TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes
Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente
San Carlos, seis de diciembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO HP11-V-2016-000126

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Zaira Argelina Sánchez Estrada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-15.298.581.

DEMANDADO: Omar Enrique Peña Duran, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.501.526.
APODERADA JUDICIAL: Abg. Rosaura Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.670.
BENEFICIARIOS: Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de siete (07) años de edad, nacida en fecha 10 de Octubre de 2009 y Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de dos (02) años de edad, nacido en fecha 11 de Enero de 2014.
REPRESENTACIÓN FISCAL: Abg. Lucia García.

MOTIVO: Restitución de Custodia. Sentencia Definitiva

CAPITULO II
DE LOS TERMINOS EN EL QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa en fecha 12 de abril de 2016, mediante demanda interpuesta por la ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V-15.298.581, actuando en defensa de los derechos e intereses de los niños Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de seis (06) años de edad, nacida en fecha 10 de Octubre de 2009 y Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de dos (02) años de edad, nacido en fecha 11 de Enero de 2014 contra el ciudadano: Omar Enrique Peña Duran, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.501.526, mediante el cual demanda por Restitución de Custodia, fundamentando la demanda en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículo 8, 177 parágrafo primero literal c, y el 450-J, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alegando para ello lo siguiente:
Hechos alegados
Parte demandante:
La ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, alegó que: “De conformidad con el articulo 177 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, literal “c”, procede a interponer la presente acción de Restitución de Custodia de los niños antes mencionados, por cuanto ella desde el día 24 de febrero de 2016 se encuentran con el progenitor, por una medida dictada por el Consejo de protección del Municipio Autónomo de Tinaquillo del estado Cojedes, contraria a los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que tiene preeminencia de los derechos humanos… a los fines de indicar el desarrollo de los acontecimientos que llevaron a iniciar la presente acción de Restitución de Custodia. Que en fecha 24 de febrero de 2016, se dictó medida contentiva de “Cuidado en el propio hogar del progenitor ciudadano Omar Enrique Peña Duran…, según el artículo 126 literal “c” de LOPNNA,.. “Se dicta la presente medida de protección de forma provisional por presunto maltrato psicológico por la progenitora… según denuncia interpuesta por el progenitor, entrevista a la niña, visita social realizada por promotora social del Sistema de Protección para lo cual anexaron informe… Que a partir de ese momento los niños quedaron bajo el cuido del padre, sin embargo en fecha 29 de Febrero de 2016, por ante el Consejo Municipal de Derecho del Niño, Niña y Adolescente, se celebro una reunión conciliatoria, donde se levantó un acta… De la referida acta se evidencia que la Custodia siempre la ha detentado la progenitora, razón en la cual se fundamenta la presente acción, que ha solicitado por escrito la ejecución de la segunda medida en cuatro (04) oportunidades… de lo cual no he obtenido pronunciamiento alguno por parte del Consejo de Protección. Que por la actuación tardía del Consejo de Protección en hacer cumplir su propia medida, se suscito un hecho que agrava el presente asunto y es que el progenitor siempre ha tenido intenciones de sacar del estado Cojedes a los niños, para San Cristóbal estado Táchira y ha pretendido retirar los documentos del colegio donde está inscrita la niña con el objeto de inscribirla en un colegio en San Cristóbal y retener a los niños en desacato total de la medida dictada, arrebatándome a la fuerza la custodia de sus hijos… Que solicita que la presente acción sea declarada con lugar en la definitiva”. Es todo.
Hechos alegados
Parte demandada:
Señala la parte demanda que: En la oportunidad legal para la contestación de la demanda, alego que niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada, por estar infundada en falsedad, ya que la verdad de los hecho es que a los niños Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna... … se les otorgo una medida provisional de cuido en el hogar paterno dictada en su oportunidad por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, fundada en una situación especialmente dañosa para los niños denunciada por el padre de los niños y la abuela materna de los niños, quienes se encontraban en estado de abandono, bajo los cuidados de una persona ajena a la madre y el padre o familiares, expuestos e involucrados en prácticas religiosas contrarias a la salud física y moral de los niños, situación que fue comprobada en esa oportunidad por los consejeros quienes confirmaron en el lugar donde se hallaban, la existencia de condiciones inadecuadas para los niños que representan graves riegos para su seguridad personal y para su salud física y moral… donde se realizan permanentemente velaciones que generan humo y a los cual está expuesto especialmente el niño Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna …hechos confirmados con la declaración de la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna cuando fue oída su opinión… y cuyas condiciones aun no han mejorado, por el contrario se han agravado ya que la madre sigue frecuentando el lugar y no ha cumplido con las condiciones que inicialmente le impusieron para mejorar su entorno dañoso en que estaban los niños, la madre maltrata físicamente a los niños, y aun mantiene la misma conducta agresiva, descontrolada, no ha cumplido la condición impuesta de comparecer ante el equipo multidisciplinario del CPNNA, para recibir el tratamiento y orientación que se amerita, para lograr una mejor relación en beneficio de los niños… Que es cierto el Consejo de Protección… el día 24 de Febrero del 2016, decreto Medida de Protección a favor de sus hijos ordenando el cuidado al padre, en el hogar de los abuelos maternos, ello debido al estado de maltrato y abandono y a los múltiples maltratos que recibían, físicos, morales y psicológicos por parte de la madre (quien estaba en ejercicio de la custodia preferente por efecto de una separación de hecho entre los progenitores, más no, por decisión, ni consensuada, ni judicial) así como de otras personas que convivían con ellos en un centro espiritista donde la madre se encontraba viviendo, en condiciones infra humanas, pese a que cuenta con un apartamento propio de la comunidad conyugal… Que la actuación del Consejo de Protección estuvo ajustada a derecho, por cuanto la situación que padecían sus hijos ameritaban intervención inmediata y la toma de medidas provisionales, mientras se resuelva la situación de conflicto que existe entre ambos progenitores respecto de los cuidados y la atención directa de los niños, que asumió la custodia preferente de de sus hijo ya que él es cotitular junto a la madre de la Responsabilidad de Crianza, por lo que lo único que cambio fue el lugar de morada de los niños… ya que el padre reside en San Cristóbal del estado Táchira…
(…).
Por lo que solicitó que la presente demanda sea declara Sin Lugar… Es todo.

Límites de la controversia:
La demanda fue admitida en fecha 14 de Abril del 2016 y se procedió a notificar a la parte demandada del inicio del procedimiento y al Ministerio Público.
En fecha 14 de Octubre de 2016, se le dio entrada, fijándose la audiencia de juicio para el día 10 de Noviembre de 2016; donde comparecieron la parte demandante ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, la parte demandada ciudadano Omar Enrique Peña Duran, con su apoderada Judicial la abogado Rosaura Herrera de Uzcátegui, Inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 34.67, y la representación Fiscal del Ministerio Público, en dicha audiencia se evacuaron y se debatieron las pruebas presentadas y admitidas en la Fase de Sustanciación. Se pronunció la dispositiva del fallo.
CAPITULO III
DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS Y DE LOS HECHOS QUE TIENE POR PROBADOS EL TRIBUNAL

Se evacuaron las pruebas admitidas en Fase de Sustanciación, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, fundada en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y a las cuales se les dio el valor que se explana a continuación:
De las Pruebas
Parte Demandante:
Se evidencia de las actas procesales que conforman el presente asunto, que la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, fuera del lapso legal correspondiente, es decir, debió consignarlo, dentro de los diez (10) días siguientes de haber concluido la Fase de Mediación de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
Parte Demandada:
De las Pruebas Documentales:
- Se valora la copia fotostática del Acta de Nacimiento, de signada con el Nº 1213, folio 40, de fecha 05/11/2009, suscrita por el Registrador Civil del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, correspondiente a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, nacida en fecha 10 de Octubre de 2009, cual riela al folio siete (7) y ocho (8), marcada con la letra “A”, de las actas procesales que conforman el presente asunto, que por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; y no haber sido impugnado durante el proceso, merece plena fe y a la cual se le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de demostrar la filiación entre el niño de autos y los ciudadanos Zaira Argelina Sánchez Estrada y Omar Enrique Peña Duran, su minoridad y competencia. Así se declara.
- Se valora la copia fotostática del Acta de Nacimiento, de signada con el Nº 677, folio 677, de fecha 22/07/2014, suscrita por el Registrador Civil del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, correspondiente al niño Sebastián Moisés Peña Sánchez, nacido en fecha 11 de Enero de 2014,cual riela al folio nueve (9) y diez (10), marcada con la letra “B”, de las actas procesales que conforman el presente asunto, que por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; y no haber sido impugnado durante el proceso, merece plena fe y a la cual se le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; a los fines de demostrar la filiación entre el niño de autos y los ciudadanos Zaira Argelina Sánchez Estrada y Omar Enrique Peña Duran, su minoridad y competencia. Así se declara.
En relación a la copia simple del Certificación de Desempeño de la estudiante, emitido por la Unidad Educativa Dr. Arístides Garbiras, de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 15 de Julio 2016, correspondiente a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, la cual corre inserta al folio ciento cincuenta y tres (135 ) del presente asunto; este Tribunal la aprecia por cuanto del mismo se evidencia que la niña fue promovida al Segundo grado, con una apreciación literal “A”, por lo que se le tiene garantizado el Derecho a la Educación. Así se declara.
- Se valora copia simple de las Actas de Denuncias suscritas por la Consejera Josmary Hernández, y la Asesor Jurídico Abg. Mirber Mendoza, realizada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, de fecha 24de Febrero de 2016, que riela a los folios ciento cuarenta y nueve (149) al folio ciento cincuenta (150) del presente asunto; que por ser un documento público administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe y al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto se evidencia, que el referido Consejo de Protección, se realizó entrevista a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, quien manifestó en sus declaraciones que ha fumado tabaco y a realizado rituales junto a la ciudadana Marian Yecenia Flores Negrín y su progenitora. Así se declara.
- Se valora la copia simple de la declaración realizada por la ciudadana Marian Flores llevada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, la cual se encuentra anexa al expediente administrativo, de fecha 24 de Febrero de 2016, que riela al ciento cincuenta y uno (151) del presente asunto; que por ser un documento público administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe y al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto se evidencia de su declaración, que ella de conformidad con el artículo 59 de la Constitución practica se Derecho a la Libertad de Religión y de Culto y que ella es miembro y parte de la Caravana 7 Potencia. Así se declara.
- En razón a las copias simples de: Constancias Médicas, Solicitudes de Exámenes Médicos, Informes Médicos, Ordenes de Laboratorios, así como las facturas por pagos de Consultas médicas, realizado a los niños de autos, que riela a los folios desde el ciento cincuenta y cinco (155) al folio ciento sesenta y ocho (168) del presente asunto; que por ser un documento privado y no haber sido impugnado en juicio se aprecian por cuanto de las misma se desprenden que a los referidos niños les tiene garantizado su Derecho a la Salud. Así se declarada.
- Se valora copia simple de Control de Asistencia emitida por la E.B.B. “General José Antonio Anzoátegui” del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, del año escolar 2015-2016, correspondiente a la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, las cuales riela a los folios desde el noventa y siete (97) al folio cien (100), que por ser un documento público administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe y al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto de las misma se evidencia que la referida niña, tiene un record de inasistencia a clases, durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2015. Así se declara.
- Se valora copia simple de la Constancia de Residencia, emitida por el Registro Civil de la Parroquia Pedro María Morantes del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 06 de Abril de 2016, la cual riela al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del presente asunto; que por ser un documento público de carácter administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe y al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto de las misma se evidencia que desde el mes de Octubre del año 2015, el progenitor de los niños, ciudadano Omar Enrique Peña Duran, reside en San Cristóbal del Municipio Táchira. Así se declara.
- Se valoran copia simple del Acta Levantada en la Escuela Virgen de Coromoto, dirigida al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, de fecha 07 de Marzo de 2016, el cual riela al folio ciento setenta y uno (171) del presente asunto; que por ser un documento público de carácter administrativo y no haber sido impugnado en juicio merece plena fe y al cual se le da pleno valor probatorio por cuanto de las misma se evidencia que un grupo de representantes denuncian a la ciudadana Zaira Sánchez, por hecho ocurrido en la referida Institución. Así se declara.
- Se valora copias certificadas de Informes Técnicos Parcial emitidos por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, realizado en fecha 16 de Junio de 2016, en el asunto HH12-X-2016-000016, por motivo de Disconformidad, llevado por ante este Tribunal, realizados a la ciudadana Zaira Sánchez y al ciudadano Omar Enrique Peña Duran, así como a la niña de autos, que riela a los folios desde el sesenta y tres (63) al ochenta y dos (82) del presente asunto; que por ser documento público y no haber sido impugnado en juicio, merece plena fe por cuanto emanada de un órgano competente para ello y al cual se le da pleno valor probatorio, en donde se desprende que existe una Medida de cuido en el domicilio del progenitor, dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes.
De las Pruebas Testimoniales:
- De la prueba testimonial del ciudadano: Humberto Alarcón Sayago, testigo de la parte demandada, la cual declaro en la audiencia oral y pública, que por ser prueba legal, este Tribunal no tiene declaraciones que valorar, ya que por sí solos sus dichos no son suficientes para dar por demostrados los hechos controvertidos; de conformidad a lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, igualmente, tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. Nº 06-0249 con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo. Así se declara.
- En cuanto a la testimonial de la ciudadana Ana García, titular de la cédula de identidad Nº V-25.591.873, este Tribunal no tiene declaraciones que valorar por cuanto la parte promoverte desistió de la misma, en audiencia de fecha 21 de Noviembre de 2016.
Declaración de Parte:
- Se valora la declaración de parte de la ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, quien manifestó que solicita la restitución de custodia de sus hijos, ya que ha sido ella quien siempre la ha ejercido así mismo llegaron a un acuerdo en el Concejo de Derechos de que la custodia la seguía ejerciendo la madre y le establecieron un régimen de convivencia familiar y que consta en las actas y que con una medida provisional se los llevo a vivir a Táchira y hasta la fecha no me han restituido la custodia”. Es todo. Declaración que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.
- Se valora la declaración de parte del ciudadano Omar Enrique Peña Duran, quien manifestó: los motivos de su separación y lo que conllevo a que fuera al Consejo de Protección a solicitar una medida provisional, junto con la abuela materna mientras la ciudadana Zaira se organizaba para restituirle a sus hijos el derecho de vivir mediana mente cómodos en su residencia que tenía meses sin ocupar desde su separación y que el mismo es quien tiene a los niños de autos, virtud de una Medida de Protección, decretada por el Consejo de Protección.
- Se deja constancia que fue oída las opinión de la niña Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, mediante acta separada; así mismo se deja constancia que no fue oído el niño Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, en virtud de su corta edad, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CAPITULO IV
DEL DERECHO APLICABLE

De acuerdo, al contenido de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que en los procedimientos de Familia de naturaleza Contenciosa en los que existan hijos menores de 18 años le confiere la competencia expresamente a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se desprende del artículo 177, parágrafo primero, literal c, “…restitución de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia”, en consecuencia, estando la presente causa dentro de estos parámetros por haber dos hijos menores Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, y el niño Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de siete (07) y dos (02) años respectivamente, este Tribunal resulta competente. Así se declara.
Corresponde determinar las normas de derecho que resultan aplicables al caso concreto una vez determinados los hechos que quedaron probados, al respecto:
Conforme al Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño, establece que “…el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”
En desarrollo de este postulado constitucional la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), en su Artículo 358 establece el contenido del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza en los siguientes términos:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Asimismo en el Articulo 359 ejusdem se ha establecido que el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza lo tiene el padre y la madre que ejercen la patria potestad, además señala que se requiere, para el ejercicio de la custodia el contacto directo con los niños, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
Ante los hechos descritos, corresponde en consecuencia evaluar lo que al interés superior de los niños de autos, conviene según lo dispuesto en el Artículo 8 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyos criterios se deben apreciar en la interpretación y aplicación de la ley como un principio que es de obligatoria observancia por la administración de justicia, en cualquier caso concreto donde se encuentren involucrados la vida, la salud y cualquier otro interés que afecte a niños, niñas y adolescente, en la toma de decisiones.
Del Derecho en materia de Restitución:
De tal manera que este Tribunal procede a dictar su decisión con fundamento a las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 390 establece:
Artículo 390: Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.
Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 766 del 25 de abril de 2007, expediente 07-0130, con ponencia de la Magistrado: Dra. Carmen Zuleta de Merchán, la cual doy aquí por reproducida, en la cual trata sobre la Actividad Judicial que debe desplegarse cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente,… se hace necesario destacar que para dictar una sentencia se deben cumplir determinados tramites procedimentales que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte y de defensa por la otra.
De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, ha dispuesto sobre la restitución de custodia, lo siguiente:
“…Se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
…omissis…
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”.
Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a ella por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el Juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un título que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, o por disponerlo así la Ley, y así se declara.
Ahora bien, en el presente asunto, queda demostrado que hubo una relación entre los ciudadanos Zaira Argelina Sánchez Estrada y Omar Enrique Peña Duran, que de esa unión procrearon dos (02) hijos de nombres Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de siete (07) y dos (02) años de edad, respectivamente, quedo demostrado que la progenitora ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada ostentaba la custodia legal de los niños de autos, siendo que a la fecha 24 de Febrero de 2016, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, en razón a denuncia recibida por el padre de los niños ciudadano Omar Enrique Peña, por presunto maltrato psicológico de sus hijos de seis (06) y dos (02) años de edad, protegiendo la integridad física y mental de los niños (…), se pretendió y pretende hacer valer el interés superior de los hijos, ya que los mismos han sido expuesto e involucrados en prácticas religiosas, es decir; conductas religiosas o cultos, contrarias a la salud física y mental, en razón a su desarrollo progresivo; que el día 24 de Febrero de 2016, se dictó Medida de Protección Provisional a favor de los niños. Contra dicha medida la mencionada ciudadana manifiesta que ejerció los recursos administrativos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la oportunidad correspondiente, sin que hasta la presente fecha haya obtenido repuesta alguna, por lo que se vio obligada a ejercer un procedimiento de Acción de Disconformidad contra el referido Consejo de Protección y a su vez iniciar este procedimiento.
En este sentido, se permite indicar a la progenitora ciudadana Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, qué si bien es cierto, el contenido de lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contenido de Responsabilidad Crianza, le otorga el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, mora y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos garantías o desarrollo integral.
De manera que, de acuerdo con lo expuesto, dentro de las atribuciones de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se encuentra la de dictar medidas de protección, conforme a lo preceptuado en el letra b) y siguientes del artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De donde se sigue que, su competencia y la legalidad de este tipo de medidas, de la más diversa índole, emitidas por estos órganos tienen por finalidad de hacer efectiva su función de protección a los niños, niñas y adolescentes.
Pues, de las actuaciones cursantes en autos, así como lo manifestado por el ciudadano Omar Enrique Peña Duran, ante el llamado del Tribunal a contestar la demanda procedió a rechazar negar y contradecir lo alegado por la parte demandante, en cuanto a las pruebas promovidas por el demandado, a los efectos de demostrar que en ningún momento ha retenido ilegalmente a sus hijos, argumentando que sus hijos se encuentran bajo su responsabilidad a consecuencia de un procedimiento administrativo de solicitud de Medida de Protección incoado por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Tinaquillo del estado Cojedes, procedimiento que fue interpuesto por su persona el 24 de febrero de 2016, en el que se decidía en interés superior de éstos, que los mismos estaban expuestos en riesgo para su integridad personal, su desarrollo físico y moral, peligro que era inminente en virtud de las pruebas acompañadas, por lo que debían permanecer con su padre, fijándose un Régimen de Convivencia Familiar a la madre, que no cumplió, que aperturado el procedimiento y una vez cumplido con las formalidades legales se notificó y se escuchó a la ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada a sus hijos y llenados los extremos legales el Consejo de Protección procedió a decretar una Medida de Protección a favor de los niños sobre los cuales hoy se pretende la restitución de guarda ya que por lo tanto mal puede decirse que él ha retenido indebidamente a sus hijos.
Es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. 3) Que la prueba que resulta idónea, pertinente para demostrar que tiene la guarda sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. Por lo que en el presente caso, no cumple con los requisitos esgrimidos ya que se desprende que para la fecha en que los niños residen con el progenitor estaba dictada una Medida por el Consejo de Protección del Municipio Tinaquillo, del estado Cojedes.
Por todo lo antes expuesto, quien aquí decide considera, que el ciudadano Omar Enrique Peña Duran, no obró indebidamente cuando mantuvo consigo a los niños, cuya restitución de custodia se demanda; por el contrario, al mismo sólo se le ha sido otorgada una Medida Provisional por el mismo órgano administrativo, circunstancia conocida además por la actora durante del presente juicio, quien incluso impugnó dicha decisión, según se evidenció por notoriedad judicial de las actas del expediente llevado por motivo de Acción de Disconformidad es por lo que lo procedente en derecho es declara Sin Lugar la presente demanda de Restitución de Custodia, interpuesta por la ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, madre y representante legal de los niños Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna de siete (07) y dos (02) años de edad, contra del ciudadano Omar Enrique Peña Duran. Así se decide.
En razón al Interés Superior de los niños Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente se insta a los progenitores ciudadanos Zaira Argelina Sánchez Estrada y Omar Enrique Peña Duran, a incluirse en terapias familiares que ayuden a este grupo familiar a restituir la comunicación que deben tener como padres y responsables de los deberes inherentes a la Patria Potestad. Así se decide

CAPITULO V
DECISION
Por todo lo antes expuesto y siendo la oportunidad procesal para dictar la dispositiva del fallo, esta Juzgadora, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara Único: Sin Lugar, la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana Zaira Argelina Sánchez Estrada, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.298.581 en contra del ciudadano Omar Enrique Peña Duran, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.501.526, respecto de los niños Se omiten nombres de conformidad con lo establecido en el articulo 65 Lopnna, de siete (07) y dos (02) años de edad, respectivamente. Así se decide.
Dada firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los seis (06) días del mes de Diciembre de dos mil dieciséis (2016).
Jueza

Abg. Marvis María Navarro

La Secretaria
Abg. Gloria Linarez

En esta misma fecha, al efecto se publicó la presente decisión siendo las 02:20 am; la cual quedo registrada bajo el Nº PJ007201600078