICTIMA: CARLOS LUIS ÁLVAREZ ALVARADO.

DEFENSA: ABOGADO PEDRO FERRER, DEFENSOR PÚBLICO PENAL.

RECURRENTE: ABOGADA IVIS SONALY LIZCANO NAVARRO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Enero de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FLORES HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, dándosele entrada en fecha 15 de Enero de 2015, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 25 de Enero de 2016, se dictó auto mediante el cual la Jueza Daisa Mariela Pimentel se abocó al conocimiento del presente asunto penal Nº HK21-R-2015-00007.

En fecha 25 de Enero de 2016, se dictó decisión mediante la cual se acordó admitir el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, y se acordó fijar como fecha el día jueves cuatro (04) de Febrero de 2016, a las 10:00 horas de la mañana, para que tuviera lugar la celebración de audiencia oral y pública, a fin de que las partes expusieran brevemente los fundamentos de sus peticiones.

En fecha 01 de Febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual el Juez Francisco Coggiola Medina, integrante de esta Corte de Apelaciones se abocó al conocimiento del presente asunto penal Nº HK21-R-2015-00007.

En fecha 04 de Febrero de 2016, se constituyó la Corte de Apelaciones para la celebración de audiencia oral, celebrada la audiencia y oída las exposiciones de las partes esta Corte dictó decisión en la misma fecha.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó sentencia absolutoria en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, en los siguientes términos:

“...Este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PRIMERO: DICTA SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor del ciudadano: JOSE LUIS HERRERA, (…), asistido en el juicio por la defensa publica penal Abg. Pedro Ferrer, por los presuntos delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto en el articulo 5 y 6 numeral 1, 2 y 3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescente en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se ordena la LIBERTAD PLENA del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA y el cese de la medida cautelar de privación de libertad. Se ordena notificar a las victimas. TERCERO: El tribunal no impone costas al acusado, por la gratuidad de la justicia, de conformidad con el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela contra la presente sentencia procede recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal. Se deja constancia que la presente sentencia es publicada en esta ciudad de San Carlos...” (Copiado textual y cursiva de la Sala).

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Quien suscribe abogado IVIS SONALY LIZCANO NAVARRO, actuando en mi condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio. Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la dispuesto en los artículos 111 numeral 14º del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con la prevista en los artículos 423, 424, 426, 427, 443 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto penal signado bajo la nomenclatura HP21-P-2015-000461, a las fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, contra la Sentencia Definitiva dictada por el precitado órgano jurisdiccional en fecha 03 de noviembre de 2015, cuyo texto íntegro fue publicado en calenda 09 de noviembre de 2015, mediante la cual ABSOLVIO al acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA, de la presunta comisión de ROBO AGRAVADO, prevista en el artículo. 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto en el artículo 5 y 6 numerales 1,2 Y 3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescente. A tal efecto, fundamenta el presente recurso de apelación en los siguientes términos:
I
RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE
RECURSO DE APELACION.
Es el caso Honorables Magistrados, que del escrito de acusación presentado por la Fiscalía del Ministerio Publico el cual fue admitido totalmente en la audiencia preliminar se desprende del auto de apertura a juicio:
El día Catorce (14) de Enero del año 2015, aproximadamente a las Cuatro y Cuarenta y Cinco (4:45) horas de la Tarde, el ciudadano CARLOS, se trasladaba en su vehículo Clase Moto, Marca Empire, Color Rojo, llegando a su residencia en el Sector Los Jardines de San Carlos, allí fue interceptado por dos sujetos el cual uno vestía con un Suéter Manga Larga color naranja y Verde y el otro vestía de Suéter de color Blanco con una Bermuda de Color Gris, los mismos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaran de su moto y su teléfono celular, por lo que horas más tarde la victima llamo a su teléfono donde se comunico con los sujetos quienes le exigieron la cantidad de 10.000 bolívares fuertes por el rescate de la moto; posterior a eso la victima comenzó a realizar recorridos por varias partes de San Carlos, donde observo por el Sector Paso de las negras a dos sujetos que estaban con la moto que le habían robado en un taller y la estaban desarmando, por lo que procedió a dar aviso a la policía. Hechos por los cuales en fecha 14/01/2015, los funcionarios Oficial FREDERICK ZAMBRANO, Oficial JOSE ACOSTA, Oficial JACKSON LARA y Oficial EDUAR ALVARENGA, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes, Estación Policial San Carlos; quienes se encontraban de guardia en su comando y fueron comisionados por la superioridad para atender la denuncia de la víctima, quien manifestó conocer el lugar donde podían ser ubicados los autores del hechos, por lo que conformaron la mencionada comisión policial para trasladarse hasta el Sector Paso de Las Negras, callejón el Río, San Carlos Estado Cojedes, específica mente a donde funciona un taller clandestino, tipo rancho, donde observaron a tres sujetos, donde el mas adulto se identifico como JOSE DARIO MERA, quien manifestó ser el propietario del inmueble, a quien le notificaron del motivo de su presencia en el lugar, permitiéndole el acceso al inmueble, donde observaron que se encontraba otro ciudadano quien se identifico como JOSE LUIS FLORES HERRERA Y un adolescente de nombre ANGEL MANUEL GONZALEZ TORRES, así mismo verificaron que se encontraban varias partes y piezas de vehículo motos, así mismo observaron un Vehículo Clase Moto, Marca Empire, Color Rojo, el cual estaba parcialmente desvalijado y reunía las características sobre el vehículo robado a la víctima, así mismo incautaron Un (O 1) vehículo Clase Moto, Marca Keeway, Modelo Speed 200, Color Naranja, la cual se encuentra solicitada por el CICPC San Carlos; Un (01) vehículo Clase Moto, Marca Empire, Modelo Horse, Color Rojo, sin placas; Un (01) vehículo Clase Moto, Marca Torky, Modelo Enduro, Color Blanco, .sin placas; Un (01) vehículo Clase Moto, Marca MD, Modelo Águila, Color Gris parcialmente desvalijada; incautando también Un (01) teléfono celular Marca BlackBerry Color Gris; vistos los hechos y dadas las circunstancias que establece el artículo 234 del COPP, los funcionarios le indicaron a los ciudadanos del motivo de su detención, leyéndole sus derechos e identificándolos como JOSE DARIO MENA y JOSE LUIS FLORES HERRERA; luego fueron trasladados hasta la sede de su despacho, para posteriormente pasar a los ciudadanos detenidos a la orden de esta Representación Fiscal.
Por estos hechos, se desarrollo el Juicio Oral y Público correspondiente, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el cual fue pronunciada sentencia absolutoria, a favor del acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA.
II
CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL
Con base en lo dispuesto en los artículos 443 y numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial dictada en fecha 03 de noviembre de 2015, cuyo texto íntegro fue publicado en calenda 09 de noviembre de 2015, en la que se resolvió Absolver al acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA, de la comisión de los delitos antes mencionados, por considerar que las razones esgrimidas por el precitado Tribunal para tal resolución, no son acordes con los lineamientos normativos previstos que ha establecido nuestro legislador patrio.
Precisado lo anterior, la vindicta pública considera necesario realizar las siguientes observaciones en cuanto al razonamiento esgrimido por el Juzgado recurrido, y en consecuencia se denuncia lo siguiente:
PRIMERA DENUNCIA: VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURIDICA._
Al analizar el contenido del fallo impugnado, se observa que el mismo infringe o hace nugatorio el contenido de las disposiciones establecidas en los artículos 155 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales establecen "...el o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del juez, o jueza, se conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia...", y "...cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia...” al exponer la sentenciadora los fundamentos de hecho y de derecho en que fundó su decisión.
Así, se observa que al analizar el contenido del fallo objeto del presente libelo recursivo, no se corresponde con los lineamientos establecidos por nuestro legislador patrio sobre dicho particular, pues en el caso bajo examen la Juez de Juicio decidió prescindir del testimonio de la víctima y así como de los testigos y pasar a la fase de conclusiones, sin atender a la regla que prevé el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye un error in procedendo.

Sobre este aspecto, es criterio asentado en decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 17-05-2012, expediente 2011-00157, sentencia número 156, expresa: "...la juez de juicio ante la incomparecencia de los testigos, funcionarios y expertos y al tener más pruebas que practicar, continuó con la práctica de las mismas. Sin embargo, en fecha 9 de agosto de 2006 ofició al Jefe de la Comisaría Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que los testigos RAFAEL MONTOYA, JOSÉ ANTONIO SAYAGO MONTOYA y BERNARDO JOSÉ AQUINO BURGUILLOS, el funcionario NÉSTOR ECHEVERRIA y los expertos NELL y SEIJAS y HÉCTOR CIAVALDINI, fueran llevados a través de la fuerza pública al juicio, es decir, les libró el correspondiente mandato de conducción en vista de su incomparecencia durante todo el debate. Fijando como nueva fecha para la continuación del juicio el 15 de agosto de 2006; sin embargo, el 15 de agosto de 2006, la Jueza practicó dos pruebas documentales como fueron el Resultado del Protocolo de Autopsia N° 153-12 Y la Experticia de Levantamiento de Cadáver N° 136-119307, seguidamente al constatar la incomparecencia de los mencionados testigos, funcionario y expertos, decidió prescindir de esas pruebas y pasar a la fase de conclusiones, sin atender a la regla de suspensión en única oportunidad que prevé el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye un error in procediendo, en virtud de que la juzgadora al encontrarse en la situación de no tener más pruebas que practicar debió suspender el juicio, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 357 y numeral 2 del artículo 335 eiusdem y sólo una vez corroborado, en la reanudación del mismo, la inasistencia de los testigos, expertos o expertas a los que le había librado el mandato de conducción, bien porque no concurrieron o no pudieron ser localizados, era que podía prescindir de los referidos medios de prueba y pasar a la siguiente fase de conclusiones del juicio, situación que tampoco fue advertida por la recurrida...".
De la lectura al pronunciamiento dictado por esta Sala de Casación Penal y lo parcialmente transcrito, se observa que los argumentos que sustentan la declaratoria con lugar del recurso de casación, aluden a un error in procediendo por parte del Tribunal en Funciones de juicio, por cuanto no atendió a la regla de suspensión en única oportunidad, que prevé el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.
La citada disposición adjetiva establece lo siguiente:
"Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia... Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba". (negrita y subrayado propio)
Como prevé dicha disposición, luego de que los testigos o expertos hayan sido oportunamente citados y no hayan comparecido y posteriormente por tal circunstancia se haya ordenado su conducción por la fuerza pública y, tampoco hayan concurrido al juicio, se podrá prescindir de tales pruebas y dar continuación al juicio.
Afirmar, como lo indicó la juzgadora, en su pronunciamiento, que ante la incomparecencia de la víctima y los testigos era necesario prescindir de su testimonio, en razón de que los funcionarios comisionados para su ubicación no dieron con la dirección exacta, y negarle al Ministerio Público la oportunidad de poder colaborar para aportar los datos más precisos a fin de la ubicación de la víctima y de los testigos, para así poder cumplir cabalmente con la ubicación de los mismos a través del mandato de conducción y agotar las instancias que prevé nuestro legislador patrio, subvierte el orden y régimen procesal previamente estatuido en el texto adjetivo penal y atenta contra el principio al debido proceso.
En efecto, el juez tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido éste, con todas las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al juez, subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.
Por tanto, es el Juez en funciones de Juicio director de esta fase del proceso penal, quien por obligación legal es el llamado a cumplir con todas las herramientas jurídicas para que los testigos y expertos comparezcan ante su autoridad, a fin de testificar en el juicio, lo cual debe efectuarse conforme lo prevé el artículo 340 eiusdem, que además habilita a la parte que haya propuesto un testigo o experto para el juicio, y no haya comparecido, a colaborar con las diligencias para su ubicación y presencia en el estrado, tal y como lo manifestó el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, en el cual manifestó a la Juzgadora que en virtud que de las resultas del mandato de conducción se vislumbraba que: "JOSE ANTONIO SANCHEZ no vive en esa dirección sino en el pao se le realizo llamada telefónica y no atendió al llamado, de la misma forma se dirigen los funcionarios hacia la dirección de CARBALLO ABRAHAN JOSE siendo atendidos por la madre e informo que el testigo se encontraba trabajando en Valle hondo y que regresa los fines de semana, y la víctima CARLOS ALVARES, no se encontraba en su domicilio sino en valencia", a lo que esta Vindicta Pública solicito que se ratificara dicho mandato de conducción con el fin de coadyuvar en cuanto a la comparecencia de estos organos de pruebas, circunstancia esta que no fue tomada en cuenta en modo alguno por la Jueza.
Respecto a este particular, dicha colaboración no significa autoridad alguna que desplace al órgano jurisdiccional en esta función, pues es el Juez, quien tiene la potestad legal de citar y compeler bajo el mandato de conducción a los testigos y expertos a presentarse a la sala de juicio y por tanto, tiene el deber de verificar que las diligencias realizadas para lograr la conducción por la fuerza pública de los testigos y expertos, resulten efectivas para así poder acreditar su eficacia y prescindir eventualmente.
En el presente caso, la Jueza de Juicio no aplicó el referido artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto, citó a la víctima y para tal fin, libró las respectivas citaciones y oficios pertinentes al órgano policial, pero luego de obtenidas las resultas, no ordenó la conducción por la fuerza pública de la misma, ni agotó ninguna otra instancia para garantizar la comparecencia de la víctima al Juicio Oral, aún y cuando el Ministerio Público manifestó la intención de colaborar con las diligencia.
Corolario a lo anterior, los jueces han de estar apegados a los nobles principios de respeto, probidad y colaboración en sus funciones, ya que no pueden dejar de estimar las pruebas necesarias para la verdadera realización de la justicia, con mayor razón, tratándose de un delito de grave, como en el presente caso.
Una vez realizadas las consideraciones anteriores, se observa que el fallo impugnado carece de todas las premisas expuestas ut supra, pues al no haber obtenido efectividad de la citación de la víctima debió insistir en la ubicación de la misma y preocuparse por obtener la verdad de los hechos que al fin y al cabo son el fin del proceso, en el caso concreto era necesario haber agotado la figura del mandato de conducción, y si aún así no era localizado la víctima ni los testigos, era entonces y solo entonces que Juez debía proceder aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.
Vistas todas las consideraciones realizadas anteriormente, es por lo que esta Representación solicita a esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva revocar la Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de fecha 03 de noviembre de 2015, cuyo texto íntegro fue publicado en calenda 09 de noviembre de 2015, mediante la cual ABSOLVIO al acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA, de la presunta comisión de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 Y 3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescente, por cuanto la misma es contraria derecho, y en consecuencia se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal distinto al que pronuncio el fallo impugnado, en donde se omita el incurrir en los vicios que han sido denunciados en el presente libelo recursivo.
III
PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de sentencia por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva REVOCAR la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03 de noviembre de 2015 mediante la cual ABSOLVIO al acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA, de la presunta comisión de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 Y 3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescente, por cuanto la misma es contraria derecho, y en consecuencia se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral y público. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro del asunto penal HP21-P-2015-000461, o en su defecto copia certificada de la misma de San Carlos, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de 2015.…”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El ciudadano Abogado Pedro Ángel Ferrer Tovar, en su condición de Defensor Público Penal, NO DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:

Luego de revisado el recurso de apelación el cual fuere interpuesto por la recurrente ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FLORES HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en tiempo oportuno y en el cual alega una única denuncia de infracción, referida a la Violación de la Ley por Inobservancia de una norma jurídica, sustentada en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisadas como han sido de manera pormenorizada cada una de las actas procesales que in extenso conforman el presente expediente, se evidencia que, en fecha 04 de Febrero de 2016, tuvo lugar ante esta Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública a la cual se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que las partes debatieran en la forma allí establecida los fundamentos del recurso ejercido. Cabe así mismo apuntar, que durante el desarrollo de dicha audiencia, la recurrente explanó la denuncia que dio lugar al recurso de apelación, observándose una denuncia relacionada a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisado lo anterior, la Sala, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a las máximas IURA NOVIT CURIA y tantum devolutum Quantum apellatum, pasa seguidamente a pronunciarse en torno a las delaciones planteadas a fin de precisar si le asiste o no, la razón al recurrente, todo lo cual por motivos de orden metodológico y para mayor sistematización del fallo a proferir, hace las siguientes consideraciones:

La recurrente con apoyo a lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, indica la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, por las razones que a continuación señala:

“…Al analizar el contenido del fallo impugnado, se observa que el mismo infringe o hace nugatorio el contenido de las disposiciones establecidas en los artículos 155 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales establecen "...el o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del juez, o jueza, se conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia...", y "...cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia...” al exponer la sentenciadora los fundamentos de hecho y de derecho en que fundó su decisión.
Así, se observa que al analizar el contenido del fallo objeto del presente libelo recursivo, no se corresponde con los lineamientos establecidos por nuestro legislador patrio sobre dicho particular, pues en el caso bajo examen la Juez de Juicio decidió prescindir del testimonio de la víctima y así como de los testigos y pasar a la fase de conclusiones, sin atender a la regla que prevé el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual constituye un error in procedendo….
Por tanto, es el Juez en funciones de Juicio director de esta fase del proceso penal, quien por obligación legal es el llamado a cumplir con todas las herramientas jurídicas para que los testigos y expertos comparezcan ante su autoridad, a fin de testificar en el juicio, lo cual debe efectuarse conforme lo prevé el artículo 340 eiusdem, que además habilita a la parte que haya propuesto un testigo o experto para el juicio, y no haya comparecido, a colaborar con las diligencias para su ubicación y presencia en el estrado, tal y como lo manifestó el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, en el cual manifestó a la Juzgadora que en virtud que de las resultas del mandato de conducción se vislumbraba que: "JOSE ANTONIO SANCHEZ no vive en esa dirección sino en el Pao se le realizo llamada telefónica y no atendió al llamado, de la misma forma se dirigen los funcionarios hacia la dirección de CARBALLO ABRAHAN JOSE siendo atendidos por la madre e informo que el testigo se encontraba trabajando en Valle hondo y que regresa los fines de semana, y la víctima CARLOS ALVARES, no se encontraba en su domicilio sino en valencia", a lo que esta Vindicta Pública solicito que se ratificara dicho mandato de conducción con el fin de coadyuvar en cuanto a la comparecencia de estos órganos de pruebas, circunstancia esta que no fue tomada en cuenta en modo alguno por la jueza....”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

Infiriéndose así, que la recurrente denuncia la violación de la ley por inobservancia de las normas procesales contenidas en los artículos 155 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en apreciación de la recurrente, el A quo no cumplió con ordenar la conducción por fuerza pública de los ciudadanos José Antonio Sánchez, Abrahán José Carballo y Carlos Álvarez

Esta Sala, en atención al error in iudicando, específicamente, la presunta violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, del cual a criterio de la recurrente adolece el fallo cuestionado debemos indicar, que los errores in iudicando producen vicios de fondo o de derecho, que entrañan inevitablemente la revocación (el indicium rescissorium), es decir, la corrección directa del error, a través de una decisión propia emanada del Tribunal de alzada. Los errores de juzgamientos sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos constitucionales; al contrario de los errores que efectivamente hagan nugatoria la Constitución y que hagan imposible su aplicabilidad puesto que la infringen de una manera concreta y diáfana la Carta Magna.

El procesalista Enrique Vescovi, en su obra titulada: Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Ibero América, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1998, quien en la obra antes citada, sostiene lo siguiente: “...el error in iudicando puede consistir sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuera aplicable, o en la errónea aplicación de ella...” (p. 37).
Bajo estas premisas, entendemos que la errónea aplicación, constituye la inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato. En definitiva, la errónea aplicación implicaría siempre una inobservancia, y viceversa. Para el maestro Mancini opina : "…Inobservancia existe cuando no se aplica la ley sustantiva que debía aplicarse al caso, mientras que hay errónea aplicación cuando se ha aplicado una norma en lugar de otra o la norma justamente aplicable lo ha sido con una inexacta interpretación…". (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, la recurrente manifiesta que: “…Afirmar, como lo indicó la juzgadora, en su pronunciamiento, que ante la incomparecencia de la víctima y los testigos era necesario prescindir de su testimonio, en razón de que los funcionarios comisionados para su ubicación no dieron con la dirección exacta, y negarle al Ministerio Público la oportunidad de poder colaborar para aportar los datos más precisos a fin de la ubicación de la víctima y de los testigos, para así poder cumplir cabalmente con la ubicación de los mismos a través del mandato de conducción y agotar las instancias que prevé nuestro legislador patrio, subvierte el orden y régimen procesal previamente estatuido en el texto adjetivo penal y atenta contra el principio al debido proceso…”.

A los fines de dar respuesta a la denuncia realizada por la recurrente, referida a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, por considerar que la recurrida al prescindir del testimonio de la víctima y así como de los testigos y pasar a la fase de conclusiones, sin atender a la regla que prevé el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo un error in procedendo, esta alzada realiza las siguientes consideraciones:

El artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene las pautas en caso de incomparecencia de expertos o testigos oportunamente citados para declarar en el debate probatorio, establece:

“…Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez, conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Considera esta alzada oportuno traer a colación el contenido de la sentencia N° 156 de fecha 17/05/2012 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado, a través de la cual se estableció respecto al artículo 357 –hoy 340- del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes:
La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.
Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:
“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…)
De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”.
De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.
Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.
En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).
La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.
De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.
El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.
En ambos casos sí al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”.(Copia textual y cursiva de la alzada).

En esta norma penal y en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes transcrita, se establece que el juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia y se podrá suspender el juicio por una sola oportunidad.

Se observa de las actas levantadas con ocasión a la celebración del juicio oral y público lo siguiente:

1.- Acta de fecha Veintidós (22) de Octubre del 2015, que recoge la audiencia de continuación al juicio oral, inserta a los folios 122 al folio 123 de la pieza N° 2, en la cual el Ministerio Público solicita: “…sea librada la Ubicación y Localización de la Víctima y del Testigo José Sánchez en el presente asunto con un organismo de seguridad del estado. SE ACUERDA LIBRAR LA UBICACIÓN Y LOCALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA CARLOS Y EL TESTIGO JOSE SANCHEZ CON LA DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO COJEDES. OFICIESE LO CONDUCENTE. SE ACUERDA CITAR TESTIGOS Y EXPERTOS FALTANTES…”.

2.- Acta de fecha Veintiocho (28) de Octubre del 2015, que recoge la audiencia de continuación al juicio oral, inserta a los folios 137 al folio 143 de la pieza N° 2, en la que la recurrida decidió en los siguientes términos: “…ACUERDA LIBRAR LA UBICACIÓN Y LOCALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA CARLOS Y EL TESTIGO JOSE SANCHEZ Y ABRAHAN CON LA DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA Y ESTRATEGIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO COJEDES. OFICIESE LO CONDUCENTE.…”.

3.- Acta de fecha Dos (02) de Noviembre del 2015, que recoge la audiencia de continuación al juicio oral, inserta a los folios 151 al folio 153 de la pieza N° 2, el tribunal deja constancia que: “…se realizo llamada telefónica al testigo CARLOS LUIS ALVAREZ, en su condición de testigo al Numero 0412-460.75.90, el cual informó que estaba debidamente citado para el día de hoy pero que al mismo se le hacía imposible su comparecencia para el día de hoy. Es todo…”, seguidamente la representación fiscal solicita: “…Visto lo manifestado de conformidad con el 340 solicito se comisione a la policía para que el mismo sea conducido por la fuerza. Es todo…”, siendo acordado por la recurrida en los siguientes términos: “…SE ACUERDA LIBRAR MANDATO DE CONDUCCIÓN DE LA VÍCTIMA CARLOS Y EL TESTIGO JOSE SANCHEZ Y ABRAHAN CON LA POLICÍA MUNICIPAL DE SAN CARLOS ESTADO COJEDES. OFICIESE LO CONDUCENTE. SE ACUERDA RATIFICAR EL MANDATO DE CONDUCCIÓN A LOS FUNCIONARIOS DEL CICPC SAN CARLOS GREGORIO VARELA, JOSE VILLANUEVA, RITO ALVARADO, FELIX NAVARRO…”.

4.- Asimismo se observa que riela a los folios 160 al folio 163 de la pieza N° 2, Oficio Nº PM/SC-S2:202-15, de fecha 03-11-2015, suscrito por el Abg. Roberto Bermúdez, Director de la Dirección General de la Policía Municipal, Sección de Inteligencia e Investigaciones, donde remite resultas del mandato de conducción acordado por el Tribunal de Juicio Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, a los ciudadanos José Antonio Sánchez, Abrahán José Carballo y Carlos Luis Álvarez en el que se deja constancia de: “…En esta misma fecha siendo las 08:00 horas de la mañana previa instrucciones del ciudadano del ciudadano Director: COMISIONADO (I.A.C.P.E.C) ABOGADO ROBERTO BERMUDEZ, me constituí en comisión a bordo de la unidad RP 003, conducida por el SUP. LCDO. SOSA WULLIAMS y auxiliar OFICIAL ADAME JAIRO a fin de realizar diligencia relacionada con MANDATO DE CONDUCCIÓN emanado por el Tribunal penal de Juicio de San Carlos Estado Cojedes, de fecha 2/11/2015, cuya causa penal tienen signada el número HP21-P-2015-000461, a los fines de hacer comparecer por la FUERZA PÚBLICA DE CARÁCTER OBLIGATORIO, ante la sala de Tribunal penal de Juicio de San Carlos Estado Cojedes; a los ciudadanos: JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ ARANGURE, (TESTIGO), Número Telefónico, 0416-243441, Residenciado en la AV. Circunvalación portuguesa casa s/n, San Carlos Estado Cojedes, no fue Ubicado en dicho Ciudadano Siendo Atendido por el CIUDADANO: JOSÉ SÁNCHEZ, TITULAR DE LA CEDULA N-3.042.659, Quien manifestó ser su padre indicando que el ya no vive en esa residencia y que ahora vive en el Pao se le realizo llamada telefónica del número 0412-4806666 el cual nadie atendió la llamada. Al Ciudadano: CALBALLO PLAZA ABRAHAN JOSÉ, (TESTIGO), residenciado en la AV, Circunvalación Casa S/N, Frente del Lubricante el Trompo San Carlos estado Cojedes, Siendo Nº la Ubicación De Dicho Ciudadano, la cual fue Atendido por la Ciudadana: ALEIDA CALBALLO, Titular de la Cedula N-:9.534.693, Quien manifestó ser la Madre del ciudadano indicando que él se encuentra trabajando en valle hondo y que regresa los fines de semana. Al ciudadano CARLOS LUIS ALVAREZ ALVARADO, (VICTIMA), Número Telefónico 0412-4607590, Residenciado en la los Jardines, Casa N-03, San carlos Estado Cojedes, No Fue Ubicado en Dicho Ciudadana, Donde Siendo Atendido por el Ciudadano: CRISTINA ALVAREZ, Titular de la Cedula N-7.535.152, Quien manifestó ser la madre, manifestando que su hijo se encontraba en valencia en diligencias personal, se le realizó llamada telefónica del numero 0412-480666, donde manifestó quien atendió que estaba equivocada. Es todo…”.

5.- Acta de fecha Tres (03) de Noviembre del 2015, que recoge la audiencia de continuación al juicio oral, inserta a los folios 165 al folio 170 de la pieza N° 2, el tribunal deja constancia que: “…Tomando en consideración que se incorporaron en total las documentales y como se recibieron las actuaciones de los mandatos de conducción de los testigos del ministerio público, es por lo que este tribunal de conformidad con el artículo 340 del código orgánico procesal penal y atendiendo a la sentencia 156 de fecha 17/05/2011 ponencia de Héctor José Coronado Flores. Se deja constancia que se realizó llamada a la víctima a las 11:37 horas de la mañana al número 0412-460.75.90, para que asistiera el día de hoy tres de noviembre a las tres de la tarde, realizando dos citaciones efectivas no compareciendo el mismo se realizó mandato de la conducción razón por la cual se acuerda prescindir de las testimoniales de la víctima y de los testigos. Así como ya se procedió a incorporar la totalidad de las documentales atendiendo a la sentencia nº 153 de fecha 25/03/2008, sala de casación penal y la 490 de la misma sala de fecha 06/08/2007, la cual establece que la no comparecencia del experto no restringe la valoración de la prueba documental y como se ha ratificado en más de tres oportunidades el mandato de conducción de los expertos, se prescinde de los testimonios de los funcionarios…”.

Observándose así, que él A quo, agotó las vías para evacuar las pruebas, tanto de la víctima ciudadano Carlos Luis Álvarez, como de los testigos José Antonio Sánchez y Abrahán José Carballo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no le asiste la razón al recurrente, en consecuencia se declara sin lugar el recurso de apelación por este motivo. Así se decide.

Aunado a ello del Capítulo III denominado “FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DERECHOS”, la recurrida efectuó una valoración de las pruebas evacuadas en el debate oral, de la siguiente manera:

“…Una vez desarrollado el juicio oral y público este Tribunal a los fines de cumplir con los lineamientos normativos y jurisprudenciales señalados, a los fines de garantizar los derechos y garantías de las partes en el presente proceso penal, se observa que las pruebas practicadas y que han sido evacuadas en 'presencia de la Jueza y de las partes intervinientes en el proceso, considera que de las pruebas apreciadas y valoradas el Ministerio Público promueve para el Juicio oral y público la declaración de: JOSE ACOSTA OJEDA, su declaración se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código orgánico procesal penal por cuanto el funcionario JOSE ACOST A OJEDA manifestó que fueron notificados de un robo de un vehículo moto que les informo la victima que dos personas le robaron su moto y de un teléfono, se trasladaron al paso las negras por la circunvalación llegaron a un rancho que era como un talles y estaban unas personas desarmando motos, y proceden a detener a tres personas en el lugar, hay dudas acerca de la ocurrencia del hecho denunciado aunado a que la presunta víctima no asistió al juicio oral por lo que no hay certeza de lo ocurrido. Por ello debe señalar esta Juzgadora que de la declaración del funcionario JOSE ACOSTA OJEDA, no emergen elementos que puedan establecer la culpabilidad del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA.
2.- Con la declaración del ciudadano del IAPEC JACKSON JOSE LARA GONZALEZ, su declaración se aprecia conforme a lo establecido en el articulo 22 del Código orgánico procesal penal por cuanto el funcionario JACSON LARA GONZALEZ informo al tribunal que le informaron de un robo de una moto y de un teléfono celular se trasladan al paso las negras y estaba la moto robada, era como un talles habían tres sujetos y fueron detenidos, que recuperaron en ese lugar cinco motos y repuestos de moto, se compara esta testimonial con el funcionario JOSE ACOST A OJEDA NO ES CONTESTE manifestó que fueron notificados de un robo de un vehículo moto que les informo la victima que dos personas le robaron su moto y de un teléfono, se trasladaron al paso las negras por la circunvalación llegaron a un rancho que era como un talles y estaban unas personas desarmando motos, y proceden a detener a tres personas en el lugar, hay dudas acerca de la ocurrencia del hecho denunciado aunado a que la presunta victima no asistió al juicio oral por lo que no hay certeza de lo ocurrido. Por ello debe señalar esta Juzgadora que de la declaración del funcionario JACKSON JOSE LARA, no emergen elementos que puedan establecer la culpabilidad del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA.
3.- Con la declaración del ciudadano FREDERICK JESUS ZAMBRANO CALVO, su declaración se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código orgánico procesal penal por cuanto el funcionario Frederick Zambrano calvo indico que eso fue en enero de 2015, se trasladan hasta el sector Paso las Negras motivado a un robo que ocurren en los jardines, que detienen a 3 personas, ¿Qué incautaron? La moto de la víctima, y una moto pire naranja 200 solicitado, un torki blanco, y varias piezas sin papeles, esta declaración no es conteste con la del funcionario JACSON LARA GONZALEZ informo al tribunal que le informaron de un robo de unamoto y de un teléfono celular se trasladan al paso las negras y estaba la moto robada, era como un talles habían tres sujetos y fueron detenidos, que recuperaron en ese lugar cinco motos y respuestas de moto, se compara esta testimonial con el funcionario JOSE ACOSTA OJEDA NO ES CONTESTE manifestó que fueron notificados de un robo de un vehiculo moto que les informo la victima que dos personas le robaron su moto y de un teléfono, se trasladaron al paso las negras por la circunvalación llegaron a un rancho que era como un taller y estaban unas personas desarmando motos, y proceden a detener a tres personas en el lugar, hay dudas acerca de la ocurrencia del hecho denunciado aunado a que la presunta víctima no asistió al juicio oral por lo que no hay certeza de lo ocurrido. Por ello debe señalar esta Juzgadora que de la declaración del funcionario Frederick Zambrano, no emergen elementos que puedan establecer la culpabilidad del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA.
3.- Con la declaración del ciudadano EDUAR ALFONSO ALVARENGA CELIS, su declaración se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código orgánico procesal penal por cuanto el funcionario Eduar Alvarenga infamar que con motivo del roa de una moto y de un teléfono celular se dirgen al paso las negras a un talles e incautan 5 motos y piezas de moto que el dueño del taller no demostró la propiedad de las motos y al ser verificadas algunas estaba solicitadas en el sistema, que detiene a 3 personas, esta declaración al ser comparadas con la del el funcionario Frederick Zambrano no es conteste indico que eso fue en enero de 2015, se trasladan hasta el sector Paso las Negras motivado a un robo que ocurren en los jardines, que detienen a 3 personas ¿Qué incautaron? La moto de la víctima, y una moto pire naranja 200 solicitado, un torki blanco, y varias piezas sin papeles, esta declaración no es conteste con la del funcionario JACSON LARA GONZALEZ informo al tribunal que le informaron de un robo de una moto y de un teléfono celular se trasladan al paso las negras y estaba la moto robada, era como un talles habían tres sujetos y fueron detenidos, que recuperaron en ese lugar cinco motos y respuestas de moto, se compara esta testimonial con el funcionario JOSE ACOSTA OJEDA NO ES CONTESTE manifestó que fueron notificados de un robo de un vehículo moto que les informo la víctima que dos personas le robaron su moto y de un teléfono, se trasladaron al paso las negras por la circunvalación llegaron a un rancho que era como un taller y estaban unas personas desarmando motos, y proceden a detener a tres personas en el lugar, hay dudas acerca de la ocurrencia del hecho denunciado aunado a que la presunta víctima no asistió al juicio oral por lo que no hay certeza de lo Ocurrido Por ello debe señalar esta Juzgadora que de la declaración del funcionario Frederick Zambrano, no emergen elementos que puedan establecer la culpabilidad del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA.
4.- Con la declaración del experto DILWER ALBERTO MALAVER PALENCIA, su declaración se aprecia conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código orgánico procesal penal por cuanto el experto ratifico las inspecciones suscrita por su persona en el procedimiento pero considera esta Tribunal Primero de Juicio, que en cuanto a la culpabilidad del acusado, la testimonial del experto NO LA DETERMINA, ya que el funcionario DILWER MALAVER fue promovido por el ministerio publico en calidad de experto, por Id' que debe esta Juzgadora hacer un Juicio lógico valorativo, de los demás medios probatorios, y analizados dejan duda a este Tribunal sobre la participación o autoría del acusado en los hechos, Por ello debe señalar esta Juzgadora que de la declaración del funcionario DILWER MALAVER, no emergen elementos sobre la responsabilidad del ciudadano: JOSE LUIS FLORES HERRERA.
Se deja constancia que se prescindió de las pruebas testimoniales los ciudadanos: testigos: JOSE ANTONIO SANCHEZ, CARBALLO PLAZA ABRAHAN Y de la victima CARLOS LUIS ALVAREZ, EXPERTOS FELIX NAVARRO, RITO ALVARADO, GREGORIO VALERA, JOSE VILLANUEVA, visto que fue agotada la vía del mandato de conducción de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal. Este tribunal por solicitud de la defensa Publica penal ABG PEDRO FERRER en la que solicito al tribunal prescinda del testimonio de los funcionarios del cicpc y de los testigos y victima, acordando este tribunal prescindir de dichos testimonios de conformidad con lo previsto para las reglas de las suspensiones el último aparte del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Tribunal de JUICIO ordenar la citación a todos los que deban concurrir al debate..." Impone un deber Jurídico al órgano Judicial que le obliga a efectuar la citación de los llamados a comparecer al JUICIO. Sin embargo observa este tribunal que en el caso bajo examen este Tribunal ha librado de forma diligente las boletas de citación para la comparecencia de los expertos y testigos, librando este tribunal más de dos boleta de citación a los funcionarios expertos del Cicpc y sentencia N" 185 del 01 de Junio de 2010, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas señaló "…Una vez realizada la lectura al fallo impugnado se evidencia que la recurrida resolvió adecuadamente lo denunciado por la defensa de los acusados de marras, pues en la motiva de la sentencia señaló entre otros puntos que conforme a lo declarado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate, no Impide que tales elementos de prueba sean apreciados por el Juzgador." , se procedió a su incorporación por medio de su lectura y posterior valoración conforme el artículo 22 del Copp; y en cuanto a los testigos JOSE ANTONIO SANCHEZ, CARBALLO PLAZA ABRAHAN Y de la victima CARLOS LUIS ALVAREZ, luego de que los mismos quedaron debidamente citados para el juicio un mandato de conducción a través de la Policía municipal de San Carlos quien informo por diligencia al tribunal (folios 161 -162 pieza 2) que se dirige hasta la casa de JOSE ANTONIO SANCHEZ siendo atendidos por el padre e indico que el no vive en esa dirección sino en el pao se le realizo llamada telefónica y no atendió al llamado, de la misma forma se dirigen a la dirección de CARBALLO ABRAHAN JOSE siendo atendidos los funcionarios por la madre e informo que el testigo se encontraba trabajando en Valle hondo y que regresa los fines de semana, y la victima CARLOS ALVARES no se encontraba en su domicilio sino en valencia, este Tribunal deja constancia que por acta de fecha 02-11-2015 el tribunal realizo llamada telefónica a la victima el manifestó al tribunal que tenia conocimiento de la fecha del acto del 2-11-2015 pero que no podía asistir, posteriormente el tribunal por acta de fecha 3-11-2015 dejo constancia que el dia 2-11-2015 le realizo llamada a la victima al mismo numero de teléfono 0412-4607590 informándole del acto de juicio para el dia 3-11-2015 a las 03:00 pm y aun asi la victima CARLOS ALVARES teniendo conocimiento de la celebración del juicio para el dia 3-11-2015 decide no asistir al acto de debate sino trasladarse hasta la ciudad de Valencia como lo indico su madre a los funcionarios de la Policia Municipal quien se dirigieron hasta su casa para conducirlo por la fuerza publica, y conforme el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, establece si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza publica el juicio continuará prescmdiendose de esa prueba, dicho articulo prevé el procedimiento a seguir por el Juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados. Se observa asimismo, que el único aparte del articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonia con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa -inasistencia del testigo o expertos suspendida al señalar lo siguiente. ...Se podrá suspender el juicio por esta causa UNA SOLA VEZ conforme a lo previsto para la suspensiones …"De lo afirmado en esta norma, es decir la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 318 "eiusdem" pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio En tal sentido, el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción) El legislador utilizó el verbo "podrá", en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo no se hizo efectiva, el Juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que lo localice para su citación. De tal manera que durante la celebración del Juicio oral y público pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de n testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de JUicio que se vayan sucesivamente fijando momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo En el presente caso el juicio se agoto todas las vías para garantizar la asistencia de los testigos funcionarios y de las víctimas por lo que se cumplió la norma de orden publico para las citaciones prevista en el 170 del copp por lo que se tendrá por citado al testigo, victimas y funcionarios supuestos que se cumplieron a cabalidad, es decir que se le realizaron los llamados para la concurrencia al juicio Aun así este tribunal libro los mandatos de conducción y siendo el dra 05-11-2015 en la REANUDACIÓN del Juicio donde el tribunal de juicio verifico la inasistencia de los testigos, victimas y funcionarios del cicpc, luego de haber operado TRECE (13) SUSPENSIONES DEL JUICIO iniciado el día 26-05-2015, transcurriendo mas de cinco (05) meses desde el inicio del debate que lo fue 26-05-2015,sin que el ministerio publico haya realizado alguna diligencia activa para coadyuvar con el tribunal para la comparecencia de los testigos victima y funcionarios, procediendo este tribunal después de TRECE (13) SUSPENSIONES DEL JUICIO aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba... " Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia W 728, de fecha 17/12/2008, estableció lo siguiente" el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados él las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su reettzeción. Razones por las cuales este Tribunal procedió a PRESCINDIR de los testigos, victimas y funcionarios expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas porque se han agotados todas las vías para lograr su comparecencia al Juicio oral y público y así se decidió.
CAREO Jose AIi Acosta Ojeda, Titular De La Cedula De Identidad N° V- 17.889.219 y Jackson Jose Lara Gonzalez, Titular De La Cedula De Identidad N° V- 21.139.241, Quienes son debidamente Juramentados y exponen: ¿Cuántas personas aprehendieron? José acosta se detuvo 03 personas Jackson Lara 03 personas Es todo. FISCAL: Solicito se deje constancia Es todo. DEFENSA: No hay preguntas Es todo. El Tribunal deja constancia en este estado que se realizo llamada telefónica al Testigo CARLOS LUIS ALVAREZ, en su condición de testigo al Numero 0412-4607590, el cual informo que estaba debidamente citado para el dia de hoy pero que al mismo se le hacía imposible su comparecencia para el día de hoy Es todo. FISCAL: Visto lo manifestado de conformidad con el 340 solicito se comisione a la policía para que el mismo sea conducido por la fuerza. Es todo. DEFENSA: No tengo objeción. Es todo. De conformidad con el Art 222 del código orgánico procesal penal" Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio “El Maestro, DR. F.S. ANGULO ARIZA, enseña que el careo consiste en que generalmente se ponen los dos testigos el uno frente al otro y permite la ley que ellos se hagan recíprocamente preguntas y repreguntas o bien se hacen las preguntas o repreguntas que el Juez estima, pero se las hacen ellos el uno al otro. El juez dejará por medio del Secretario, consignado en un acta escrita todo lo que se ha dicho, las preguntas y su contestación y después de ese careo llega a una conclusión para darle valor a aquellas declaraciones que han quedado firmes "(Cátedra de Enjuiciamiento Criminal. Página. 477 Editorial La Torre Caracas 1971) Del concepto doctrinario parcialmente trascrito, se desprende, que la finalidad, la razón teleológica del careo conforme a la voluntad del legislador, Operación lógico jurídica, que el juez de mentó debe realizar en la sentencia definitiva, se procedió a la celebración de un careo donde LOS FUNCIONARIOS JOSE ALI ACOSTA OJEDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.889.219 y JACKSON JOSE LARA GONZALEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-21.139.241 FUERON CONTESTES EN INDICAR QUE FUERON TRES LOS SUJETOS APREHENDIDOS EN EL PROCEDIMIENTO POLICIAL…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Por lo que considera este tribunal que la recurrida relacionó las pruebas al momento de valorarlas y dictar la sentencia Absolutoria, llegando en su conclusión a considerar el hecho de que: “...Existe en consecuencia dudas sobre si el ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA haya cometido algún delito ya que la victima y los testigos no asistieron al juicio y solo se tiene el dicho de los funcionarios actuantes que queda desacreditado al ser comparado con las pruebas documentales experticia de reconocimiento de seriales suscrita por el experto del CICPC JOSE VILLANUEVA, por lo que no se puede concluir que el mismo haya incurrido en la comisión de un hecho punible, por lo cual no habiendo plena prueba en contra del acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA y existiendo incertidumbre, la misma debe favorecer al reo, en virtud del principio universal "In Dubio Pro Reo", el cual consiste en la insuficiencia probatoria en contra del acusado siendo que estos gozan de un estado jurídico de inocencia que no necesita ser construido Y no quedando plenamente comprobado que la conducta del ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA se subsumen en el tipo penal invocado por el representante de la vindicta pública as como las pruebas reunida en el juicio no establecieron "la certeza" acerca de los hechos y de la culpabilidad del acusado JOSE LUIS FLORES HERRERA, por lo que no existe relación de causalidad o nexo causal entre el acto y la consecuencia del mismo, es por lo que la juzgadora debe ABSOLVER al ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA absolución que es procedente cuando no se consigue llegar a la certeza, la cual no sólo procede frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando no haya probabilidad sobre la responsabilidad penal del acusado. Asimismo este Tribunal considera que el ciudadano: JOSE LUIS FLORES HERRERA es inocente de los hechos que le fueron endilgados por no haber probado el ministerio publico que el mismo hubiese incurrido en la comisión de un hecho punible, ya que en criterio de esta Juzgadora se verifico en el debate una insuficiencia probatoria, razón por la cual consideran esta Juzgadora que de los medios probatorios no puede evidenciarse que dicho ciudadano haya incurrido en la comisión de un hecho punible, por lo que se declara inocente al ciudadano JOSE LUIS FLORES HERRERA, de la acusación que contra él le interpusiera el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el hurto y robo de vehículo automotor y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescente, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO....”, razones por las cuales debe concluir este tribunal que la recurrida si dio una explicación razonable del motivo por el cual llega a su decisión, por lo que debe declararse sin lugar el recurso que aquí nos ocupa por este motivo. Así se decide.

Bajo estos parámetros, la valoración de las probanzas jamás será arbitraria y como derivación el fallo será congruente entre las premisas que establece y las conclusiones a que arriba el sentenciador; y esto es precisamente lo que determina ésta Alzada en el fallo recurrido, ya que la recurrida expresó detalladamente y coherentemente su pensamiento, enunciando las razones que lo condujeron a su decisión absolutoria. En tal sentido, consideramos como acertada la sentencia reexaminada por esta Instancia Judicial Superior, pues la recurrida cumplió cabalmente con su deber de motivar su decisión y posibilitando el control de la actividad jurisdiccional. Siendo a claras luces, un fallo razonado en derecho, evidenciándose de las mismas consideraciones armónicas entre sí, las cuales fueron formuladas por el Tribunal A quo, sin violar los principios de identidad, coherencia y las conclusiones a que se arribaron en la presente causa penal guardan adecuada correlación y concordancia entre ellas.

En tal sentido, siendo la argumentación y la fundamentación de la sentencia una operación fundada en la certeza judicial, como lo indicáramos anteriormente, el juez debe observar los Principios Lógicos que gobiernan la elaboración de los juicios dando base para determinar cuáles son los hechos valederos y cuáles no lo son, demostrando que la misma, es suficientemente coherente. Como lo ha demostrado ser el fallo recurrido. Pues, dicha resolución judicial está constituida por un conjunto de consideraciones armónicas entre sí, formuladas sin violar los principios de identidad, coherencia y las conclusiones a que se arribaron guardar adecuada correlación y concordancia entre sí y determinaron una sentencia Absolutoria a favor del ciudadano JOSÉ LUIS FLORES HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; Una vez analizado el fallo adversado, se observa que el juzgado ad quo cumplió con todos y cada uno de los elementos indicados ut supra, siendo que cumplió con cada uno de los requerimientos establecidos, en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, detallando de una manera clara precisa y circunstanciada los hechos que estimo acreditados con base en las pruebas evacuadas en el debate, realizando una exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales elucubro su decisión.

Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, es menester y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FLORES HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y SE CONFIRMA la decisión recurrida en cada una de sus partes. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Ivis Sonaly Lizcano Navarro, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia Absolutoria dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, y publicado el texto íntegro en fecha 09 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ LUIS FLORES HERRERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. ASÍ SE DECLARA.

Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los Cuatro (04) días del mes de Febrero de dos mil Dieciséis (2016). Año: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZ PONENTE JUEZA SUPERIOR

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 12:50 horas de la tarde.-

MARLENE REYES
SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/MR/Lg.-