TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 03 de Septiembre de 2015
205° y 156°

RESOLUCIÓN N° HG212015000241
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2015-002302
ASUNTO : HP21-R-2015-000156
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DELITO: ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD.
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO NILSON ESTRADA NOGUERA, FISCAL AUXILIAR INTERINO DE LA FISCALÍA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADO: ANDRÉS EDUARDO CÁRDENAS MORA.

VÍCTIMA: (IDENTIDAD OMITIDA).

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO JUAN GÓMEZ.

RECURRENTE: ABOGADO JUAN GÓMEZ, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE DEFENSOR PRIVADO.

Se evidencia que, en fecha 13 de agosto de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el ciudadano Abogado Juan Gómez, con el carácter de Defensor Privado, en el asunto principal signado con el número Nº HP21-P-2015-002302, en contra de la decisión que fue dictada en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante auto fundado que acordó fijar la audiencia de prueba anticipada, seguida en contra del ciudadano Andrés Eduardo Cárdenas Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado en Grado de Continuidad. En fecha 17 de agosto de 2015, se le dio entrada, y se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones, se designó como ponente al Juez Gabriel España Guillen, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 19 de Mayo de 2015, se dictó auto donde se acordó declarar Admisible el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Juan Gómez, con el carácter de Defensor Privado, en el asunto principal signado con el número Nº HP21-P-2015-002302, en contra de la decisión que fue dictada en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión en fecha 09 de marzo de 2015, de la siguiente manera:
“...ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: ...CUARTO: Se acuerda la audiencia de Prueba Anticipada para el Veinticuatro (24) de Marzo de 2015, a las 9:50 am...” (Copiado textual y cursiva de la Sala).

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El ciudadano Abogado Juan Gómez, con el carácter de Defensor Privado, fundamenta su recurso de apelación de auto, en los siguientes términos:
“...JUAN GOMEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Impre-abogado al N° 36.799, en mi condición de defensor privado del ciudadano ANDRES EDUARDO CARDENAS MORA, (...), ante su competente autoridad ocurro y expongo: De conformidad con lo previsto el numeral quinto (5) del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440, eiusdem. APELO, de la decisión de este Tribunal en la realización de la audiencia donde se efectuó o realizó la prueba anticipada en fecha dieciséis de julio de dos mil quince (16/07/15, en efecto ciudadana Juez analizar el caso, a pesar que está defensa hizo oposición razonada del porqué consideraba que no debería realizarse la prueba anticipada, el juzgador omitió hacer el pronunciamiento respectivo sobre la justificación fiscal y los argumentos de la defensa, para hacer necesaria la práctica de la prueba anticipada, la cual materializó como se indicó, sin el pronunciamiento jurisdiccional requerido, el cual constituye uno de los extremos de la garantía a la tutela judicial efectiva. De un recorrido de la presente causa, se podrá observar que en el momento de la celebración de la audiencia de presentación del imputado ante el Juez de Control, el Ministerio Público manifestó "... de igual forma solicito prueba anticipada de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal...” folios 34. Al culminar dicha audiencia el Juez de la causa entre otras cosas acordó “...TERCERO: Se acuerda la audiencia de Prueba Anticipada..." folios 36. No obstante al momento de hacer el auto fundamentando su decisión el Juez de la causa se limitó una vez más a señalar “... CUARTO: Se acuerda la audiencia de Prueba Anticipada para..."
Folios 44. Al respecto esta defensa privada observa que si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, en decisión Nº 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó:
“...esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante.
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otros casos por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho-generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le comunica prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deber ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quiénes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública....”
No menos cierto es que el legislador al señalar la excepción de inmediación que DEBE existir entre los medios de prueba y el juzgador, estableció la prueba anticipada, pero esta excepción no está sujeta a un simple requerimiento o solicitud por las partes y mucho menos quien la concede u otorga la misma tiene una serie de requisitos que DEBE cumplirse, en efecto señala el legislador Peino en su artículo 289, eiusdem
"...Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública..."
De la norma en cuestión se deduce claramente que en los casos en que excepcionalmente se admita en un juicio una prueba anticipada de declaración de testigo por existir obstáculo difícil de superar, el juzgador de juicio debe motivar por qué admite o niega tal elemento probatorio; y ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de inmediación, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal".
Ciertamente, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación. En el presente caso, se advierte el vicio de inmotivación, toda vez que el Juez de control admitió la testimonial como prueba anticipada de la víctima, omitiendo el pronunciamiento motivado de las razones por la cuales consideraba que era necesario el testimonio bajo prueba anticipada; lo cual se traduce en el vicio de inmotivación del auto, que conforme al artículo 174 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva su nulidad absoluta. En razón de lo antes expuesto, su fundamentos y consideraciones, esta defensa, solicito se declare CON LUGAR dicho Recurso, y declare NULO la solicitud hecha por el Ministerio Público, que de manera alegre sin justificar la misma hizo, de igual manera el Juez de la causa concedió tal solicitud, no motivando sus decisiones, razón ésta que causa una indefensión a mi defendido. San Carlos a los 22 días del mes julio 2015...”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Nilson Xavier Estrada Noguera, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, DIÓ CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos.
“...Quien suscribe, abogado NILSON XAVIER ESTRADA NOGUERA, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente, autoridad refiriéndome al asunto No. HP21-P-2015-002302 (HP21-R-2015-000156), en tiempo útil y legal, a los fines de dar formalmente CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado Juan Gomez, en su condición de defensor privado del imputado ANDRES EDUARDO CARDENAS MORA, contra la decision pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 16/07/2015, mediante la cual el tribunal acordó entre otras cosas REALIZAR PRUEBA ANTICIPADA PARA ESCUCHAR EL TESTIMONIO DE LA VITIMA. Atal efecto, fundamentó el presente escrito en los siguientes términos:
I
RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.
Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, En el presente caso, cabe destacar que el ciudadano ANDRES EDUARDO CARDENAS MORA; conoce a la adolescente víctima, mediante el envío de mensajes de texto; enamorándola y seduciéndola al invitaría a su residencia que queda ubicada en el sector Camoruco, municipio San Carlos, estado Cojedes. Siendo el caso que en fecha 24/02/2015 y 02/03/2015, aproximadamente en horas de la tarde, la adolescente [...], de catorce (14) años de edad para el momento de los hechos, se traslada bajo amenaza por parte del imputado desde la ciudad de San Rafael de Onoto estado Portuguesa, hasta la residencia de este en el sector Camoruco, municipio San Carlos, estado Cojedes, donde el mismo procedió a acostarla en la cama de una de las habitaciones de dicha vivienda y posteriormente la penetro por vía vaginal con su miembro Viril..
II
CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACIONFISCAL PARA DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA.
Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, acudo a su competente autoridad, a los efectos de dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa técnica del ciudadano ANDRES EDUARDO CARDENAS, en virtud de que esta representación fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente.
Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación, fue que la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16/07/2015, llevo a cabo PRUEBA ANTICIPADA PAHA ESCUCHAR EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA a pesar de la oposición hecha por la defensa previa realización de la audiencia.
Ahora bien es de acortar que la audiencia de PRUEBA ANTICIPADA PARA ESCUCHAR EL TESTIMONIO de la víctima que se llevo a cabo en fecha 16/07/2015, había sido solicitada previamente por esta representación Fiscal en fecha 05/03/2015 en Audiencia de Oral y Privada de Presentación Privada, siendo acordada la misma en la referida fecha por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, no ejerciendo para dicha oportunidad oposición o recurso la defensa técnica ni mucho menos en fechas posteriores, feneciendo pues el lapso de la defensa técnica para interponer sus quejas ante el tribunal. Al respecto en cuanto a la interposición de los Recursos de Apelación de Auto nuestra norma adjetiva penal en su articulo 440 establece que:
Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. (Negritas y subrayado nuestra).
Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en et escrito de interposición.
Por otra parte en fecha 16/07/2015, se presenta una incidencia previa a la celebración de Audiencia de Prueba Anticipada, en virtud de que la defensa hace oposición a ésta, alegando la inmotivación en cuanto a la solicitud realizada por la vindicta publica y al dictamen del tribunal que acordó la practica de la prueba anticipada en fecha 05/03/2015. Declarando la Juez para su oportunidad sin lugar tal oposición por no tener asidero lega alguno procediendo a ejecutar la celebración de la prueba anticipada corno en efecto se hizo.
Razón anterior por la cual considera esta representación Fiscal que el alegato de la defensa para la interposición del presente recurso de apelación no tiene asidero legal alguno, pues imperando en nuestro proceso penal acusatorio la preclusividad de los actos procesales se observa que desde la fecha 05/03/2015, en la cual el Tribunal Tercero de primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes no se interpuso recurso alguno en el lapso legal correspondiente en relación el dictamen proferido por el tribunal, en fecha 05/03/2015, por lo que mal podrá interponerlo en esta oportunidad.
III
PETITORIO
En consecuencia en virtud de todos y cada Uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido de la Audiencia de Prueba Anticipada celebrada en fecha 16/07/2015; Y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado Juan Gomez, en su condición de defensor privado del imputado ANDRES EDUARDO CARDENAS MORA.
A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro del asunto penal HP21-P-2015-002302, o en su defecto Copia Certificada de la misma.
Es justicia que espero merecer en la ciudad de San Carlos, a los Cuatro días (04) días del mes de Agosto del año dos mil quince (2015)...”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
El recurrente ciudadano Abogado Juan Gómez, Defensor Privado, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 09 de marzo de 2015, mediante auto fundado que acordó fijar la audiencia de prueba anticipada, en la causa seguida al imputado Andrés Eduardo Cárdena Mora, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Agravado en Grado de Continuidad.
Ahora bien, es importante señala en contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal el cual precisa lo siguiente:

“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes, podrá requerir al Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”. (Copia textual, negrillas y cursiva de la Alzada).

En tal orientación, la Sala Constitucional, en decisión Nº 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó:
“...esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante.
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara...” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Ahora bien, el recurrente denuncia en su recurso que el Tribunal de Control acordó entre otras cosas, celebrar la audiencia especial de prueba anticipada a la víctima de autos, observa esta Alzada que en fecha 09/03/2015, el Tribunal acordó la solicitud fiscal en los términos siguientes:
“...Por todas estas consideraciones por lo que ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: ...CUARTO: Se acuerda la audiencia de Prueba Anticipada para el Veinticuatro (24) de Marzo de 2015, a las 9:50 am...” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Considera esta Alzada que la que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, así mismo la jurisprudencia vinculante antes citada, trae un sistema de protección del interés superior del niño, niña y adolescente que debe interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído y su derecho a no ser re victimizado en las condiciones que no le causen un prejuicio mayor del que han sufrido con ocasión del delito.
Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente, se concluye que la razón no le asiste al recurrente por lo que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano Abogado Juan Gómez, en su carácter de Defensor Privado, en consecuencia; SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante auto fundado que acordó fijar la audiencia de prueba anticipada, en la causa principal identificada con el alfanumérico HP21-P-2015-002302, seguida en contra del ciudadano ANDRÉS EDUARDO CÁRDENAS MORA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, con relación al artículo 259 del primer aparte de la mencionada Ley, concatenado con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITDA). Así se Decide.

VI
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano Abogado Juan Gómez en su carácter de Defensor Privado. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante auto fundado que acordó fijar la audiencia de prueba anticipada, en la causa principal identificada con el alfanumérico HP21-P-2015-002302, seguida en contra del ciudadano ANDRÉS EDUARDO CÁRDENAS MORA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, con relación al artículo 259 del primer aparte de la mencionada Ley, concatenado con el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITDA). Así se Decide.
Notifíquese a las partes de la presente decisión Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los Tres (03) días del mes de Septiembre de Dos mil Quince (2015). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
¬MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

DAMELLYS PONCE RAMOS
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 03:04 horas de la tarde.

DAMELLYS PONCE RAMOS
SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/DP/Nh.-