TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL Nº 01-16

San Carlos, 24 de febrero de 2016
205º y 157º

RESOLUCIÓN HG212016000071.
ASUNTO: HK21-R-2015-000001.
ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2011-000000301.
JUEZA PONENTE: MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.
FISCAL: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).
ACUSADO: ABDUL BAKI ABOKHER IJAB.
DEFENSA: ABOG. JORGE RICARDO MUÑOZ GAJARDO, DEFENSOR PRIVADO.
VÍCTIMA: AUXIMAR COROMOTO HURTADO.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).
ACUSADO: ABDUL BAKI ABOKHER IJAB.
DEFENSA: ABOG. JORGE RICARDO MUÑOZ GAJARDO, DEFENSOR PRIVADO.
VÍCTIMA: (…)
II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de enero de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de sentencia, ejercido por el ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, contra resolución judicial dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HK21-P-2011-000301, seguida en contra del ciudadano ABDUL BAKI ABOKHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN.

En fecha 06 de enero de 2016, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08 de enero de 2016 el Abog. Francisco Coggiola Medina, Juez Integrante de esta Corte de Apelaciones, se inhibió del conocimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 89 numeral 1 del Código Orgánico procesal Penal.

En fecha 12 de enero de 2016, se declaró con lugar la inhibición propuesta por el Juez Francisco Coggiola Medina, convocándose a la jueza temporal Bárbara Karerina Ponce Torres, a los fines de conformar la Sala Accidental.

En fecha 20 de enero de 2016, se dictó auto, visto que en la misma fecha se recibió comunicación presentada por la Abogada Bárbara KarerinaPonce Torres, mediante el cual manifestó su aceptación de conocer de la presente causa. Se acordó agregar a la causa el escrito mencionado; asimismo se acordó constituir la Sala Accidental N° 01-16 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, quedando integrada por los jueces Gabriel Ernesto España Guillén, Bárbara Karerina Ponce Torres y Marianela Hernández Jiménez, por lo que se acordó que la causa continuara con su curso normal.

En fecha 20 de enero de 2016, se dictó auto donde se acordó el cierre del asunto N° HG21-X-2015-000002 y anexarlo como cuaderno separado al asunto principal N° HK21-R-2015-000001.

En fecha 20 de enero de 2016, se admitió el recurso de apelación de sentencia, convocándose a las partes para la celebración de audiencia privada para el 24 de febrero de 2016.

En fecha 24 de febrero de 2016, se realizó audiencia privada ante esta Sala, en la cual las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, debatieron oralmente sobre el fundamento del recurso.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos que en fecha 10 de noviembre de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia absolutoria a favor del ciudadano ABDUL BAKI ABOKHER IJAB, por el delito de VIOLACIÓN, en los siguientes términos:

“…En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivaiana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y conforme con lo dispuesto en los artículos 364 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE al ciudadano ABDUL BAKI ABOKHER IJAB (…), por el delito de; VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano (…). El Tribunal se acoge al lapso de Ley para la publicación de la Sentencia Definitiva dictada en la presente causa y las accesorias de Ley. SEGUNDO: Se ordena librar oficio al cicpc región central a los fines de borrar cualquier registro o solicitud relacionada con el acusado en el presente asunto. Así se decide.; delito éste por el cual se elevó su causa a juicio oral y público.
En consecuencia, se hace cesar la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad que pesa en su contra por la presente causa y se ordena su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, planteo el recurso in comento, en los siguientes términos:

“…RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE -CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE
APELACIÓN.
Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron en fecha 29/01/2006, cuando en horas de la noche la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos, se encontraba en compañía de unas amigas en el local comercial denominado "Pizzería Sagitario", ubicado en la avenida Bolívar, San Carlos, estado Cojedes, cuando aproximadamente a las 9:00 pm, las mismas se retiran del lugar hacia la plaza Miranda de dicha ciudad, sin embargo, en el camino la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos, se detiene a saludar a unos amigos, de nombres: ABDUL KAKI ABOKHER IJAB y MANUEL ENRIQUE OVIEDO ROQUE, quedándose en el lugar con los mencionados sujetos. Posteriormente, se dirigen en un vehículo automotor clase Camioneta, marca Toyota, modelo 4 Runner, al edificio Fazzi, ubicado en la avenida Ricaurte, al frente del parque San Carlos, San Carlos, estado Cojedes. Una vez en dicho lugar, los precitados ciudadanos, procedieron a bajar a la fuerza del vehículo automotor a la adolescente y la subieron cargada al apartamento del ciudadano ABDUL KAKI ABOKH IJAB; procediendo este a ingresarla a una de las habitaciones, forcejeó con ella, la desvistió e introdujo su miembro viril por vía vaginal!.
Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 30/11/2010, esta Representación Fiscal consignó ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este estado, escrito acusatorio en contra del ciudadano: ABDUL KAKI ABOKHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos.
En tal sentido, en fecha 28/10/2015, se concluyó el respectivo juicio oral y privado, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicho sentenciador, resolvió: DICTAR SENTENCIA ABSOLUTORIA, a favor del ciudadano: ABDUL KAKI ABOKHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos.
Visto lo anterior, es por lo que dicha decisión de. conformidad con lo establecido en el artículo 444, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de sentencia definitiva con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.
De igual forma dispone el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numeral 2 de la Constitución de la República, numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la parte dispositiva del fallo se pronunció en fecha 28/10/2015 y el texto íntegro de la sentencia se publicó en fecha 10/11/2015, siendo ésta última fecha la que se debe tomar en cuenta a los fines de comenzar a computar el lapso para recurrir del mencionado fallo, habiendo transcurrido hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días de despacho: miércoles 11, jueves 12, viernes 13, lunes 16, martes 17, miércoles 18, jueves 19, viernes 20, lunes 23 y martes 24/11/2015, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el décimo (10mo) día, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 156 de dicho texto adjetivo penal.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILlDAD del recurso de APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 28/10/2015 y publicado su texto íntegro en calenda 10/11/2015, mediante la cual acordó: DICTAR SENTENCIA ABSOLUTORIA, a favor del ciudadano ABDUL KAKI ABO,KHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Con base en lo dispuesto en el artículo 444, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 28 de octubre de 2015 y publicado su texto íntegro en fecha 10 de noviembre de 2015, mediante la cual acordó: DICTAR SENTENCIA ABSOLUTORIA, a favor del ciudadano ABDUL KAKI ABOKHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, para el momento de los hechos. Por considerar que las razones esgrimidas por el precitado Tribunal para tal resolución, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos por nuestro legislador patrio.
Precisado lo anterior, la vindicta pública considera necesario realizar las siguientes observaciones en cuanto al razonamiento esgrimido por el Juzgado recurrido, y en consecuencia se denuncia lo siguiente:
PRIMERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA. (Numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal).
En cuanto a esta primera denuncia delatada, considera esta representación fiscal con el debido
respeto que el Juez de instancia violó la ley por la inobservancia de la norma jurídica establecida en el artículo 222, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual refiere lo siguiente:
" .. .Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio ... ".
En tal sentido, en audiencia de juicio oral y privado se escuchó la declaración de las ciudadanas GLASIREE ALEJANDRA LUCENA PARADA y YANAIRE CRISTINA LUCENA DELGADO, cuyos testimonios fueron promovidos por esta representación fiscal en la etapa procesal correspondiente, toda vez que la investigación arrojó que dichas ciudadanas entre otras cosas habían recibido por parte de la víctima directa el relato de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Ahora bien, una vez que las ciudadanas ut supra señaladas rinden su testimonio en el debate, se pudieron observar discrepancias importantes, los cuales considera esta representación fiscal han debido dilucidarse, a los efectos de establecer la verdad de los hechos. Siendo así, la ciudadana GLASIREE ALEJANDRA LUCENA PARADA, manifestó que el día del suceso se encontraba en su residencia con sus primas YANAIRE CRISTINA LUCENA DELGADO y YESMIN YUSMANIA MARÍN LUCENA, cuando hizo acto de presencia la víctima adolescente, la cual relató delante de estas que había salido con un chico que el mismo se había tornado violento y la había violado; señalando a un ciudadano de nombre AJUBI mientras que la ciudadana YANAIRE CRISTINA LUCENA DELGADO, al momento de rendir su testimonio en juicio, manifestó que el día del suceso se encontraba en su residencia con sus primas GLASIREE ALEJANDRA LUCENA PARADA y YESMIN YUSMANIA MARÍN LUCENA, cuando hizo acto de presencia la víctima adolescente, la cual llegó llorando, sin zapatos, con la camisa a un lado, pero que la misma no manifestó detalles sobre los hechos.
Analizado lo anterior, se puede observar que era lo más ajustado a derecho acordar el careo solicitado por esta representación fiscal, de acuerdo a las previsiones del artículo 222, del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el juzgador ad quo expresó lo siguiente:
"... EI tribunal para decidir observa; primero, sin tocar fondo en el asunto, el fiscal dice que una dice que era un ciudadano de nombre tuve (sic) y la otra dijo que era un chico, el tribunal sin valorar ningún tipo de prueba considera inoficioso se niega la solicitud fiscal... La discrepancia tiro por la borda, hecho (sic) atrás la tesis fiscal, que con el testimonio de la víctima y testigos demostraría la culpabilidad del acusado ... y claro está ya que loas testigos no dijeron lo que quería escuchar el representante fiscal... Por lo que este tribunal considero inoficioso y además de inoficioso lo considero como una herramienta jurídica que no se debe utilizar si ya existe una convicción plena por parte del sentenciador tanto de los hechos así como de lo que pretende hacer y buscar el Ministerio Público. (Que pudiese ser: Retardar mas el juicio, Hacer que se contradigan en , sus dichos los testigos o expertos. Debilitar el órgano de prueba... ".
Al verificar el contenido de los fundamentos utilizados por el recurrido, a los efectos de negar la solicitud de careo realizada por esta representación fiscal, se puede evidenciar que el mismo inobservó la norma establecida en el artículo 222, del Código Orgánico Procesal Penal, pues, si bien es cierto el legislador estableció que dicho careo lo puede acordar el Juez de manera facultativa, no es menos cierto que nos encontrábamos en presencia del supuesto que indica dicha norma, es decir, existía discrepancias entre las declaraciones de dos (02) testigos referenciales sobre circunstancias importantes, donde una menciona que la víctima directa señaló a un ciudadano de nombre AJUBI, como la persona que el día del suceso se tornó violento y la violó, mientras que la otra testigo, la cual a pesar de encontrarse en el mismo lugar que la primera y de recibir la misma información por parte de la víctima, indicó que esta no había suministrado detalle alguno sobre los hechos. Razón por la cual, considera esta representación fiscal, que de haberse acordado el mencionado careo, hubiesen surgido elementos que llevaran al Juzgador a tomar una decisión distinta a la asumida en la sentencia que se recurre.
SEGUNDA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA. (Numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal).
En relación a esta segunda denuncia, considera quien aquí suscribe que el Juez de instancia violó la ley por aplicar erróneamente la norma jurídica establecida en el artículo 340, del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el recurrido explanó en la sentencia lo siguiente:
" ... Ahora bien el tribunal por cuanto existe resulta del mandato de conducción, por lo que prescinde de los órganos de prueba faltantes por evacuar ... En este tribunal observa que las pruebas documentales ya fueron incorporadas para su lectura y en consecuencia este Tribunal DECLARA CONCLUIDO LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS, pasando en este momento de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal a ceder el derecho de palabra al ministerio publico a los fines de que de su discurso conclusivo en el presente juicio oral y público ... Cursa a los folios 33 al 39 de la segunda, resultado del mandato de conducción donde quedo evidenciado que los funcionarios comisionados cumpliendo con una orden dieron fiel cumplimiento a la orden judicial y además dejaron constancia de los mandatos que no pudieron practicar y especificaron el porqué de su no cumplimiento. De este minucioso recorrido en el juicio hecho por el tribunal con la intención de hacer comparecer a la víctima y a otros testigos promovidos por el ministerio público se evidencia que por parte del tribunal agoto sin ningún tipo de colaboración por parte del representante fiscal en hacer comparecer a la víctima ya los testigos... ".
Visto lo anterior, es oportuno traer a colación sentencia de la Sala de Casación Penal, N° 156, de fecha 17/05/2012, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, interpretó el contenido del artículo 171 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 155 y 340, en la cual se explanó lo siguiente:
"En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes:
La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.
Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 "eiusdem", el cual expresamente dispone:
"El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (. . .)
De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada".
De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.
Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa -inasistencia del testigo o experto ser suspendida al señalar lo siguiente: " ... Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones... ". De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermítíblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 "eiusdem", pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.
En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).
La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo "podrá", en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.
De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.
El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existen otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.
En ambos casos si al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer "... el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba ('.') ... ".
Verificado el contenido del criterio parcialmente transcrito en el párrafo anterior, se puede observar que a pesar de que para la audiencia llevada a cabo en fecha 28/10/2015, el recurrido prescindió del testimonio de la víctima directa por contar con las resultas del mandato de conducción donde el Órgano Policial comisionado indicó que la misma no fue localizada por cuanto se encontraba residenciada en el estado Mérida, es oportuno resaltar que el referido debate se había continuado para tal fecha con la recepción de otras pruebas, específicamente escuchando la declaración de tres (03) testigos referenciales promovidos por la representación fiscal. Razón por la cual, en dicha oportunidad se ha podido suspender el debate hasta que el ausente (víctima directa) fuese conducida por la fuerza pública.
De igual forma, es oportuno mencionar que de acuerdo al criterio asentado por la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal, en el presente caso ha debido actuarse de acuerdo al mencionado segundo supuesto, el cual se configura cuando ante la incomparecencia de un testigo oportunamente citado, el Juez cuente con otros medios de pruebas (en este caso se contó con 3 testigos); situación en la cual debe practicarse dicha prueba, aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo ausente, y ordenar la conducción por la fuerza pública del testigo para ,9ue rinda declaración en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento en el cual se deberá suspender el debate por un lapso no mayor de 15 días para no perder la continuidad y concentración del debate. De seguidas, si en la próxima fecha de reanudación no se ha logrado la comparecencia de testigo se deberá prescindir del testimonio de este.
En tal virtud, considera esta representación fiscal que en fecha 28/10/2015, ha debido suspenderse el debate, tomando en consideración que se practicaron 3 pruebas testimoniales y librar nuevamente el mandato de conducción, a los fines de que la víctima de autos fuese conducida por la fuerza pública, más aún cuando en dicha oportunidad se tuvo conocimiento que la referida víctima ya no residía en el estado Cojedes. De haberse actuado de esa manera, existía la posibilidad de escuchar el testimonio de la víctima y obtener del mencionado testimonio elementos que llevasen al Juzgador de instancia a tomar una decisión distinta a la contenida en la recurrida, logrando la finalidad del proceso penal venezolano, que no es otro que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. …” (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Finalmente solicito el recurrente, sea anulada la decisión dictada en sentencia definitiva, emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de octubre de 2015, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 10 de noviembre de 2015.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano ABOG. JORGE RICARDO MUÑOZ GAJARDO, Defensor Privado del acusado, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Representación Fiscal en los siguientes términos:
.

“…RELACIÓN DE LOS HECHOS PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Respetables Magistrados, encontrándome dentro de la oportunidad a que se contrae d artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes podrán contestarlo dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para su interposición en virtud de que el recurso me interpuesto en fecha 24 de Noviembre de 2015, Y posteriormente recibido por el Tribunal Penal de Juicio N° 2 en fecha 25 de Noviembre 2015, donde acuerda dar el trámite legal correspondiente de conformidad con los artículos 445 Y 446 del Código Procesal Penal Penal, siendo esta última fecha la que se debe tomar en cuenta para comenzar a computar el lapso de contestación del presente recurso, es decir Jueves 26., Lunes 30, Martes O1, Miércoles 02 Y Jueves 03, fecha esta última en al que se presenta la contestación del Recurso Interpuesto, En base a lo anteriormente expuesto SOLICITO QUE DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 28 de Octubre 2015 Y publicado su texto integro en fecha 10 de Noviembre de 2015 mediante la cual acordó DICTAR SENTENCIA ABSOLUIORIA, deI ciudadano ABDUL BAKI ABOKHER IJAK.
El ciudadano representante de la fiscalía sexta del Ministerio Público con base en lo dispuesto en el artículo 444 del Numeral 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, procede a APELAR, de la decisión emanada del Juzgado segundo de primera instancia en funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, donde denuncia una supuesta violación de la ley por inobservancia de la norma jurídica establecida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, Podrá ordenarse el careo de personas , aplicándose a la regla del testimonio. Ciudadanos Magistrados que han de conocer en la declaración de llas testigos no hubo discrepancia sobre los hechos narrados por las testigos referenciales promovidas por el Ministerio Público en su oportunidad legal, ya que los testigos YESMIN YUSMANIA MARIN LUCENA, GLACIRE ALEJANDRA LUCENA PARADA, YANIRE CRISTINA LUCENA DELGADO, ambas fueron claras en su testimonio y no hubo contradicción es por lo que la defensa considero inoficioso la solicitud fiscal y el ciudadano Juez de Juicio Nº 02, igualmente considera inoficioso y además de inoficioso lo considero como una herramienta jurídica que no se debe utilizar si ya existe una convicción plena por parte del sentenciador sobre los hechos Y niega la solicitud fiscal.
En cuanto a la supuesta violación de la ley de errónea aplicación de una norma jurídica artículo 444 del artículo 5to. Considera quien aquí suscribe que el juez de juicio No aplico erróneamente la norma jurídica establecida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal penal prescindir de esa prueba, en relación al testimonio de AUXIMAR COROMOTO HURTADO MUÑOZ, por cuanto existen resultas suficientes del mandato de conducción por lo que prescinde de los órganos de prueba faltantes por evacuar y el tribunal observa que las pruebas documentales ya fueron incorporadas para su lectura y en su consecuencia declara concluido la recepción de prueba. (Copia textual y cursiva de la Alzada)

Solicitando se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y se confirme la resolución dictada por el A quo.

VI
RESOLUCIÓN

El recurrente ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, efectúa dos denuncias, la primera referida a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, conforme a las previsiones del numeral 5 el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal; y la segunda referida a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a la normativa ut supra indicada; efectuando el recurrentes las siguientes argumentaciones:

Con respecto a la primera denuncia referida a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, conforme a las previsiones del numeral 5 el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, argumenta el recurrente:

Que durante el debate probatorio se escucharon los testimonios de las ciudadanas (…), quienes habían recibido el relato de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos por parte de la víctima; observándose entre sus dichos discrepancias importantes, lo que llevó al Ministerio Público a solicitar un careo entre las mencionadas ciudadanas, que fue negado por el juez de instancia; inobservando la recurrida, en apreciación del recurrente, la norma establecida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien era cierto el careo es facultativo, se encontraban dados los supuestos establecidos por la norma; indicando el recurrente que las discrepancias observadas entre los dichos de las mencionadas ciudadanas, consistían en que a pesar de haber manifestado las mismas que se encontraban juntas el día del suceso, cuando había hecho acto de presencia la víctima, la ciudadana (…) expresó que la víctima había manifestado que había salido con un chico, que el mismo se había tornado violento y la había violado, señalando a un ciudadano de nombre Ajubi; mientras que la ciudadana (…) expresó que la víctima había llegado llorando, sin zapatos, con la camisa a un lado, pero que no había manifestado detalles sobre los hechos; considerando el recurrente que de haberse acordado el careo solicitado, hubiesen surgido elementos que hubieren llevado al juzgador a tomar una decisión distinta.

Con respecto a la segunda denuncia referida a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a las previsiones del numeral 5 el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, argumenta el recurrente:

Que el juez de instancia violentó la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a pesar que en fecha 28 de octubre de 2015, el Juez prescindió del testimonio de la víctima directa por contar con las resultas del mandato de conducción, en las que el órgano policial comisionado indicó que la misma no fue localizada por cuanto se encontraba residenciada en el estado Mérida, en esa misma fecha el debate había continuado con la recepción de otras pruebas, específicamente escuchando la declaración de tres testigos referenciales, razón por la cual se había podido suspender el debate hasta que la víctima hubiera sido conducida por la fuerza pública; haciendo referencia el recurrente a sentencia N° 156 de fecha 17/05/2012 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado, a través de la cual se interpretó el contenido de los artículos 1714 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 155 y 340 eiusdem.

Habiendo quedado establecido el contenido de las denuncias planteadas por el recurrente, esta alzada pasa a dar respuesta al recurso en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA:

Respecto a la primera denuncia referida a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, conforme a las previsiones del numeral 5 el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en concreto a la presunta inobservancia de la norma contenida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el careo; por cuanto en apreciación del recurrente durante el debate probatorio se escucharon los testimonios de las ciudadanas (…), quienes habían recibido el relato de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos por parte de la víctima; observándose entre sus dichos discrepancias importantes, lo que llevó al Ministerio Público a solicitar un careo entre las mencionadas ciudadanas, que fue negado por el juez de instancia; inobservando la recurrida, en apreciación del recurrente, la norma establecida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien era cierto el careo es facultativo, se encontraban dados los supuestos establecidos por la norma; indicando el recurrente que las discrepancias observadas entre los dichos de las mencionadas ciudadanas, consistían en que a pesar de haber manifestado las mismas que se encontraban juntas el día del suceso, cuando había hecho acto de presencia la víctima, la ciudadana (…) expresó que la víctima había manifestado que había salido con un chico, que el mismo se había tornado violento y la había violado, señalando a un ciudadano de nombre Ajubi; mientras que la ciudadana (…) expresó que la víctima había llegado llorando, sin zapatos, con la camisa a un lado, pero que no había manifestado detalles sobre los hechos; considerando el recurrente que de haberse acordado el careo solicitado, hubiesen surgido elementos que hubieren llevado al juzgador a tomar una decisión distinta.

El artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio”. (Copia textual y cursiva de la alzada).

Observa esta alzada que las ciudadanas (…), comparecieron durante el debate probatorio ante el Juez de instancia a rendir declaración en los siguientes términos:

“…Seguidamente se hace pasar a la testigo (…) quien es juramentada y expone; fui llamada por un caso de violación, esa persona ni me acuerdo, el comentario que tuve fue lo que ella le comento a mi prima, no sabemos si es cierto o no, no andábamos con ella, lo que le dije fue que debió irse a su casa no a la de nosotros, después nos llamaron como testigos porque ella había llegado a la casa de nosotros, no puedo decir más nada porque sería mentir ni de la persona que ella nombro que supuestamente la había maltratado. Es todo. En este estado el fiscal sexto expone; ¿recuerda los hechos? Con exactitud no recuerdo, tengo un hijo de seis años, tengo en mi casa viviendo en mi casa 08 años y fue antes de eso que vivía con mi abuela. ¿Dice que una persona llego a su casa manifestando una situación, recuerda el nombre? No, estudiaba con mi prima. ¿Esta persona era un hombre o una mujer. ¿Era niña? Menor de edad para ese tiempo. ¿Porque medio conoció a esta muchacha? En la casa de mi abuela vivíamos dos primas y un primo y mi personas, ella comento lo que le había sucedido, lo que dijimos fue que porque llego a la casa. ¿Ella era su amiga? De mi prima. ¿El nombre de esa prima? Yanaire Lucena. ¿A qué hora llego? En horas de la noche, no recuerdo. ¿Cuando llega en compañía de quien estaba? De mi prima. ¿Cómo se percata que llega la chica? Ella llamo a mi prima. ¿Sabe como llego? No, cuando mi prima abrió estaba sola, no había ni carro ni más nada. ¿Cuando llega hace un comentario? Que había salido con un chico que el chico se torno violento que la había violado, ¿Dice que no tenía contacto con la persona que decía? Ella indico un nombre a Juve. ¿Desde qué hora estaba con su prima? Todo el día. ¿Recuerda si fue fin de semana? Viernes, porque nos entorpeció un viaje, no andábamos con ella. ¿Después que auxina menciono el nombre de a juve, usted o sus primas reconocieron a la persona con ese nombre? La defensa objeta la pregunta y el tribunal declara con lugar la objeción. En este estado el fiscal sexto expone; ejerzo el recurso de revocación por cuanto la testigo indico el nombre de a juve y la pregunta no es capciosa, el ministerio publico pregunta a la testigo que después que auxina menciono el nombre de a juve, la testigo o sus primas reconocieron a la persona con ese nombre, por lo que solicito al tribunal reconsidere la decisión. Es todo. En este estado se le concede el derecho de palabra a la defensa y expone; la defensa se opone al recurso de revocación. Es todo. El tribunal para decidir observa; primero, el recurso de revocación se encuentra en establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso no nos encontramos en autos de mero trámite ni mera sustanciación, por lo que se declara sin lugar el recurso de revocación y se declara sin lugar la objeción. Es todo. En este estado el fiscal sexto expone; ¿rindió declaración en el cicpc? si. ¿La maltrataron? No. Es todo. En este estado se le concede el derecho de palabra a la defensa y expone; ¿ estaba con sus dos primas y ves min? Si. é Cuando llego auximar, vio si se encontraba con signos de violencia, la ropa desgarrada? No, solo llorando. ¿Ella le conto? No, a mi prima, las dos mayores salimos y nos comento y le dijimos que porque no se fue a su casa. ¿Cuando auximar llego a casa de su abuela, llego sola? Si, estaba sola en la puerta, no había más nadie con ella. Es todo.
Seguidamente se hace pasar a la testigo (…) quien es juramentada ye expone; ella llego a mi casa y yo la acompañe hasta la avenida. Es todo. En este estado el fiscal sexto expone; ¿cuando fueron los hechos? Hace como ocho años, estaba en el liceo. ¿Qué año cursaba? 4to año. ¿Qué edad tenia? 17 años. ¿Dice que recuerda que ella fue a su casa a quien hace referencia? Yo la acompañe a su casa, a auxina. ¿Quién es auxina de donde la conoce? Del liceo estudiaba conmigo. ¿Dice que ese día ella llego a su casa en donde? En el 23 de enero por el básico, ¿en san Carlos? Si. ¿Recuerda a qué hora llego? En la noche no se qué hora era. ¿Que día fue? Creo que un viernes. ¿Dónde estaba cuando auxina llega? En mi casa. ¿Estaba sola? Con las muchachas que entraron ahorita. ¿Cómo se percata que auxina llego a su casa? Me llamo que donde estaba, ella lloraba, le dije que en mi casa y llego. ¿Que observo cuando ella llego? Tenía la blusa hacia a un lado y no cargaba zapatos. ¿Cómo llego esta persona a su casa? Cuando Salí no había nadie, estaba ella sola. ¿ Cuando la recibe cual era la actitud de auxina? Estaba llorando. ¿De cuándo la conocía? De 4to año. ¿Salían a pasear? Si. ¿Antes de eso cuando fue la última vez que compartió? En el día, en el liceo hasta mediodía. ¿Después de mediodía observo auxina? Hasta la noche. ¿Le comento porque lloraba? Dijo que le había pasado algo y no decía, llamamos al papa, y la acompañamos a su casa. ¿Dijo que le había pasado? No, dijo que le había pasado algo no dijo qué. Wio detalles de lo que paso? no. ¿Rindió declaración en el cicpc? si, ¿la maltrataron? No. Es todo. En este estado se le concede el derecho de palabra a la defensa y expone; ¿al momento de los hechos donde estaba usted? En mi casa. ¿Con quién? Con las muchachas que pasaron. ¿Usted observo quien la acompañaba a ella. ¿Vio signos de violencia física en la ciudadana? No. ¿Tuvo conocimiento de esos hechos, que le narro a usted y a sus primas? Cuando ella llego salimos las tres. Es todo.” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Inmediatamente el Fiscal del Ministerio Público solicitó careo entre los testigos (…), argumentando que existían contradicciones entre sus dichos, en los siguientes términos:

“…En este estado el fiscal sexto expone; en el día de hoy, se evacuaron tres testigos, pero entre el testimonio de (…) indico que había salido con un chico y se torno violento e indico que se llamaba a juve y yanaire licena indico que no le había dicho nada, por lo que considera el ministerio publico por cuanto hay contradicción solicita el careo de conformidad con el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Seguidamente el A quo resolvió la incidencia planteada, estableciendo que en su apreciación era inoficiosa tal solicitud, negándola en consecuencia, en los siguientes términos:

“…El tribunal para decidir observa; primero, sin tocar fondo en el asunto, el fiscal dice que una dice que era un ciudadano de nombre juve y la otra dijo que era un chico, el tribunal sin valorar ningún tipo de prueba considera inoficioso se niega la solicitud fiscal. Así se decide..”. (Copia textual y cursiva de la alzada).

Observa esta alzada que el recurrente estima que el A quo ha debido acordar el careo entre las ciudadanas (…), por existir contradicciones entre sus dichos, específicamente respecto a lo que las mismas habían percibido del relato que les dio la víctima, respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y respecto al autor de los mismos.

El careo de testigos consiste en confrontarlos, llamando su atención sobre las divergencias o discrepancias que surgen referentes a versiones notoriamente contradictorias sobre un mismo suceso. En el presente proceso, consideró el Juez de instancia que el careo peticionado por el Ministerio Público resultaba inoficioso, ya que el Representante del Ministerio Público refería que una de las testigos indicaba que era un ciudadano de nombre Juve y otra de las testigos indicaba que era un chico. Ahora bien, de las actas se evidencia que la ciudadana (…) manifestó que la víctima le había manifestado que había salido con un chico, que el chico se tornó violento, que la había violado; indicándole que era de nombre A Juve; y (…) manifestó que la víctima tenía la blusa hacia a un lado y no cargaba zapatos; que dijo que le había pasado algo, pero que no dijo qué. Siendo así, el juzgador estimó que no había lugar a dudas frente a los testimonios de las mencionados ciudadanas, considerando inoficioso el careo peticionado por el Ministerio Público y ejerció las facultades contempladas en el mencionado artículo 222, procediendo a negar el careo solicitado, por lo que no observa esta alzada violación alguna a la ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Además observa esta alzada que el dicho de las ciudadanas (…), es un dicho referencial, pues no estuvieron presentes cuando sucedieron los hechos, y el conocimiento que de los hechos tienen fue por boca de la víctima, quien no compareció al Juicio a pesar de haberse ordenado su comparecencia por la fuerza pública.

De tal manera, que no habiendo sido constatado el vicio denunciado, se procede a declarar sin lugar la primera denuncia, relacionada con la violación a la ley por inobservancia de una norma jurídica. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

Respecto a la segunda denuncia referida a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a las previsiones del numeral 5 el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, argumenta el recurrente que el juez de instancia violentó la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a pesar que en fecha 28 de octubre de 2015, el Juez prescindió del testimonio de la víctima directa por contar con las resultas del mandato de conducción, en las que el órgano policial comisionado indicó que la misma no fue localizada por cuanto se encontraba residenciada en el estado Mérida, en esa misma fecha el debate había continuado con la recepción de otras pruebas, específicamente escuchando la declaración de tres testigos referenciales, razón por la cual se había podido suspender el debate hasta que la víctima hubiera sido conducida por la fuerza pública; haciendo referencia el recurrente a sentencia N° 156 de fecha 17/05/2012 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado.

El artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene las pautas en caso de incomparecencia de expertos o testigos oportunamente citados para declarar en el debate probatorio, establece:

“Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez, conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Considera esta alzada oportuno traer a colación el contenido de la sentencia N° 156 de fecha 17/05/2012 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado, a través de la cual se estableció respecto al artículo 357 –hoy 340- del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes:
La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.
Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:
“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…)
De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”.
De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.
Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.
En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).
La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.
De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.
El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.
En ambos casos sí al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”.(Copia textual y cursiva de la alzada).

De la exhaustiva revisión efectuada a las actas levantadas con motivo del desarrollo del debate probatorio se observa el siguiente recorrido, relacionado con las diligencias efectuadas por el A quo para la comparecencia de la víctima:

• En fecha 22 de julio de 2015 se inició el juicio, dejándose constancia de la incomparecencia de la víctima; fijándose la continuación del juicio para el 29 de julio de 2015.
• En fecha 29 de julio de 2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima; declarándose abierta la recepción de las pruebas, incorporándose por su lectura informe médico forense de fecha 31/01/2016; suspendiéndose el juicio para el 04/08/2015.
• En fecha 04/08/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima y se continuó con la recepción de las pruebas, incorporándose el testimonio del Médico Forense Omar Medina; suspendiéndose el juicio para el 24/08/2015.
• En fecha 24/08/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima; continuándose con la recepción de las pruebas se incorporó a través de su lectura Inspección Técnica Criminalística de fecha 31/01/2006; suspendiéndose el juicio para el 08/09/2015.
• En fecha 08/09/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima, procediéndose a la incorporación a través de su lectura de resultado de reconocimiento legal de fecha 30/01/2006. Se suspendió el juicio para el 22/09/2015, y posterior a incidencia planteada se ordenó la citación de la víctima a través de la Policía Municipal de San Carlos, estado Cojedes.
• En fecha 22/09/2015 se recibió comunicación de la Policía Municipal de San Carlos, estado Cojedes, informando al A quo que fue imposible la localización de la víctima por cuanto la comunicación recibida no fue acompañada de la citación correspondiente. En la misma fecha se deja constancia de la incomparecencia de la víctima, ordenándose su citación a las puertas del tribunal. Se suspendió el juicio para el 13/10/2015.
• En fecha 13/10/2015 no se incorporaron órganos de prueba al debate, se ordenó la citación de la víctima a las puertas del tribunal y se suspendió el juicio para el 14/10/2015.
• En fecha 14/10/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima, se continuó con la recepción de las pruebas escuchándose el testimonio del experto Jhan Carlos López, y se fijó la continuación del juicio para el 22/10/2015, ordenándose la citación de la víctima por la fuerza pública.
• En fecha 22/10/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima, no se incorporaron órganos de prueba al debate, se ordenó la citación de la víctima a través de mandato de conducción y se suspendió el juicio para el 28/10/2015
• En fecha 28/10/2015 se recibió comunicación de la Policía municipal de San Carlos, estado Cojedes, informando que el padre biológico de la víctima había informado que la misma vivía en la ciudad de Mérida desde hacía varios años.
• En fecha 28/10/2015 se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima, se escucharon los testimonios de los ciudadanos Yesmin Yusmania Marín Lucena, Glasyre Alejandra Lucena parada, y Yanire Cristina Lucena Delgado; el Tribunal prescindió del testimonio de la víctima, dio por concluido el debate y dictó sentencia absolutoria.

Evidenciándose que la recurrida fue diligente al ordenar la citación de la víctima, inclusive a través de la Policía Municipal de San Carlos, estado Cojedes, a las puertas del Tribunal y a través de mandato de conducción. Observando así esta alzada como que el A quo dio cumplimiento estricto a la norma contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, y al criterio jurisprudencial expuesto, ordenando la comparecencia por fuerza pública, a través de mandato de conducción por conducto de la Policía Municipal de San Carlos, estado Cojedes, de la víctima, quien según manifestación de su padre se mudó a la ciudad de Mérida, estado Mérida desde hace años; y en la oportunidad en que se prescindió de dicho testimonio ya no había más órganos de prueba que incorporar al debate probatorio.

No puede dejar pasar por alto esta Corte de Apelaciones que de la revisión efectuada a la presente actuación, se evidencia que en fecha 18 de mayo de 2011, fue consignada a la actuación resultado de Boleta de Notificación que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, librara a la víctima para que se adhiriera a la acusación fiscal o presentara acusación particular propia, expresando el alguacil que vecinos del sector le indicaron que la víctima se había mudado al estado Mérida (Folio 92 y vuelto de la pieza I). Igualmente es importante destacar que en fecha 10 de junio de 2011 la víctima presentó escrito ante el mencionado Juzgado informando que no deseaba presentarse a ninguna de las citaciones que le pudieran hacer, ni ante el Tribunal ni ante la Fiscalía (Folio 103 pieza I). También debemos resaltar que la víctima otorgó poder al Abogado José Macea (Folio 104 pieza I), quien compareció a la audiencia preliminar e informó que su poderdante contaba con 21 años de edad, que tenía una relación estable que no quería que se viera afectada y no quería saber nada más de la situación (Folios 119 al 122 pieza I).

Como podemos observar lamentablemente la víctima no estuvo en disposición de comparecer a los distintos actos procesales, desde el año 2011 hasta la fecha de culminación del juicio, circunstancia esta que tratándose de hechos tan delicados y sensibles que afectan el pudor de una mujer, no deben ser objeto de crítica o juicio de valor negativo alguno por parte de ninguno de los operadores de justicia; el sistema procesal ha debido resguardar a la víctima, y en lugar de pretender revictimizarla haciéndola comparecer ante el órgano jurisdiccional en las distintas etapas procesales, ha debido tomarle una prueba anticipada, que siempre ha estado contemplada en nuestro sistema procesal penal acusatorio.

Finalmente debemos destacar que a pesar de que el Ministerio Público insistió en la comparecencia de la víctima al debate probatorio, a pesar de estar informado desde el año 2011 que la víctima se había mudado a la ciudad de Mérida, estado Mérida, no consta en autos que hubiera efectuado diligencia alguna tendente a lograr ubicar la dirección actual de la misma; inclusive a preguntas efectuadas por esta alzada al recurrente, en la oportunidad de celebrarse la audiencia, el Representante del Ministerio Público indicó que a la fecha desconocía la dirección de la víctima.

De tal manera, que no habiendo sido constatado el vicio denunciado, se procede a declarar sin lugar la segunda denuncia, relacionada con la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Accidental N° 01-16 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, FISCAL PROVISORIO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02, San Carlos, estado Cojedes, a través de la cual se ABSOLVIÓ, al acusado ABDUL KAKI ABOKHER IJAB, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

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MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
JUEZA PRESIDENTA DE LA SALA
(PONENTE)

_________________________________ _________________________
GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN BÁRBARA KARERINA PONCE
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo la 01:45 p.m.

____________________________________
MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA