REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES San Carlos, 12 de Agosto de 2016 206° y 157 RESOLUCIÓN: N° HG212016000244. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-003818. ASUNTO: N° HP21-R-2016-000081. JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. DELITO: TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES FISCAL: ABOGADO JESÚS OMAR SUPERLANO SANTIAGO, FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES. DEFENSA y RECURRENTE: ABOGADO PRIVADO JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ LEEN y VÍCTOR RAFAEL GONZÁLEZ. IMPUTADA: GUSTAYMAR DE JESÚS ARIAS LEEN. VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO. II ANTECEDENTES Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de Abril de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por el ABOGADO JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ LEEN, Defensor Privado, en la causa seguida a la imputada GUSTAYMAR DE JESÚS ARIAS LEEN, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 03 de Marzo del referido año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-003818, seguida en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. En fecha 04 de Abril de 2016, se le dió entrada en esta Corte de Apelaciones bajo el alfanumérico N° HP21-R-2016-000081, así mismo se dió cuenta a la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, a quien le fueron remitidas las actuaciones. En la misma fecha se dictó auto, a través del cual se acordó devolver el recurso al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que agregaran los anexos restantes al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Alberto González Leen, así como la copia certificada de la decisión de fecha 29 de Febrero de 2016, del auto motivado de fecha 03 de Marzo del año en curso y del auto fundado de fecha 03 del referido mes y año, a través del cual se declaró sin lugar la nulidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana. En fecha 12 de Julio de 2016, se dictó auto a través del cual se acordó darle entrada al asunto bajo el mismo número HP21-R-2016-000081, y continuar con el trámite correspondiente. En fecha 13 de Julio de 2016, se dictó auto a través del cual la Jueza Superior Suplente de esta Corte de Apelaciones, Abogada Daisa Mariela Pimentel Loaiza, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del resposo médico concedido a la Abogada Marianela Hernández Jiménez, Jueza integrante de este Tribunal Colegiado. En la misma fecha se dictó auto a través de la cual se acordó que la causa continuara con curso normal. En fecha 13 de Julio de 2016, se dictó auto solicitando la causa principal signada con el alfanumérico Nº HP21-P-2016-003818, al Juzgado Cuarto de Control con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, a los fines del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación ejercido en el caso de especie. En fecha 22 de Julio de 2016, se dictó auto a través del cual se acordó no agregar el asunto principal Nº HP21-P-2016-003818, proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, a las actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma. En fecha 27 de Julio de 2016, se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el recurso de apelación in comento, ejercido por el Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 08 de Agosto de 2016, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2016-003818, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 12 de Agosto de 2016, se dictó auto a través del cual la Abogada Marianela Hernández Jiménez, Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, se abocó al conocimiento del presente asunto penal. Efectuado el análisis de autos, observamos: III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Según consta en las actuaciones, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 29 de Febrero de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 03 de Marzo del referido año, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud incoada por la Defensa Privada Abogado Jesús Alberto González Leen, referente a la nulidad absoluta de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, en el asunto penal seguido en contra de la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, en los siguientes términos: “…este Tribunal primero de Primera Instancia en lo penal estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Cojedes Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley estima no hay declaratoria de la nulidad, solicitada por el defensor privado ABG. JESUS ALBERTO GONZALEZ ya que no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta DE las actas procesales levantadas por los funcionarios de la guardia nacional…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). IV PLANTEAMIENTO DEL RECURSO El Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión referida, argumentando lo siguiente: “… (…) PUNTO PREVIO a manera de prefacio… LA CRISIS DEL DEBIDO PROCESO (…) PUNTO PREVIO Articulo 49. El Debido Proceso se Aplicara a todas las actuaciones Judiciales y Administrativas; en consecuencia 1 La Defensa y la asistencia Jurídica SON DERECHOS INVIOLABLES EN TODO ESTADO y GRADO DE LA INVESTIGACION y DEL PROCESO. Toda persona tiene derecho a ser Notificada de los cargos por los cuales se le investiga. LA SALA CONSTITUCIONAL EN FALLO 1528/2000: “(…) es el criterio sostenido por esta sala en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, donde se decidió que resultaba una violación Constitucional de orden público el realizar procedimientos sin citar o notificar al demandado o al reo, según fuera la situación. En este caso, el hecho que constituye el agravio seria que la accionante fue sancionada sin que se hubiese iniciado procedimiento alguno ni se le hubiese NOTIFICADO. De permitirse que tales actuaciones pudiesen tener efectos, el caos y la inseguridad jurídica reinarían. Una sociedad democrática es intrínsecamente incompatible con la existencia de actuaciones unilaterales del ESTADO, especialmente de carácter sancionatorio, que de las mismas, ni tengan oportunidad de establecer su posición, expresar sus argumentos ni esgrimir su defensa. Ninguna finalidad, por más noble e importante que sea, puede justificar que el Estado afecte a los particulares sin brindarles la oportunidad de defenderse.” PRIMERA DENUNCIA DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS Las actuaciones Policiales de investigación, identificadas en el caso N° CZ-32-D-322-2DA-CIA-SIP: 013-16, de fecha 27 de Febrero de 2016, las cuales rielan en los folios 4 al 5, de la causa Principal, se evidencia un Procedimiento desarrollado por los Funcionarios de la GNB, en el cual no fueron cumplidos los extremos establecidos en el Artículo 49 Ordinal 1 Constitucional y 111 Ordinales 1 y 2, al igual que el 114, de la Norma Adjetiva Penal; • orden de Inicio de Investigación, que riela al folio 20 de la Causa Principal fue emitido en fecha 29 de Febrero de 2016, es decir posterior a la actuación Policial. • Notificación previa a la justiciable de autos, sobre la investigación desarrollada en su contra antes de la aprehensión, es inexistente. • Conocimiento Fiscal sobre la especie de operación encubierta... No riela en los folios del expediente. Sobre el particular LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, N° 02 EXPEDIENTE N° 00-1023 DE FECHA 24 DE ENERO DE 2001. Ha expresado en siguiente Criterio ... La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados NO CONOCEN EL PROCEDIMIENTO QUE PUEDA AFECTARLOS, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o NO SE LES NOTIFICAN LOS ACTOS QUE LOS AFECTEN Dicha violación fue Denunciada por esta Defensa, invocando el Precepto Constitucional correspondiente en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, Se desprende de las actuaciones Policiales la inobservancia de los Funcionarios actuantes de Principios y Garantías de orden Constitucional y Adjetivo, relativa al Debido Proceso al igual que. el Criterio Vinculante de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, que adminiculado al Artículo 175 de la Norma Adjetiva Penal, en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Norma Adjetiva, ejusdem... La Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Deviniendo como remedio Procesal la NULIDAD ABSOLUTA de la actuación descrita... La cual fue declarada SIN LUGAR por el a quo, arguyendo en la motiva que riela al folio 82, que esta Representación “No señala de forma especifica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por los Funcionarios actuantes de su Representada” Cito... Es imperativo acotar a esta digna alzada que, esta Representación si advirti6 al Tribunal dicha violación, pudiendo constatarse en el folio 27 donde invoco en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, el Derecho Constitucional a ser Notificado de los cargos por los cuales se nos investigue... De igual manera Honorables Magistrados la Función de Control Constitucional, de la cual esta investido el Juzgador de instancia Recurrido y el Principio de la Iura Novit Curia, da a los Ciudadanos la Seguridad Jurídica del resguardo de dichos Principios y Garantías, en caso de contravención por parte de los Órganos auxiliares del Sistema de Administración de Justicia, sin esperar a que sean denunciados por los afectados no siendo el caso planteado. EN CRITERIO VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL, EN SENTENCIA N° 1242, EXPEDIENTE N° 12-1283 DE 16 DE AGOSTO DE 2013. Es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y VICIEN DE NULIDAD DICHAS ACTUACIONES. Finalmente debe esta Defensa Técnica, acotar que bajo ningún concepto hemos cuestionado la competencia de actuación de los Funcionarios de la GNB, tampoco si están o no revestidos de autoridad, menos aun hablamos sobre la credibilidad de las actuaciones... Solo Denunciamos la inobservancia de Principios y garantías Constitucionales. Razón por la Cual Denuncio el VICIO DE INMOTIVACION, de la Declaratoria SIN LUGAR de las Nulidades Absolutas, invocadas por esta Defensa Técnica, lo que a la luz del criterio Patrio del Máximo Tribunal de la República, se traduce en INDEFENSION PROCESAL. SEGUNDA DENUNCIA DE LA TIPICIDAD LA SALA DE CASACION PENAL, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 554, Expediente N° C09-097 de fecha 29 de Octubre de 2009. ...EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegitima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional EN EL ENTENDIDO DE QUE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DEBEN SER DESCRITAS INEQUÍVOCAMENTE y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas. Es imperativo destacar a esta honorable Corte de Apelaciones, que, el Supuesto de hecho plasmado en las actuaciones Policiales anterior descritas y su subsunción en el Tipo Penal TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, contenido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y El Financiamiento Al Terrorismo, por parte de la Representación del Ministerio Publico, inobserva de forma clara los elementos del delito entre ellos la TIPICIDAD... Artículo 34. Quien Trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos LOS INSUMOS BASICOS que se utilizan en los procesos productivos del País. La cual fue manifestada de forma clara y precisa al Recurrido, según se evidencia al folio 27 línea 25. “En consecuencia, esta Defensa expresa que esta Precalificación Jurídica imputada por la Representación del Ministerio Publico NO TIENE TIPICIDAD, porque los hechos no encuadran en el Tipo Penal, que acaba de expresar” Cito... Ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte de Apelaciones, Según EL DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA la acepción de la Palabra “INSUMOS” ... “Se denomina INSUMOS al conjunto de elementos que toman parte en la producción de otros bienes” ... En el caso planteado estamos hablando de un equipo electrónico tipo “Tablet” según se evidencia en la CADENA DE CUSTODIA, la cual riela al folio 12 el cual sin lugar a dudas constituye un PRODUCTO TERMINADO que tiene como fin la satisfacción de necesidades humanas, y no es INSUMO BASICO materia Prima... Que la Administración de Justicia, acoja Dicha pretensión Procesal del Ministerio Publico constituiría un exabrupto y dejaría disminuido a su mínima expresión el Principio de la IURA NOVIT CURIA, al asimilar un insumo básico a una Manufactura o producto ya terminado, siendo estos conceptos básicos de carácter universal, que han sido parte de nuestra formación desde la educación básica, y que sin duda alguna está incluida en el currículo educativo de nuestra República... De lo anterior descrito pueden Ustedes Honorables Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones evidenciar el SILENCIO OMISIVO del recurrido, al no expresar en la motiva opinión alguno sobre la falta de Tipicidad invocada en el caso planteado y corresponde aplicar en todo su contexto el Principio NULUM CRIMEN NULA FOENA SINE LEGE... Sobre el particular, esta Defensa Técnica, invoco y solicito la aplicación del Criterio Vinculante de La SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en Sentencia N° 1242, Expediente N° 12-1283, de fecha 16 de Agosto de 2013. Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitable mente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. TERCERA DENUNCIA DEL USO, GOCE, DISFRUTE Y DISPOSICION DE LA PROPIEDAD. Artículo 115 Constitucional... “Se garantiza en Derecho de Propiedad. Toda persona tiene el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes”. Los derechos intangible s que la propiedad concede a los Ciudadanos, fue reconocida por el Constituyente y plasmada en la carta magna, para ser ejercida de la forma más plena posible, salvo las excepciones por causa de utilidad Pública, que no es el caso planteado... El Artículo 1.431 del Código Civil, establece... “La donación es el contrato por el cual una persona transfiera gratuitamente una cosa u otro derecho a otra persona que lo acepta”. El Articulo 1.446, ejusdem... La donación debidamente aceptada es perfecta y se transmite la propiedad de los objetos donados sin necesidad de tradición, desde que el donante este en conocimiento de la aceptación. Las Normas Sustantivas de Naturaleza Civil, anterior descritas, de las cuales se verifica la tradición legal del equipo electrónico tipo Tablet, en el Contrato de Donación el cual riela al Folio 31 de la causa Principal Adminiculadas al artículo 115 Constitucional, legitiman el derecho a disponer de sus bienes... Es imperativo expresar a esa honorable Corte de Apelaciones, que los ingresos de cualquier naturaleza que formen parte de la Hacienda Pública, según sea el caso, son Propiedad de los Contribuyentes, quienes ejercemos soberanía indirecta sobre estos y los órganos que ejercen el Poder Público, conforme a lo dispuesto en la parte In Fine del Artículo 5 Constitucional... EL PROBLEMA DE LA SUBSUNCION ASPECTOS LOGICOS y AXIOLOGICOS Doctrina. Extracto... Al final pues, nosotros podemos llegar a la adecuación de un término o expresión determinados, a un objeto dado que es análogo a los objetos generalmente designados con dicho término o expresión. Entonces podemos llegar a establecer la asimilación porque tanto el automóvil cerrado como la casa son espacios cerrados donde las personas pueden entrar y salir e impedir la entrada de extraños. Luego, en la subsunción hay además el procedimiento de adecuación del hecho a la Norma, un procedimiento de asimilación que implica o tiene en muchos casos una vinculación valorativa. Ya que el derecho legislado lo mas que puede hacer es regular el presente o el futuro razonablemente previsible; pero puede haber avances científicos y tecnológicos y cambios sociales que contribuyen a que el mismo se vea atrasado con respecto a las situaciones que se derivan de esos avances y cambios. Por ejemplo, es posible que se haya podido prever la delincuencia contra los automóviles, referido en particular al caso de los hurtos en los automóviles cerrados. Entonces las relaciones Jurídicas establecidas para regular ciertos hechos sociales, van a ser asimiladas a las nuevas relaciones sociales, las normas son adecuadas posteriormente a nuevos hechos concretos que presentan cierta similitud con los hechos ya previstos Jurídicamente. El problema no es lógico, pues no es posible asimilar lógicamente un automóvil con una casa, existe cierta similitud entre una casa y una casa remolque, pero entre una casa y un automóvil, lógicamente no podemos establecer ninguna similitud. Entonces cuando analizamos el problema TENEMOS QUE TOMAR EN CUENTA LOS ASPECTOS SEMANTICOS y AXIOLOGICOS. Dr. Hermann Petzold Pernia. Lex, Septiembre 1997. DE LA PROMOCION DE PRUEBAS A los efectos que esta honorable Corte De Apelaciones, pueda constatar lo descrito en el presente Recurso, Anexo COPIA CERTIFICADA, de las actuaciones anteriormente descritas, a saber. 1. ACTA POLICIAL 2. ACTA DE AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA 3. CADENA DE CUSTODIA 4. CONTRATO DE DONACION 5. AUTO MOTIVADO QUE DECRETA LA PRIVATIVA DE LIBERTAD 6. AUTO MOTIVADO QUE DECLARA SIN LUGAR LAS NULIDADES DENUNCIADAS 7. ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACION. DEL PETITORIO 1. Una vez verificados los requisitos de Admisibilidad, y cumplidos estos... Sea ADMITIDO el presente Recurso. 2. En relación a la PRIMERA DENUNCIA, una vez verificados los supuestos allí expresados... Sea REVOCADA la Declaratoria SIN LUGAR DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS invocadas y/o en su defecto declarada la inmotivacion, según sea el criterio Constitucional de esa digna alzada. 3. Verificada la falta de Tipicidad en la SEGUNDA DENUNCIA, se proceda en consecuencia con el Principio del NULUM CRIMEN NULA POENA SINE LEGE. 4. Con relación a la TERCERA DENUNCIA, es importante que esta digna Corte de Apelaciones, emita un criterio en relación a la misma... 5. Que sean acordadas COPIAS CERTIFICADAS DEL RECURSO, a los fines Procesales que ulteriormente correspondan... (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). V DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO El Abogado Jesús Omar Superlano Santiago, Fiscal Décimo del Ministerio Público del estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación de auto interpuesto por el Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado, en el asunto penal seguido a la imputada Gustaymar De Jesús Arias Leen, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 03 de Marzo del referido año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud incoada por la Defensa Privada Abogado Jesús Alberto González Leen, referente a la nulidad absoluta de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa: En fecha 29 de Febrero de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por el Abogado Jesús Alberto González Leen, por cuanto a consideración del Juez de la recurrida, de las actas procesales levantadas por los funcionarios no violenta garantías Constitucionales, siendo publicado el auto motivado en fecha 03 de Marzo del referido año. La inconformidad del recurrente se circunscribe a los siguientes puntos: • Denuncia el recurrente en el texto del punto previo, la violación al principio Constitucional establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 111 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y 114 ejusdem, ser informado de los cargos por los cuales se le investiga. • Primera denuncia: El vicio de inmotivacion de la recurrida, al momento en que el A quo declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa en la audiencia de presentación de imputados. • Segunda denuncia: Violación al principio de legalidad, en virtud que el hecho plasmado en las actuaciones policiales no se subsume en el tipo penal de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos. • Solicita la aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quien solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. • Tercera Denuncia: Denuncia la violación al derecho del uso, goce, disfrute y disposición de la propiedad (artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), señala que su defendido posee un contrato de donación, lo que según él, legitima el derecho a disponer de sus bienes. Visto como fueron desglosadas las denuncias planteadas por el recurrente de auto, esta Instancia Superior pasa de seguida a dar respuesta a las mismas, para lo cual debe realizarse un análisis de las sentencias del máximo Tribunal de la República, en relación con la motivación requerida en las actuaciones del órgano jurisdiccional, de la manera siguiente: Respecto a la motivación, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos: ”…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..” (Copia textual y cursiva de la Alzada). En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó: “…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.(Copia textual y cursiva de la Alzada). De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto: “…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos: ‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…” (Copia textual y cursiva de la Alzada). Ahora bien en relación con las denuncias ejercidas en el recurso esta sala pasa a dar respuesta en los términos siguientes: En relación al punto previo del escrito recursivo interpuesto por la Defensa Privada de la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, el recurrente arguye lo siguiente: “la violación al principio Constitucional establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 111 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y 114 ejusdem, ser informado de los cargos por los cuales se le investiga (sic)”; en relación a este punto de inconformidad planteado por el Abogado Jesús Alberto González Leen, la Constitución de nuestra República y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen las formas de detención y las oportunidades y lapsos en que tanto los órganos de investigación y el Ministerio Público deben conducir a los ciudadanos y ciudadanas detenidos, bien sea flagrante o por orden judicial, ante el Juez o Jueza de Control y las oportunidades en que los detenidos y detenidas rendirán su correspondiente declaración, a fin de asegurar su derecho de ser informado o informada e imputado o imputada, el cual no es otro que en la audiencia de presentación por parte del titular de la acción penal, momento en el cual el detenido o detenida debe estar acompañado de su o sus defensores o defensoras de confianza o en su defecto el Estado le proporcionará un Defensor Público que de manera gratuita lo represente en el ejercicio de sus derechos, todo ello en presencia del Juez o Jueza de Control y al analizar esta primera denuncia, el procedimiento por el cual la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, según se desprende del acta policial de fecha 27 de Febrero del 2016 que corre inserta a los folios nueve (09) y diez (10), del cuaderno de apelación, se evidencia que la detención se practicó bajo la modalidad de flagrancia por parte de funcionarios del destacamento Nº 322 de la Segunda Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la Aguadita del estado Cojedes, momento en el cual los funcionarios actuantes le informaron el motivo del procedimiento a la aprehendida, por lo cual fue trasladada al Comando de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 322, ubicado en la parroquia la Aguadita, Municipio Lima Blanco del estado Cojedes, en el cual los funcionarios deben y tienen la obligación de realizar la actuaciones necesarias y urgentes para lograr el aseguramiento de las evidencias recolectadas durante el procedimiento y la detención de los ciudadanos o ciudadanas que se vean involucrados en un hecho de carácter penal, así mismo están en la obligación de notificar al Fiscal del Ministerio Público de Guardia, como efectivamente fue realizada dicho notificación al Fiscal Decimo del Ministerio Público del estado Cojedes, quien en su condición de titular de la acción penal, instruyó a los funcionarios del cuerpo aprehensor, los pasos a seguir y las diligencias que deben ser practicadas, ello según lo establecido en los 113, 114, 115 y 116 de la ley penal adjetiva vigente, según se evidencia del acta que riela a los folios 9 y 10 del cuaderno de apelaciones, por lo que hay diligencias y experticias necesarias y urgentes que deben y están obligados a realizar los órganos de investigación siguiendo las instrucciones del Ministerio Público, ya que se refiere a la práctica de procedimientos técnico científicos que desde el punto criminalístico se deben seguir los protocolos establecidos para ello y todas estas actuaciones se harán constar en actas, a las cuales los defensores y sus defendidos tendrán acceso, una vez que se efectué la presentación por parte del Ministerio Público ante el Juez o Jueza de Control, dentro de la cuarenta y ocho (48) horas desde el momento de la aprehensión y verificada como fue la recurrida a los fines de dar respuesta a esta primera denuncia, se evidencia que el Juez estableció del análisis del acta policial, que los funcionarios practicaron el procedimiento y la aprehensión bajo las reglas de la flagrancia, incautaron las evidencias, e informaron a la detenida en esta caso la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, del motivo del procedimiento y de sus derechos Constitucionales y legales, e informaron a la Fiscal Décima del Ministerio Público del estado Cojedes y fue debidamente presentada ante al Tribunal de Control de Guardia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas a que se refiere la norma Constitucional, cumpliendo así con las obligaciones que les impone la Constitución y la ley adjetiva penal a los órganos de investigación, al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional, por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. En relación a la Primera denuncia planteada por el recurrente de auto en su escrito recursivo se refiere a: “El vicio de inmotivacion de la recurrida, al momento en que el A quo declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa en la audiencia de presentación de imputados (sic)”; esta Alzada observa, que si bien es cierto durante la realización de la audiencia oral y privada de presentación de imputado, celebrada en fecha 29 de Febrero de 2016, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el Abogado Jesús Alberto González Leen, al momento de el Tribunal concederle el derecho de palabra el mismo manifestó lo siguiente: “… (…) solicito la nulidad de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, finalmente la justiciable de autos es una estudiante de mercadeo de la universidad jose Antonio Páez, no tiene conducta pre delictual, no tiene las condiciones económicas para salir del país, invocando la presunción de inocencia, considere el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, y no se truque la libertad de la ciudadana, cuando la situación del país la llevo a hacer eso, solicito copia certificada de todo el expediente, es todo... (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Asimismo observa esta Instancia Superior, que durante la celebración de la audiencia oral y privada de presentación de imputados, el Juez de la recurrida al momento de pronunciarse referente a la solicitud planteada por el Abogado Jesús Alberto González Leen, el A quo manifestó lo siguiente: “… (…) PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad de las actas procesales realizadas por los funcionarios y solicitadas, en el marco de la competencia de la ley, no señala desde que actuación arbitraria fue autorizada o realizada que atentara con los tres aspectos, como lo son asistencia representación razón por la Cual DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA... (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Así mismo se evidencia que el A quo, en el auto fundado de fecha 03 de marzo del 2.016, que corre a los folios 56 al 60 del cuaderno de apelaciones, estableció lo que a continuación se cita textualmente: “…Visto la solicitud realizada en la celebración de la audiencia del abogado Defensa Privada ABG. JESUS ALBERTO GONZALEZ, quien expone: “Buenas tardes, a todos los presentes, con el debido respeto ante su autoridad, como punto previo, me quiero permitir contarle una fabula a que aparece en la novela los miserables, cuenta la historia de un obispo, que ante las desigualdades que genera la pobreza, parece un historia cotidiana y real, se ventilaba un juicio por un hombre amor a su mujer, en la época ese delito era castigado por la pena de muerte, y donde juzgaran a ese, en el tribunal de asisia, y donde juzgaran a ese fiscal, en esta caso donde juzgaran a los funcionarios, los ciudadanos venezolanos estamos amparados por un sistema de derechos y garantías, entre esos derechos esta el derecho al debido proceso en todos los casos de que se nos notifiquen, de los hechos por lo cuales se nos están investigando es un derecho inquebrantable y el juez debe velar por su cumplimiento, en el procedimiento unos funcionarios de la guardia nacional monitorean ciertas publicaciones, y en esta caso hicieron un contacto con la justiciable hoy acá, y concertaron una cita para la compra y venta de un equipo electrónico, pues bien una vez que llega la ciudadana y se encuentra con el funcionario en forma civil ahí le manifiestan que está detenida por equis y, yo tengo en mis manos, el contrato de donación suscrito entre la progenitora de la justiciable de autos, y el representado del estado, este contrato de donación a luz del derecho de acuerdo al código civil, transmite la propiedad, sin embargo estables una clausula, que ese pueda constituir o no un delito penal, de igual forma yo quiero hacer lectura del artículo 34, establece quien trafique o comercializa ilícitamente con metales, piedras preciosas, o materiales estratégicos, su producto o derivado será penado con presión de 8 A 12 AÑOS, a los efectos se entenderá por recurso o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en el proceso del país, sin embargo los productos o teléfono, no pertenecen a dicha mención. En consecuencia, esta defensa expresa que esta precalificación jurídica imputada por la representación del ministerio público, a nuestro juicio no tiene tipicidad, porque los hechos no encuadran en el tipo penal que acaba de expresar, yo quiere enunciar el criterio de la sala constitucional Nº 212, de fecha ha 16 de agosto del año 2013, este criterio vinculante establece a los representantes del ministerio público, que deben actuar de manera técnica y con ponderación, igualmente deja en las manos del juez de control de ser vigilante de que el ministerio público no abuse de la acción penal, aunado a ello ciudadano juez hay un criterio de la sala de casación penal, número 3, expediente 99465, de fecha 19 de enero del año 2000, donde establece que el solo dicho de los funcionarios policiales, no es suficiente, ni implica la actuación de la justiciable, todos los que estamos en esta sala conocemos como lo son los ingresos petroleros, son propiedad del pueblo venezolano, indirectamente somos propietarios de todas las finanzas públicas, indirectamente esa donación que se hace en ese contrato, no se puede recibir lo que es propio, solicito la nulidad de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, finalmente la justiciable de autos es una estudiante de mercadeo de la universidad jOSE Antonio Páez, no tiene conducta pre delictual, no tiene las condiciones económicas para salir del país, invocando la presunción de inocencia, considere el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, y no se truque la libertad de la ciudadana, cuando la situación del país la llevo a hacer eso, solicito copia certificada de todo el expediente, Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Del Estado Cojedes ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA ADESIDIR Y LO HACE DE LA SIGUIENTE MANERA en acatamiento al contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nª 1749 de fecha 18-07-05 estableció el marco de competencia aplicable en materia de nulidades, y en este sentido señalo que el juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta. Este Juzgador considera necesario realizar algunas consideraciones previas: El legislador previo en los artículos los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen: Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Articulo 179. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones En este sentido de la solicitud de nulidad Absoluta alegada por el defensor privado ciudadano ABG. JESUS ALBERTO GONZALEZ no señala de forma específica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por los funcionarios actuantes que haya ocasionado la vulneración de los derechos y garantías de sus representada asì como tampoco señalo el perjuicio anulatorio tal como lo prevé el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en que forma la actuación de los funcionarios que practicaron el procedimiento ante la inobservancia de las formas procesales atentó contra las posibilidades de actuaciones de su representada en el procedimiento, tomando en consideración que la solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Publico como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado (Sentencia 1520 de fecha 20-07-2007, ponencia Luisa Estella Morales Lamuño Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Respecto a los supuestos existentes para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, que son los mismos cuando dicha nulidad es solicitada por las partes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en la decisión N° 3.242, del 12 de diciembre de 2002 (caso: Gustavo Adolfo Gómez López), que deben ser interpretados de forma restrictiva. Tales supuestos son los siguientes: a) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 191 ahora 175 del Código Orgánico Procesal Pena; b) cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; y c) cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado. Tomando en cuenta lo antes señalado, este juzgador observa, del contenido de los autos que conforman el presente expediente que se pretende la declaratoria de nulidad de de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales. Observa este juzgador que: El Código Orgánico Procesal Penal regula la denominada “fase preparatoria” o de investigación, cuyo objetivo tal y como lo establece el artículo 373 del referido código es el de la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamental la acusación fiscal y la defensa del imputado. Esta labor de investigación, que a decir de Binder “es una actividad eminentemente creativa.; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”, (Binder, Alberto: “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. p. 236) corresponde dentro del proceso penal venezolano al Fiscal del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad de la acción penal. Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado: “El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional. Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del Proceso Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las Constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas España. Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental. Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional. Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento de la solicitud planteada por la defensa técnica solicito la nulidad de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos. En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo: “El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado ahora 174 establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”. Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa. La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…” Concluyendo este tribunal de primera instancia en lo penal en funciones de Control Nº 01del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes concluye que, “…durante tal procedimiento policial Como se puede evidenciar de la doctrina y jurisprudencia antes trascrita no debemos confundir la Por otra parte no debe obviarse que las actuaciones que llevaron a la aprehensión de la persona : GUSTAYMAR DE JESUS ARIAS LEEN, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nª V-24.357.344, natural de Coro Estado Falcón, fecha de nacimiento 03-01-1995, de 21 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio Estudiante, residenciado Urbanización el Morro 02, Calle 138, Casa 16-48, San Diego, Estado Carabobo, Hijo Olibisis Leen (v) y Gustavo Arias (f), Teléfono: 0412-882.05.01. (se deja constancia que el fiscal del Ministerio Público, pasó a narrar detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos), por todo lo antes expuesto y narrado, considera esta representación fiscal que el imputado de autos se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de: TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en los artículo 34, de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO presentada ante el tribunal por el ministerio publico; fueron realizadas por funcionarios de la guardia nacional Bolivariana son competentes para actuar, revestidos de autoridad a fin de cumplir con sus funciones y evitar la comisión de hechos ilícitos, por lo que es digno de credibilidad sus actuaciones, las cuales deben ser estimadas en su conjunto, y estos desde el inicio reflejaron en las actas de investigación todas y cada una de sus actuaciones y condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurre los presuntos hechos punibles y evidencias que fueron incautadas, describiéndolas a cabalidad desde el inicio en las actas procesales, razón por la cual se Declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por el abogado ABG. JESUS ALBERTO GONZALEZ defensa técnica de la imputada. De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal primero de Primera Instancia en lo penal estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del circuito judicial penal del estado Cojedes Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley estima no hay declaratoria de la nulidad, solicitada por el defensor privado ABG. JESUS ALBERTO GONZALEZ ya que no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta DE las actas procesales levantadas por los funcionarios de la guardia nacional…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Constatándose de esta manera que el Juez de la recurrida, dejó claro el motivo por el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por cuanto a consideración del A quo, que durante tal procedimiento policial fue realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, motivo por el cual son competentes para actuar, y por tal están revestidos de autoridad a fin de cumplir con sus funciones y evitar la comisión de hechos ilícitos, siguiendo todas las reglas de actuación previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Penal Adjetiva, notificando de manera debida al Fiscal del Ministerio Público, quien dentro del lapso realizo la presentación de la aprehendida ante el Juez de Control de Guardia, por lo que creo en el ánimo del Juez de la recurrida la credibilidad de las actuaciones practicadas por los referidos funcionarios, y aunado al hecho, que de las actas de investigación y cada una de las actuaciones reflejaron las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el presunto hecho punible, así como de las evidencias incautadas en el procedimiento, describiéndolas a cabalidad desde el inicio de las actas procesales, razón por la cual consideran quienes aquí deciden, como acertada y motivada la decisión dictada por el Juez de la recurrida, ya que no violenta garantía Constitucional alguna, es por lo que, no le asiste la razón al recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Así se decide. En relación con la segunda denuncia que se refiere a: “Violación al principio de legalidad, en virtud que el hecho plasmado en las actuaciones policiales no se subsume en el tipo penal de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos y Materiales Estratégicos (sic)”, en cuanto a este punto de inconformidad se refiere planteado por el recurrente, observa esta Alzada, que del asunto principal de marras signado con el alfanumérico Nº HP21-P-2016-003818 (Nomenclatura interna del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal), en el primer momento de realizarse la presentación de la ciudadana aprehendida ante el Juez de Control, en fecha 29 de febrero del 2.016, el Ministerio Público imputo el delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, ahora bien del asunto principal se evidencia que en fecha 15 de marzo del 2.016, la Fiscalía Decima, solicito por escrito al tribunal de la recurrida que se convocara a una audiencia especial, el cual riela a los folios 106 y 107 del asunto principal, por lo que en fecha 30 de Marzo de 2016, según se evidencia del folio 114 al 116, se celebró audiencia de imputación solicitada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, el Juez de la recurrida al concederle el derecho de palabra a la referida Fiscalía, representada por el Abogado Jesús Superlano, manifestó lo siguiente: “… (…) Acto Seguido se le concede la palabra al Fiscal X del Ministerio Público, ABG. JESUS SUPERLANO, quien expone: “Imputo de conformidad con el principio de legalidad, en este acto a la ciudadana: GUSTAYMAR DE JESUS ARIAS LEEN (…) considera esta representación fiscal que el imputado de autos se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de: REVENTA, previsto y sancionado en los artículo 55, de la Ley Orgánica de Precio Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO... (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). Visto lo anteriormente transcrito, se observa que del punto de inconformidad planteado por el Abogado Jesús Alberto González Leen, al momento de ejercer el presente recurso, en fecha 07 de marzo del presente año, lo realizo el recurrente contra la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez de la Causa en la audiencia especial de presentación de imputados en fecha 29 de febrero del 2.016, momento el cual le imputan a la aprehendida el delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, prevista y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ahora bien resulta evidente concluir que en relación con este punto de inconformidad, en virtud de la nueva calificación dada por el Ministerio Público en la nueva audiencia de imputación, en su condición de titular de la acción penal, hicieron como en efecto es evidente, variar las circunstancia en virtud de la nueva calificación de Reventa, previsto y sancionado en los artículo 55, de la Ley Orgánica de Precio Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que estiman quienes aquí deciden que el motivo de apelación en relación sólo con este punto de inconformidad cesó al momento de la nueva imputación realizada por la Fiscalía Décima del Ministerio, a través de la cual le imputó a la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, el delito de Reventa, motivo por el cual no le asiste la razón al recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Por otra parte el recurrente Solicita la aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quien solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados, en este sentido considera esta Alzada, analizada como han sido las actas que conforman el procedimiento, así como el contenido de la audiencia de presentación de imputado, los autos fundados de la privativa de libertad, así como de la negativa de la solicitud de nulidad realizada por la defensa en la audiencia de presentación, el auto fundado de revisión de medida a favor de la imputada de autos, así como la solicitud de audiencia especial y el contenido de la audiencia especial, en la cual se realizó la imputación de un nuevo delito, actuaciones que constan en el asunto principal que fue debidamente solicitado por esta Sala y en el cuaderno de apelaciones se desprende que en la presente causa se han respetado todos y cada uno de los derechos y garantías tanto Constitucionales como legales y se han seguido todos y cada uno de los pasos, procedimientos y lapsos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el asunto sometido al análisis de esta Alzada considera que no se evidencia el uso abusivo e inapropiado de la acción penal por parte del Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal en representación del Estado Venezolano, por lo que no le asiste la razón al recurrente al solicitar la aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y así se declara. En cuanto a la tercera denuncia que se expresa en los términos siguientes: “la violación al derecho del uso, goce, disfrute y disposición de la propiedad (artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), señala que su defendido posee un contrato de donación, lo que según él, legitima el derecho a disponer de sus bienes (sic)”; esta Alzada observa, que si bien es cierto como lo manifiesta el recurrente de auto referente al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, en cuanto al equipo portátil tableta Canaima, del cual su defendida posee un contrato de donación y por consiguiente según el recurrente arguye, que su patrocinada tiene la legitimidad del referido equipo y puede disponer del mismo, por otro lado, no es menos cierto que en el caso de marras, del propio contrato de donación que riela al folio 31 de asunto principal, del cual se desprende el equipo objeto de donación y las condiciones de la donación, específicamente en una de sus cláusulas expresa textualmente lo siguiente: “… (…) Queda expresamente entendido que la computadora portátil o tableta Canaima identificada en el reverso de este documento, es recibida en calidad de Donación, por lo cual su venta o su compra “está prohibida”. El DONATARIO deberá cuidar el Bien y darle el uso adecuado de acuerdo con el manual de uso del mismo y no deberá cambiarle el sistema operativo (software) ni las aplicaciones. Asimismo, deberá guardar una copia del presente contrato para la reposición en caso de que el Bien presente alguna falla, de conformidad con las Condiciones de Garantía.... (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala). De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el contrato de donación esta en primer término sometido a una serie de condiciones de uso y disposición que fueron debidamente aceptados por quien recibió y conforme firmo el presente contrato de donación, y en segundo lugar se evidencia del contrato de donación que en original riela al folio 31 del asunto principal, que quien firma el contrato de donación en cuestión, es una persona que firma con firma ILEGIBLE y se identifica con el numero de cédula de identidad N° 7.521.960, numero de cedula de identidad este que no coincide con el numero de cedula de la ciudadana Gustimar de Jesús Arias Leen, cuya cedula de identidad es V-24.793.162, según se evidencia del acta de la audiencia de presentación de imputados que reíla a los folios 41 al 46 del cuaderno de apelaciones, por lo que resulta evidente que la depositaria de la donación realizada no es la ciudadana imputada por lo que la defensa aduce de parte de su representada, el ejercicio de un presunto derecho de propiedad y disposición del cual no es depositaria, ya que es evidente que no es la ciudadana Gustaymar De Jesús Arias Leen, quien tiene, según el contrato de donación el derecho de disponer del bien, por lo que al publicar el equipo portátil tableta Canaima, en las redes sociales (FACEBOOK), del cual estaba pidiendo una cantidad de dinero según se desprende del acta policial realizada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, específicamente en la página (VENTAS y SUBASTAS COJEDES), la cual corre inserta a los folios nueve (09) y diez (10) del presente cuaderno recursivo, dejando en evidencia que la mencionada ciudadana no tiene el derecho a disponer de dicho equipo, ya que ese bien fue adquirido mediante un contrato de donación por parte del Estado Venezolano, por lo que no le asiste la razón al recurrente en cuanto al punto de inconformidad se refiere. Finalmente en este orden de ideas, y habiendo quedado establecidas las razones que llevaron al Juez de Instancia a dictar su decisión, así como los diversos elementos que se enlazan entre si y que converjan a un punto o conclusión sobre el cual descansa la decisión, y habiendo efectuado la recurrida un análisis de los supuestos de los artículos antes mencionados, se considera que la decisión revisada se encuentra motivada. En consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 03 de Marzo del referido año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud incoada por la Defensa Privada Abogado Jesús Alberto González Leen, referente a la nulidad absoluta de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, en el asunto penal seguido a la imputada GUSTAYMAR DE JESÚS ARIAS LEEN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado Jesús Alberto González Leen, Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Febrero de 2016, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 03 de Marzo del referido año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud incoada por la Defensa Privada Abogado Jesús Alberto González Leen, referente a la nulidad absoluta de las actas procesales efectuadas por los funcionarios, por franca inobservancia del debido proceso y de las normas procesales, en el asunto penal seguido a la imputada GUSTAYMAR DE JESÚS ARIAS LEEN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine. Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los doce (12) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ PRESIDENTA DE LA CORTE GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR (PONENTE) MARLENE REYES ROMERO SECRETARIA DE LA CORTE En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 9:20 horas de la mañana.- MARLENE REYES ROMERO SECRETARIA DE LA CORTE RESOLUCIÓN: N° HG212016000244. ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2016-003818. ASUNTO: N° HP21-R-2016-000081. MHJ/GEG/FCM/mrr/j.b.-