TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 09 de Noviembre de 2015.
205° y 156°

RESOLUCIÓN Nº HG212015000330
ASUNTO PRINCIPAL: HK21-P-2011-000029
ASUNTO: HP21-R-2015-000211
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO MANUEL JOSÉ MARCANO VALERIO, FISCAL PRINCIPAL DE LA FISCALÍA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ACUSADO: PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER.

DEFENSORA PÚBLICA: ABOGADA MARIELBA CASTILLO.

RECURRENTE: ABOGADO MANUEL JOSÉ MARCANO VALERIO, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Octubre de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de Agosto de 2015, mediante auto fundado, en el cual declaró sin lugar la solicitud de la representación fiscal, por cuanto no estaban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, dándosele entrada en fecha 15 de Octubre de 2015, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 20 de Octubre de 2015, se dictó auto donde se acordó, declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de Agosto de 2015, asimismo se acordó solicitar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, la causa original N° HK21-P-2011-000029 (Nomenclatura Interna de ese Tribunal), a los fines de la emisión del pronunciamiento correspondiente al Recurso de Apelación ejercido en el caso de especie por la representación fiscal.
En fecha 26 de Octubre de 2015, se dictó auto donde se acordó no agregar a las actuaciones el asunto principal N° HK21-P-2011-000029, recibido en este Despacho procedente del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, por cuanto había de ser devuelta una vez revisada la misma.
En fecha 09 de Noviembre de 2015, se dictó auto donde se acordó devolver el asunto principal N° HK21-P-2011-000029, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 18 de Agosto de 2015, mediante auto fundado, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión en los siguientes términos:

“...Por todo lo antes expuesto ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY acuerda PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por el ABG. MANUEL MARCANO VALERIO en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio publico ya que no se encuentran dado los supuestos para declarar la Contumacia del acusado PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER tal como se evidencia en la presente causa no consta que el acusado haya sido convocado para el juicio, estando la causa en espera de juicio oral para el 07 de octubre de 2015 08.30 am y se evidencia que en fecha 16 de abril de 2012 la defensa pública del acusado consigno informe médico en la que se evidencia que el acusado sufrió un accidente de tránsito y presento politraumatismo generalizado y craneoencefálico siendo hospitalizado a cargo de neurocirugía y se indico reposo absoluto, consignación que realizo la defensa a los fines de justificar el régimen de presentaciones. SEGUNDO: Se acuerda notificar a las partes. Se ordena librar boleta de citación al acusado para el día 07 de octubre de 2015 a las 08:30 am a la dirección: SECTOR LA FLORESTA, CALLE LARA, CASA 516, TINAQUILLO ESTADO COJEDES, con la observación para el acusado PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, que si no comparece será librada una orden de aprehensión, así mismo se ordena consignar informes médicos actualizados para determinar su estado de salud. Así se decide cúmplase lo ordenado...” (Copia textual, cursiva de la Sala).

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El recurrente ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación, en los siguientes términos:

“...Quien suscribe, MANUEL JOSE MARCANO VALERIO, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes con Competencia Especializada en materia Para La Defensa De La Mujer, en ejercicio de las atribuciones que nos confieren los artículos 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo pautado en el artículo 439 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Juicio N° 1 de esta Circunscripción Judicial en fecha 18 de Agosto de 2015, notificada mediante boleta N° HK210F020150111173 de fecha 26-08-15 recibida en esta Fiscalía en fecha 31-08-2015.
El referido asunto es instruido en contra del ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, (…), en la que figura como víctima directa la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en la que decidió NEGAR LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, fundamentando su decisión en que "…Después de un estudio minucioso del expediente se puede evidenciar que el acusado PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, en cuanto a los llamados realizados por el Tribunal no se observa una boleta de citación efectiva que haga presumir en esta juzgadora que el mismo haya quedado debidamente convocado a las audiencias para la celebración del juicio oral y público en la presente causa...”
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PROPUESTO
PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
Solicitamos formalmente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, una vez que verifique todos y cada uno de los requisitos de forma y de fondo del presente recurso declare su ADMISIBILIDAD y en consecuencia entre a conocer del fondo de la denuncia que se formula en el capítulo que forma parte del presente recurso y a tal efecto, a los fines de dar estricto cumplimiento a los requisitos legales pasamos a exponer:
Como representantes del Ministerio Público, nos encontramos LEGITIMADOS activamente para ejercer todos y cada uno de los recursos que me confieren la Constitución y las leyes, tal y como lo disponen los artículos 285.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo pautado en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que indiscutiblemente se cumple con el primero de los requisitos del Principio de Impugnabilidad Objetiva para el ejercicio de los recursos que nos confiere el Legislador en materia Penal, para impugnar las decisiones judiciales.
El medio impugnativo de apelación de autos que se interpone en esta misma fecha, resulta tempestivo, por cuanto desde el día treinta y uno (31) de agosto de 2015, fecha en la que se notifica formalmente a esta Fiscalía la decisión judicial impugnada, hasta el día de hoy han transcurrido un total de tres (03) días hábiles, de manera que se cumple con el segundo de los requisitos formales del principio de Impugnabilidad Objetiva, exigido por el artículo 428 literal b) del mencionado texto adjetivo, resultando en consecuencia TEMPESTIVO, el recurso de apelación aquí propuesto.
Y como tercer requisito, exigido por el Artículo 428 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal, es que la decisión recurrida sea IMPUGNABLE, como en efecto lo es toda vez que se trata de una decisión que declara, la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de Libertad y en consecuencia, declara la improcedencia de una medida cautelar privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público; lo cual lo hace recurrible a tenor de lo pautado en el artículo 439 cardinal 4 eiusdem. Cumpliéndose a cabalidad con los requisitos de forma para la admisibilidad del recurso interpuesto.
Por lo antes expuesto, solicito formalmente se declare ADMISIBLE el recurso aquí intentado, y en consecuencia se entre a conocer el fondo de las denuncias formuladas, con las consecuencias legales que de ella dimanen.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Visto el pronunciamiento del tribunal a quo en fecha 18/08/2015, mediante auto motivado, en la cual acordó NEGAR LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA POR INCUMPLIMIENTO, SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, alegando que: "…porque habiéndose prolongado el juicio no se observa que el mismo haya sido por culpa del acusado, se evidencia que en fecha 16-04-2012 la defensa pública del acusado consignó informe médico en el que se evidencia que sufrió un accidente de tránsito presentando politraumatismos generalizados y craneoencefálico siendo hospitalizado a cargo de neurocirugía y se indicó reposo absoluto, consignación que realizó la defensa a los fines de justificar el régimen de presentaciones..."
ÚNICA DENUNCIA
De conformidad con pautado en el artículo 439 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo del mencionado fallo antes indicado, por las consideraciones siguientes:
Considera esta Representación Fiscal, de manera respetuosa que el Tribunal a quo no esgrimió en lo absoluto, argumentos suficientes, lógicos y ajustados a derecho en su decisión para negar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, y que de igual manera no observó ni tomó en cuenta lo que resulta evidente en el caso de marras; el Ministerio Público lo que pretende es darle celeridad procesal al asunto penal y así cumplir con todas y cada una de las exigencias tanto de orden constitucional, como legal y jurisprudencial, ya que efectivamente al ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, le fue impuesta una medida cautelar menos gravosa de detención domiciliaria en principio, posteriormente ampliada por una de presentación periódica cada 15 días por ante el Tribunal de Control 3, constando en actas que la misma fue ampliada para el momento de la celebración de la audiencia preliminar a una vez al mes sin que haya habido otro pronunciamiento del Tribunal al respecto; por lo que hasta la presente fecha subsiste la obligación para el acusado de cumplir con la medida que le fue impuesta.
La Juez señala en su decisión que consta en actas informe médico pormenorizado consíqnado por la Defensora Pública del acusado, el cual certifica que sufrió un accidente de tránsito y que amerita reposo absoluto, sin embargo, hasta la presente fecha se ha fijado la celebración del juicio en reiteradas (8) ocasiones sin que el acusado comparezca a una sola de ellas, lo cual constituye un evidente incumplimiento de la obligación de comparecer a los actos para los cuales sea notificado por el Tribunal.
No existe en la causa justificación alguna que haya presentado el acusado o su defensa posterior a la fecha 16-04-2012, así como tampoco información o actualización de sus datos de ubicación y contacto, por lo que debemos entender que no han variado, sin embargo a lo largo de estos últimos tres años en las múltiples ocasiones en que se ha fijado la celebración del juicio, manifiesta la Juez a quo que el acusado de autos no ha sido notificado formalmente, señalando en su decisión: "…en cuanto a los llamados realizados por el Tribunal no se observa una boleta de citación efectiva que haga presumir a esta juzgadora que el mismo haya quedado convocado a las audiencias para la celebración del juicio oral y público en la presente causa..."
Frente a esta afirmación de la jueza nos preguntamos entonces cuáles son las medidas que ha tomado el Tribunal en el uso de sus potestades de Dirección y Disciplina necesarias para garantizar la eficaz realización de los actos, tal como lo señala el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, no debiendo limitarse a simplemente levantar un acta para diferir la celebración del juicio de manera autómata, sin tomar medidas que efectivamente nos permitan asegurar la consecución de los fines del proceso penal.
Está claro en la presente causa, que fueron observados todos y cada uno de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente, habida cuenta que al acusado de autos se le informó desde el primer momento en que se sometió a la persecución penal, sobre el deber de informar y justificar al Tribunal los motivos de alguna incomparecencia a cualquier acto, siendo esta una actitud en extremo garantista de los principios fundamentales consagrados a favor del justiciable y no puede considerarse como justificación posible una certificación médica emitida hace más de tres años.
En este sentido, es necesario indicar que la única intención del Ministerio Público al solicitar la revocatoria de la medida cautelar y por ende la orden de aprehensión en contra del ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, es a los fines de garantizar la continuidad del proceso, como lo señala la sentencia N° 1666, de fecha 28-11-2013, con ponencia de la Dra Carmen Zuleta de Merchán, donde sostuvo: ''…En efecto, esta Sala, mediante decisión N° 730/2007 del 25 de abril, caso: Pedro A. Belisario Flames, estableció que ante la conducta contumaz del procesado en libertad el juez está autorizado para decretar, de oficio e inaudita altera pars, la orden de aprehensión en procura de llevar adelante el proceso. En consonancia, con el precedente judicial parcialmente transcrito, la orden de aprehensión dictada por la Jueza Décima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no comportó en modo alguno una ostensible violación al ordenamiento jurídico vigente ni a ninguno de los supuestos establecidos en la ley para el ejercicio del avocamiento como potestad excepcional, por cuanto dicha decisión, en primer lugar, se debió al ejercicio coactivo del Estado a los fines de posibilitar la celebración de la audiencia preliminar, no siendo exigible en estos casos al Juez de Control el análisis exhaustivo y la comprobación de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 (hoy artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal, menos aún cuando, tal y como se estableció en el precedente vinculante parcialmente transcrito supra, la orden de aprehensión tiene como objetivo garantizar la tanto presencia del imputado como la realización de un juicio sin dilaciones indebidas..."
Ahora bien, lo que debía hacer el Tribunal era librar la orden de aprehensión en contra del imputado de autos y verificar su estado de salud física, dejándolo privado de Libertad hasta la celebración del acto retardado, ya que de lo contrario no tiene sentido acordar una orden de aprehensión del imputado contumaz en los asuntos penales paralizados, si cuando logramos la presencia del imputado, lo sometemos a la medida cautelar que estaba incumpliendo, sin celebrar el acto procesalestancado, trayendo como consecuencia el transcurso de largos periodos de tiempo sin la celebración de los actos, tal como lo que sucede en el caso de marras en el cual han transcurrido cinco (5) años tratando de celebrar un juicio por un delito bastante grave, como lo es el de VIOLENCIA SEXUAL, afectándose así la garantía constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
En el caso de marras, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio público, se atiende al principio de proporcionalidad, atendiendo al comportamiento del ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, frente al proceso, el cual se encontraba paralizado en atención a la conducta contumaz del imputado de no cumplir con la medida cautelar que le fue impuesta en una ocasión, por lo que resulta contradictorio imponerle la misma medida cautelar que ya incumplió sin que se logre la celebración del acto y sin garantía alguna de que no volverá a ausentarse del proceso penal.
Finalmente, con relación a las circunstancias que acreditan el peligro de fuga, es necesario concluir que existe un evidente peligro de pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por consiguiente en opinión de quien aquí suscribe lo procedente y ajustado a derecho, en virtud de las circunstancias producto de la conducta desplegada por el ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, es revocar la media cautelar menos gravosa y librar la orden de aprehensión en contra del acusado de autos, solicitada por esta Representación Fiscal, a los fines de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso penal iniciado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente en la señalada norma adjetiva con el fin de garantizar que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema de Justicia Venezolano.
PETITORIO
Es por lo que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, y de conformidad con lo establecido en los artículos 439 cardinal 4 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente el recurso de apelación de autos, en virtud de tratarse de una decisión que declara la procedencia o no de una medida sustitutiva.
Y Considerando de igual manera que:
"La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.
Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad". (Sentencia 085/05/05/2005, Ponente Dr. Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).
En consecuencia solicito que la Corte de Apelaciones del estado Cojedes Admita el mismo y lo declare CON LUGAR anulando la decisión recurrida y ordenando que se le acuerde al ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, (…) la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por los señalamientos antes expuestos, para garantizar los fines del proceso, con las consecuencias repositorias aquí solicitadas. De igual forma solicito:
PRIMERO: Se declare la Admisibilidad del presente recurso de apelación interpuesto por esta Representante Fiscal.
SEGUNDO: Se decrete la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER, plenamente identificado en las actas, a los fines de garantizar las resultas finales del proceso, y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema de Justicia Venezolano.
TERCERO: Se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, revoque la decisión impugnada, y se decrete la procedencia de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad. (Copia textual, cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana Abogada Marielba Castillo, en su condición de Defensora Pública, DIÓ CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, MARIELBA CASTILLO, venezolana, mayor de edad, con domicilio en San Carlos, estado Cojedes, titular de la Cédula de Identidad Nro.8.666.721, actuando en mi carácter de Defensora Pública Penal Sexta, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Cojedes, en representación de los derechos e intereses del acusado GUTIEEREZ FERRER PABLO EMILIO, en el Asunto Nro. HK21-P-2011-000029, HP21-R-2015-000211, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, concurro a los fines de DAR CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN en contra del Auto de fecha 18 de AGOSTO de 2015, donde el Tribunal acuerda que no se encuentra la conducta contumaz del sujeto y acuerda notificar el juicio para el día 07/10/2015 a las 8:30 a.m. Ahora bien, encontrándonos dentro del plazo legal correspondiente, de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que se fundamenta esta Representación de la Defensa para dar contestación al recurso:
señala la ciudadana Juez en su decisión lo siguiente: "….Para que un ciudadano sea condenado contumaz debe habersele otorgado el derecho a notificarlo y este haya demostrado, en contumacia, su voluntad de no someterse al proceso penal- Se habla de "contumaz", como un medio de recalcar que es el sujeto, el procesado, quien asume la actitud frente al proceso. El ser contumaz radica no tanto en el hecho de ausentarse del proceso, sino en lo que revele tal comportamiento, no es una mera ausencia, sino un estado calificado como de oposición a la realización de los fines sociales que se le han asignado al proceso".-
En el presente caso, mi representado no ha sido notificado a los actos de juicio oral y publico, si constara en la causa la notificación del mismo o y su incomparecencia sin ninguna justificación podría tenerse esa conducta como contumaz, pero mi representado, tal como se evidencia en la causa, sufrió serias lesiones que le impidieron por un largo plazo comparecer a dar cumplimiento a la medida impuesta, todo lo cual se evidencia de la causa, donde constan los informes médicos.- Aunado a que esta amparado de varios derechos que le permiten llevar su juicio en libertad, ademas de estar revestido de la presunción de inocencia, mal puede la representación fiscal solicitar se le libre orden de aprehensión si no esta debidamente notificado.-
Artículo 9:
Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación de la libertad o de otros derechos del imputado, o de su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictiva mente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta..."
Artículo 229:
"Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en Libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La Detención Domiciliaria es una medida de coerción Personal, que sólo procederá cuando las demás medidas cautela res sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
PETITORIO FINAL
Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados solicito, Primero: Que el recurso interpuesto por el representante de la Vindicta Publica, sea declarado sin lugar y se mantenga a mi representado en el goce de sus derechos como ciudadano venezolano, de ser juzgado en libertad. JUSTICIA A LA FECHA DE SU PRESENTACION…”. (Copia textual, cursiva de la Sala).

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:
Luego de revisado el recurso de apelación, el cual fuere interpuesto por el ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de Agosto de 2015, mediante auto fundado, en el cual declaró sin lugar la solicitud de la representación fiscal, por cuanto no estaban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.
Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:
“...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 eiusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 eiusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido, tal como ocurrió en la presente causa siendo acordada la medida de detención domiciliaria al acusado de autos en fecha 17-11-2009, siendo revisada la misma por el Tribunal de Control en fecha 29-06-2010, acordando la medida cautelar de presentación de imputados, cada ocho (08) días ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
El Juez puede dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el acusado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a necesidad y proporcionalidad del caso.
Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:
"...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente.... ".

En el caso en estudio, el Juez de Control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal en contra del imputado, así como también las de protección y seguridad a favor de la víctima, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, claro está tomando muy en cuenta que se trata de delitos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como son los delitos de Violencia Física Agravada y Violencia Sexual Agravada, previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada en este recurso de apelación de autos, en el que la recurrida negó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal, ya que no se encontraban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado Pablo Emilio Gutiérrez Ferrer; es importante indicar que en la decisión recurrida se encuentran explanadas las razones por las cuales el Tribunal consideró que no estaban dados los supuestos, por cuanto no constaba que el acusado haya sido convocado para el juicio, estando la causa en espera de juicio oral para el 07 de Octubre de 2015, a las 08.30 am y se evidencia que en fecha 16 de abril de 2012, la defensa pública del acusado consignó informe médico en la que se evidenciaba que el acusado sufrió un accidente de tránsito y presentó politraumatismo generalizado y craneoencefálico siendo hospitalizado a cargo de neurocirugía y se indicó reposo absoluto, consignación que realizó la defensa a los fines de justificar el régimen de presentaciones.
Al respecto, no existe disposición legal que obligue al Juzgador a mantener la medida de privación de libertad en esta etapa del proceso, aun encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos una cautelar sustitutiva menos gravosa; por el contrario en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

"...Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta... ".

Igualmente el artículo 243 eiusdem establece:

"...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este Código... ".

En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la Sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:
(Sic) "...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres... ".

Continua señalando la sentencia aludida:

(Sic) “…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano... ".

El Juez de Control, negó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por la representación fiscal, ya que no se encontraban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado Pablo Emilio Gutiérrez Ferrer; en tal sentido, es importante precisar lo siguiente:
En el presente caso señala el recurrente: “…En el caso de marras, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio público, se atiende al principio de proporcionalidad, atendiendo al comportamiento del ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, frente al proceso, el cual se encontraba paralizado en atención a la conducta contumaz del imputado de no cumplir con la medida cautelar que le fue impuesta en una ocasión, por lo que resulta contradictorio imponerle la misma medida cautelar que ya incumplió sin que se logre la celebración del acto y sin garantía alguna de que no volverá a ausentarse del proceso penal.…”.
Por su parte en el fallo impugnado se observa que la recurrida al momento de negar dicha medida y orden de aprehensión señaló: “…de un estudio minucioso del expediente se puede evidenciar que el acusado PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, en cuanto a los llamados realizados por el tribunal no se observa una boleta de citación efectiva que haga presumir en esta juzgadora que el misma haya quedado debidamente convocado a las audiencias para la celebración del juicio oral y público en la presente causa, estando la causa en espera de juicio para el 07 de octubre de 2015……… Ahora bien, estima este tribunal que el ciudadano PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER no ha desarrollado una conducta que pueda ser considera como contumaz dentro del proceso, porque habiéndose prolongado el juicio no se observa que el mismo haya sido por culpa del acusado, se evidencia que en fecha 16 de abril de 2012 la defensa pública del acusado consigno informe médico del acusado en la que se evidencia que sufrió un accidente de tránsito presento politraumatismo generalizado y craneoencefálico siendo hospitalizado a cargo de neurocirugía y se indico reposo absoluto, consignación que realizo la defensa a los fines de justificar el régimen de presentaciones, este Tribunal le recuerda al acusado la obligación que como sujeto procesal sometido a proceso penal, tiene de comparecer a los actos para los que sea válidamente convocado.…”.
En este orden de ideas difiere esta alzada del argumento señalado por el recurrente en cuanto al hecho de que la recurrida no esgrimió argumentos suficientes, lógicos para negar la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues la recurrida si indica los motivos, asimismo verifica este tribunal que, no basta la incomparecencia del acusado al llamado, sino que efectivamente lo hayan notificado o citado al acto, lo cual se puede evidenciar de las actuaciones que cursan en el asunto principal Nº HK21-P-2011-000029, que riela al folio 86 de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 26-09-2011, por la defensora pública Abogada Marielba Castillo, donde manifiesta al tribunal que su defendido se encuentra hospitalizado en el Hospital Militar en el Departamento de Terapia Intensiva, anexando constancia médica, posteriormente en fecha 18-01-2012, la defensora pública Abogada Marielba Castillo, consigna informe médico donde se deja constancia de las lesiones sufridas, que riela al folio 111 de la segunda pieza, igualmente en fecha 16-04-2012 la defensora pública consignó informe médico del acusado, informando al tribunal los motivos por los cuales el acusado no ha cumplido con la medida cautelar impuesta, el cual riela del folio 155 al folio 157 de la segunda pieza, lo que evidencia que no se pudo realizar una efectiva citación al acusado para el juicio oral y público fijado en la presente causa, ahora bien observa este tribunal que la recurrida al momento de dictar su decisión acordó: “…Se ordena librar boleta de citación al acusado para el día 07 de octubre de 2015 a las 08:30 am a la dirección: SECTOR LA FLORESTA, CALLE LARA, CASA 516, TINAQUILLO ESTADO COJEDES, con la observación para el acusado PABLO EMILIO GUTIERREZ FERRER, que si no comparece será librada una orden de aprehensión, así mismo se ordena consignar informes médicos actualizados para determinar su estado de salud…”, observando este tribunal que, de la revisión del acta levantada con ocasión a la fijación del juicio oral en fecha 07-10-2015, que riela al folio 202 de la segunda pieza, que la recurrida deja constancia de la comparecencia del acusado al acto y la defensora publica consignó informe médico en cuatro folios, por lo que, mal puede alegar el recurrente que el acusado Pablo Emilio Ferrer presenta una conducta contumaz, cuando se evidencia su comparecencia al acto y las ganas de someterse al proceso, razones por las cuales considera esta alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de Agosto de 2015, mediante auto fundado, en el cual declaró sin lugar la solicitud de la representación fiscal, por cuanto no estaban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA

De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Manuel José Marcano Valerio, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, y, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 18 de Agosto de 2015, mediante auto fundado, en el cual declaró sin lugar la solicitud de la representación fiscal, por cuanto no estaban dados los supuestos para declarar la contumacia del acusado PABLO EMILIO GUTIÉRREZ FERRER, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA y VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA. Así se declara.
Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Nueve (09) días del mes de Noviembre de dos mil Quince (2015). Año: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZ PONENTE JUEZ SUPERIOR

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA
En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 12:25 horas de la tarde.

LUZ MARINA GUTIÉRREZ
SECRETARIA

MHJ/GEG/FCM/LMG/Lg.-