TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 02 de junio de 2015.
205° y 156°
N° HG212015000138.
ASUNTO: HP21-R-2015-000059.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2014-012971.
JUEZA PONENTE: MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
FISCALES: ABOGS. MANUEL JOSÉ MARCANO VALERIO y FERNANDO JAVIER FEO GÓMEZ, FISCAL SÉPTIMO y FISCAL AUXILIAR SÉPTIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA ESPECIALIZADA EN MATERIA PARA LA DEFENSA DE LA MUJER.
ACUSADOS: DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ.
DEFENSA: ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, DEFENSORES PRIVADOS (RECURRENTES).
DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCALES: ABOGS. MANUEL JOSÉ MARCANO VALERIO y FERNANDO JAVIER FEO GÓMEZ, FISCAL SÉPTIMO y FISCAL AUXILIAR SÉPTIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA ESPECIALIZADA EN MATERIA PARA LA DEFENSA DE LA MUJER.
ACUSADOS: DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ.
DEFENSA: ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, DEFENSORES PRIVADOS (RECURRENTES).

II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de abril de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por los ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, Defensores Privados, contra resolución judicial dictada en fecha 26 de marzo de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, publicada in extenso en fecha 30 de marzo de 2015, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-012971, seguida en contra de los ciudadanos DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA Y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ.

En fecha 17 de abril de 2015, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de abril de 2015, se admitió el recurso de apelación, y se acordó solicitar el asunto principal Nº HP21-P-2014-012971 al Tribunal de origen, mediante oficio Nº 227-15.

En fecha 19 de mayo de 2015, se recibió la causa principal y en fecha 21 de mayo de 2015, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto principal a las actuaciones.

En fecha 02 de junio de 2015, se dictó a auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal N° HP21-P-2014-012971 al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 San Carlos estado Cojedes, dictó resolución judicial en fecha 26 de marzo de 2015, publicada la decisión in extenso en fecha 30 de marzo de 2015, mediante la cual entre otras decisiones acordó admitir medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral y contenidos en el respectivo escrito de acusación, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-012971 seguida a los ciudadanos DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, en los siguientes términos:

“...este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY … ACUERDA: (…) TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público, así como la prueba anticipada realizada el día de hoy, igualmente el video contentivo de la misma; a los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, por cuanto fueron obtenidas a través de medios lícitos. De igual manera se admite todas y cada una de las pruebas promovidas por la defensa privada en su escrito presentado ante al alguacilazgo y que se encuentra inserto a las actuaciones…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO Y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, defensores privados plantearon el recurso in comento, en los siguientes términos:

“…DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En la oportunidad de la audiencia preliminar nos OPUSIMOS A LOS SIGUIENTES MEDIOS PROBATORIOS PARA QUE NO FUESEN ADMITIDOS:
Primero: A que la Constancia Medica extendida por la Médico Galeno no forense LIBERTH MARGARITA VERGARA PEREZ, con cedula de Identidad Nº 13.125.438, adscrita al Servicio del Hospital EGOR NUCETE de San Carlos Estado Cojedes, por cuanto la misma carece de valor, por pretender la Fiscalía del Ministerio Público incorporarla como un INFORME PERICIAL, cuando no deja de ser UNA CONSTANCIA, que no constituye un "informe o dictamen de Experto", (médico Forense) que son pruebas procesales que tienen como finalidad fijar hechos, verificar hechos y evaluar hechos, lo cual es controvertido y tienen como finalidad producir convicción; en cambio la Constancia refiere a una observación superficial propiamente dicha, que no son pruebas procesales sino que sirven para fijar los hechos de una manera informal. Por ello no toda prueba documentales como de Informes debe ceñirse a los principios de pertinencia, necesidad, licitud, en consecuencia dicha galeno puede ser promovida como Testigo mas no como Experta, sin que pueda EXHIBIRSELE la Constancia de conformidad con los artículos 228, 337 y 341 Ejusdem., por no ser Experta por no reúne las condición de documento a que refiere el artículo 322.2 Ejusdem. Por lo que la Galeno puede ser promovida como TESTIGO para que deponga en el Juicio oral y Público, pero no como EXPERTA. Ya que el Ministerio Publico no solicito previamente al juez de Control la Juramentación conforme a lo establecido en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: A que se EXHIBA EL ACTA POLICIAL DE INVESTIGACIONES A LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EL DIA DE LA APREHENSION EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO, esto porque las actas de investigaciones penales no pueden ser incorporadas ni para su lectura, ni exhibirlas al funcionario, porque así lo señala la norma expresamente, "ya que no es una prueba documental o de informes" además de ser solo simple elementos de convicción que sirvió al Ministerio Publico para ejecutar el acto conclusivo, y no para juicio oral y público y de hacerse desnaturalizaría el sistema penal acusatorio, ya que solo sirven de simple trámite policial de procedimiento administrativo instructivo al recoger elementos de convicción en la etapa de investigación. En consecuencia es un error equiparar un acta policial con la de una prueba documental, violentándose los principios del proceso penal a tenor de lo previsto en los artículos 181,182 y 183; 14,15,16,17,18,19 y 322 Numeral2do. Del COPP.,
Además que el Acta de Investigación Policial carece de firma de la funcionaria LlLIANA ARANGUREN, Supervisor Jefe de Primera Línea de los Servicios de Vigilancia y Patrullaje del Comando Policial, ya que esta Funcionaria no firmo el Acta Policial lo cual trae como consecuencia que el conocimiento que podría tener lo obtuvo de dicha Acta, la cual carece de valor en cuanto a sus dichos, por cuanto es inexistente para la funcionaria circunstancia que encuadra perfectamente en los artículos 174 y 175 del COPP, Al respecto el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las actas deben ser suscritas para que sirva de fundamento para la acusación fiscal, de conformidad con los artículos 153 ejusdem no se dejo constancia de ello y el articulo 180 ejusdem se pide su nulidad, además de violentarse el artículo 49.1 que se refiere al debido proceso, ya que la exponente no la firmo; y conforme al Artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas
Tercero: Nos opusimos a que se incorporase en la EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y BARRIDO, practicada por la Funcionaria TSU. Suhecdys A Mendoza, una pieza de las denominadas Calzados tipo Zapatillas, no colectada en la Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signada con el N° 305-B-2014 de fecha (23/11/2014) que al hacerle Experticia sobre el objeto que constituye una ( prueba ilegal) vicia de nulidad el INFORME PERICIAL signado con el N° UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, Según Memorándum UCCVDF-LARA-DI-343-14, en solicitud de Fiscalía 09F7-O-6259-14" de fecha 08/01/2015, como también cualquier evidencia que se colecte sobre dichas Zapatilla no puede ser comparada con ninguna evidencia colectada legalmente por violar los artículos 181,182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la licitud, libertad y apreciación de la prueba." Y en consecuencia solicitamos la nulidad absoluta al incorporarse unos Calzados tipo Zapatillas sin cadena de Custodia de Evidencia Físicas, a tenor articulo 175 ejusdem, por lo que no puede ser incorporada ni para su lectura ni para ser ratificada en contenido y firma.
Por que el Juez de Primera Instancia en Función de Control 11, admite los medios probatorios presentados por todas las partes, a lo que inmediatamente procedimos a ejercer el RECURSO REVOCATORIO, de conformidad con el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, pidiéndole que fuese decidido inmediatamente, el cual fundamentamos en :
a) La medico Galeno no le puede ser exhibido la Constancia Medica, por no constituir un Informe Pericial como lo ordena el 332 Ordinal 2 del COPP, que ella puede ser Testigo pero no es Experta, ya que no está juramentada ante el Juez de Control y por contravenir las disposiciones a que refieren los artículos 225 y 228 y 322 del COPP., b) El Acta de Investigación Policial levantada por los funcionarios actuantes en la denuncia no les puede ser exhibida por qué no puede ser incorporadas para su lectura por así señalarlo expresamente la ley, al no constituir una prueba documental a tenor de lo previsto en el articulo 322 numerar 2 del COPP. e) por ultimo no puede pretender el Tribunal incorporal mediante una Experticia una pieza (Zapatillas) obtenidas en forma ilícita, sin una cadena de custodia de evidencia física, aunado a que no fue colectada conjuntamente con las piezas suministrada por la víctima al intentar la denuncia, por lo que adolece de nulidad absoluta la experticia practicar donde se incorpora dichos Calzados tipo zapatillas conforme a los artículos 181, 182, 183 y 175 del COPP”
El Tribunal en su pronunciamiento declaro INADMISIBLE el recurso Revocatorio aduciendo que no es un acto de mera sustanciación la admisión de la prueba, a lo que oportunamente firme el acta dejando constancia que se hacia abajo protesta.
Razón por la cual ejercemos el correspondiente Recuso de Apelación fundado en:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23/11/2011 con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. 09-0253, en sentencia N° 1768 estableció con carácter vinculante:
" Se modifica el criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
La mayoría de la Sala para arribar al cambio de criterio jurisprudencial referido sostuvo entre otras cosas que "[...] la admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forma parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable […]", conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRIMER PUNTO DE LA APELACION
Prueba admitida para ser incorporada y exhibida a medico galeno
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados pretender EXHIBIRLE a la Medico Galeno no forense su Constancia Medico, que no constituye una prueba documental conforme a las previsiones legales y de hacerlo se desnaturalizaría la prueba testimonial como tal pues sería darle un carácter de no está previsto en la ley; razones por la cual anunciamos la apelación a tenor de lo previsto en los artículos 322.2, 228,337 y 341 ejusdem.
Si el Ministerio Público consideraba pertinente o dudosa, insuficiente o contradictorio el INFORME PERICIAL rendido por eI Médico Forense y quería complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, debió solicitárselo al Juez de Control previamente para que este le tomase juramentación al médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 Segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal y pasaba a tener la cualidad de Experto y no de testigo, en tal sentido no puede pretender que a dicha medico galeno le sea exhiba la Constancia Medica, bajo la figura de experto.
SEGUNDO PUNTO DE LA APELACION
Prueba admitida para ser incorporada con violación a los principios procesales.
EXHIBIR EL ACTA POLICIAL A LOS FUNCIONARIOS POLlCIALES ACTUANTES
Ciudadanos Magistrados, el Juez de control incorpora el Acta de Investigación Policial para serie exhibida a los Funcionarios Policiales actuantes, cuando rompe con el principio oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción del proceso, aunado a que no se puede equiparar a una prueba documental, conforme al artículo 3.22 Numeral 2 del COPP, y esto porque las Actas Policiales no se consideran un medio probatorio, ya que las mismas recogen las actuaciones de los Funcionarios en la narración del hecho y la transcripción de las novedades, ya que la norma es puntual cuales son los únicos documentos que pueden ser incorporados al juicio para su lectura, y fueras de las que señala no podrán ser leídas otras, todo con el propósito de conservar la incolumidad los principios procesales, razón por la cual el Juez no debió admitirla y menos pretender que se le exhiba al funcionario de la Policía, ya que solo pueden ser admitidas para su exhibición los documentos, objetos, pero las actas policiales no por lo que se ocasiono un gravamen irreparable.
TERCER PUNTO DE LA APELACION
Prueba admitida y obtenida ilegalmente es nula de nulidad absoluta
El Juez de control admite como órgano de prueba una Experticia de Reconocimiento Técnico y Barrido signada con el N° UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15 de fecha 08/01/2015, sobren una evidencia que ni fueron suministrada, ni están amparadas bajo ninguna Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, como es la pieza que se identifica con el N° 11 referida a
"11. Calzados tipo Zapatilla elaborada en fibras de Color Verde y sintético de Color Negro, posee en su interior inscripciones identificativas donde se lee: "Creaciones Xiommy" su suela mide 23 centimetros de largo por 7 centimetros de ancho, la cual posee adherencia de MATERIAL HETEROGENEO, colectada en Planilla de cadena de custodia de evidencias físicas signada con el N° UCCVDF-LARA-302-2014"
Señores Magistrado, cuando los funcionarios policiales colectaron las evidencias vestimentas que suministro la Ciudadana AISKEL YASMIN DIAZ STELLlNG, no se colecto ningún tipo de Calzados, lo cual se demuestra con la Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signada con el N° 305-14B, como en el Montaje Fotográfico, con la Resolución del Tribunal en la audiencia de presentación, como en el Acta Policial, ello porque la Ciudadana AISKEL YASMIN DIAZ STELLlNG, suministro las siguientes Evidencias:
“A) una Blusa para damas de Color Fuscia; B) Un (01) Brasier para dama de color Rojo y Negro, C) Una (01) Licra tipo Legui de Color Negro con dos sierres en la parte frontal D) Un (01) Cachetero de color Rojo con estampado de color negro.”
1.- Mediante Oficio N° 09F7-0-6259-14 de fecha 09/12/2014, la Fiscalía 7ma del Ministerio Público, como en el memorándum UCCVDF-LARA-343-2014 de fecha 16-12-2014, solicito apoyo para la práctica de Experticia Reconocimiento Técnico y Barrido en la consecución de Apéndices Pilosos, con las evidencias descritas en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signada con el N° 305-14B de fecha 23/11/2014 con el Numero de caso 515-14, las cuales describe completamente en el Oficio 09F7-0-6259-14 del 09/12/2014 así:
Primero .. omissis ... Segundo: .. omissis .. Tercero A.- Una blusa para dama de color fucsia. B. Un brasier para dama de color Rojo y negro. C. Una licra tipo Leggins de color negro con dos cierres en la parte frontal. D. Un cachetero de color rojo con estampados de color negro (propiedad de la Victima) Cuarto .. Omissis."
Ahora bien, el Informe Pericial UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15 de fecha 08/01/2015, señala textualmente:
"Practicar Experticia de Reconocimiento Técnico y Barrido a las Evidencias suministradas mediante Planillas de Registro de Custodia de Evidencias Físicas N° 305-14-B" (nomenclatura de la policía Estadal del Estado Cojedes)
Ahora bien, el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, no se describen los Calzados, como tampoco en el Oficio que envió la Fiscalía, esto hace que la prueba fue obtenido por un medio ilícito, tal como lo establecen los artículos 181, 182, 183 del Código Orgánico Procesal Penal y como tal invoco su NULIDAD ABSOLUTA del Medio de Prueba obtenido ilegalmente de conformidad con los artículos 174 y 175 ejusdem, y siendo que el A qua no lo declaro en la audiencia preliminar, es por lo que ante ese hecho interponemos el Recurso de Apelación, ya que la declaratoria de nulidad absoluta de dicho medio de prueba obtenido ilegalmente, vicia de nulidad la Experticia Reconocimiento Técnico y Barrido signada con el N° UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, como también las tomas fotográficas y todo lo que se halla colectado sobre dichos Calzados tipo sandalias a dherida sobre la misma que embaúlan con la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° UCCVF-LARA-302-2014 de fecha 17/12/2014, siendo que esta Cadena de Custodia de Evidencias físicas es nula de nulidad absoluta porque el origen de ellas deviene de una prueba ilícita, no colectada en forma legal y no señalada en ninguna Planilla de Registro de Cadena de Custodia
2.- Igualmente el Informe Pericial UCCVDF-LARA-DC-LB-013-2015. De fecha 12/01/2015, establece que fue realizado mediante solicitud de la Fiscalía 7ma del Ministerio Publico según comunicación N° 09F7-O-6259-14 de fecha 09/12/2014, y remitido por la División de Investigaciones de esta Unidad Criminalística mediante memorándum UCCVDF-LARA-343-2014 de fecha 16-12-2014, y dicho informe pericial establece:
“Practicar Experticia de Reconocimiento Técnico, Análisis Hematológico y Seminal a las Evidencias suministradas mediante Planillas de Registro de Custodia de Evidencias Físicas Nº 305-14-B” (nomenclatura de la policía Estadal del Estado Cojedes)
Ahora bien, a dicha Experticia se le señala expresamente el Registro de Cadena de Custodia que contiene dichas evidencias, y en ellas no se identifican LOS CALZADOS TIPO ZAPATILLAS, por lo que la prueba es ilícita y como tal contamino toda la prueba, por ello pido la nulidad absoluta sobre ella, dicha Evidencia N° 11 se identifica así:
EVIDENCIA N° 11. Un par de calzados, tipo zapatillas, uso femenino, elaborados en material sintético color verde, presenta en su parte interna una inscripción identificativa donde se lee Creaciones XIOMMY" sus suelas elaboradas en material sintético color negro con las siguientes dimensiones 23 centímetros de largo por 7 centímetros de ancho en sus partes promitentes. La pieza se encuentra en regular estado de Uso y Conservación."
En tal sentido señores Magistrados dichas Experticias son nulas de nulidad absoluta por haberse practicado sobre una prueba obtenida ilícitamente y cualquier otra Experticia de Comparación que se haga corre la misma suerte por violar derechos fundamentales sobre las bases de la teoría del Fruto del árbol envenenado
Por estas razones la admisión de dichas Experticias causa un gravamen irreparable a los derechos fundamentales de nuestros defendidos por estar viciado de nulidad absoluta cualquier medio de prueba donde aparezca dicha Evidencia en tal sentido el artículo 49, en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". Este principio nos indica que sólo tendrán valor los medios probatorios que han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados conforme a las normas establecidas en la Constitución y las leyes procesales tal como lo establece el artículo 181 del COPP que instituye la exclusión de la prueba ilícita, porque es nula las pruebas que sobre las mismas se apoyen, o sea donde se involucre dicha prueba, porque contamina el resto de los medios de prueba; como lo dice el ilustre procesa lista Parra Quijano en su obra manual de derecho probatorio y recopilada por Rodriguez Rivera Morales en su obra Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba" 2010, pago 715, que establece: "Existen lujos que el Estado no puede darse, como sería violar los derechos constitucionales de las personas que por definición debe proteger”
En tal sentido puede decirse que prueba lícita es aquella obtenida mediante el debido proceso y con respeto a la persona. Por, contrario argumento que la prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos de la persona y la ley. Nuestro Procesalista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento establece al respecto:
"De acuerdo a esta doctrina una evidencia o una prueba obtenida de manera ilegal en un procedimiento contra un ciudadano determinado no podrá usarse contra otro ciudadano, no contra el primero, aun cuando la información aportada por la prueba ilegal pudiera ser advertida por un medio legal (Comentario al Código Orgánico procesal penal Editorial Vadell hermanos.)
Siendo que el origen de la prueba es ilegal por haberse obtenido sin cumplir con el debido proceso porque toda prueba ilícita es una prueba prohibida, y el Tribunal no debió admitir dichas pruebas de Experticias signadas con los números de Informe Periciales. UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15 de fecha 08/01/2015, Y UCCVDF-LARA-DC¬LB-013-2015, de fecha 12/01/2015, por villar derechos fundamentales, en tal razón pido a esta corte de apelaciones declara la Nulidad Absoluta de estos medios de pruebas por ser ilegales. De conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal...” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Finalmente solicitó la defensa sea declarado con lugar y en consecuencia declare la nulidad absoluta de los medios probatorios por constituir pruebas ilícitas.
V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos ABOGS. MANUEL JOSÉ MARCANO VALERIO Y FERNANDO JAVIER FEO GÓMEZ, FISCAL SÉPTIMO Y FISCAL AUXILIAR SÉPTIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDE CON COMPETENCIA ESPECIALIZADA EN MATERIA PARA LA DEFENSA DE LA MUJER, dieron contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública en los siguientes términos:

“…I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA.
Es el caso Honorables Magistrados, que el libelo recursivo impetrado, se fundamenta en las siguientes razones, las cuales fueron esgrimidas de esta manera:
"...al admitir pruebas de manera ilegal presentadas en el escrito acusatorio de la representación Fiscal son: a) incorporar para su lectura como documentales el acta policía y exhibírselas a los funcionarios actuantes. b) admitir la declaración de una galeno como experta y no como testigo y pretender exhibirle como documental la constancia medica que emitió que no constituye informe pericial. e) admitir un medio de prueba obtenido en forma ilegal como es incorporar un objeto a una experticia de reconocimiento para futura comparaciones la cual no formo parte del total de las evidencias de interés criminalísticas (vestimentas) entregadas por la victima el día en que puso la denuncia y se les colecto..."
''…Señores magistrados cuando los funcionarios policiales colectaron las evidencias vestimenta que suministro la ciudadana AISKEL YASMIN DIAZ STELLING, no se colecto ningún tipo de calzados, lo que se demuestra con la cadena de custodia de evidencias físicas signada con el Nº 305-148, como en el montaje fotográfico..."
"...Ahora bien, ciudadanos magistrados pretender exhibirle a la medico galeno no forense su constancia medico, que no constituye una prueba documental conforme a las previsiones legales y de hacerlo se desnaturalizaría la prueba testimonial como tal pues sería darle un carácter de no está previsto en la ley..."
II
CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL.
Verificado como ha sido el contenido del recurso de apelación ejercido por los abogados HENRRY MOSQUERA y ANLLY JOSE MOSQUERA, se puede observar que carece de fundamentos lógicos y serios en sus afirmaciones y muestra desconocimiento sobre los principios y normas que rigen nuestro proceso penal. Los recurrentes manifiestan es su escrito que el Ministerio Público debió solicitar al Juez de control la Juramentación del Medico quien práctico informe médico a la víctima. En este particular, resulta preocupante que la defensa técnica desconozca las normas aplicables en los casos de delitos por razones de géneros, ya que el artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente:
''La víctima, antes o después de formular de denuncia podré, acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la mfjctica efectúen el diagnostico, y dejen constancia través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause. En el procedimiento especial de violencia de género a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informe médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.
A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juez as consideraran a todos los efectos legales los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano” (Cursivas de la Representación Fiscal).
En este sentido, la médico Integral comunitario Dra. LISBETH MARGARITA VERGARA PÉREZ, adscrita al servicio del Hospital EGOR NUCETE de San Carlos Estado Cojedes, fue quien le dio la atención primaria a la victima de autos, dejando constancia de las condiciones físicas que presentó, mediante la elaboración de un informe médico; es por eso que el procedimiento autorizado para incorporar durante el debate tal elemento de prueba es su condición de experta, tal como lo establece el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su opinión es calificada, por tener conocimiento directo del hecho objeto del debate al haber practicado evaluación médica a la víctima.
En este mismo orden de ideas, siendo nuestro proceso penal un sistema de libertad de prueba, donde los medio probatorios deben ser obtenidos legalmente, deben ser pertinentes y necesarios y dada a la protección de la mujer y la salvaguarda de la evidencia física, nuestro legislador sabio permitió en los casos de delitos por razones de género, que un informe médico tanto público como privado, tenga pleno valor probatoria, ya que resultan importantes para que no quede ilusorio el ejercicio de la acción penal y así de esta manera erradicar un terrible flagelo que ha afectado históricamente a la mujer.
Por otro lado, es importante indicar que los recurrentes realizan en el instrumento de impugnación objetivo, aseveraciones que no pueden ventilarse en la audiencia preliminar por tratarse de una fase de depuración, planteando cuestiones propias del juicio oral, realizando análisis de pruebas, juicio de valor y planteamientos sobre el fondo de la controversia; situaciones que requieren de la fase contradictoria (fase de juicio oral) porque allí van a estar sujetas a los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad, para poder tener el control pleno de las pruebas ofrecidas.
Ahora bien es necesario recordar que la Sala de Casación Penal ha establecido en numerosas oportunidades, que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales.( sentencia n° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: Edelmiro Rodríguez Lage, ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre otras).
Así mismo como corolario de lo anterior, la Sala de Casación Penal en sentencia número 085, de fecha 05/05/2005, con ponencia del Magistrado: Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS ha considerado:
“La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).
Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica -en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.
El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "tetos". Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.
En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.
Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: ''Summum jus, summa injuria” esto es, "Exceso de justicia, exceso de injusticia" (CICERÓN).
En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.
Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:
"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".
En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que "La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (…)" ("Del Espíritu de las Leyes", Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)."…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando finalmente la representación fiscal se declare sin lugar el recuso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada.

VI
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación interpuesto por los ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, DEFENSORES PRIVADOS, de los ciudadanos DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ, contra el fallo dictado en fecha 26 de marzo de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, y publicada in extenso en fecha 30 de marzo de 2015, mediante la cual, entre otras decisiones, acordó admitir medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral y contenidos en el respectivo escrito de acusación, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

En fecha 26 de marzo de 2015, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, en la oportunidad de celebrar audiencia preliminar acordó admitir medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral y contenidos en el respectivo escrito de acusación en contra de los ciudadanos DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ SILVA y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELÉNDEZ, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2014-012687, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA.

La inconformidad de los recurrentes se circunscribe a los siguientes aspectos:

1.- Que el A quo admitió para el juicio, el testimonio de la profesional de la medicina Lisbeth Margarita Vergara Pérez, como experta, previa exhibición de informe médico suscrito por la misma, sin que la mencionada profesional sea médico forense.

2.- Que se admitió acta de investigación policial para ser exhibida en el juicio, a los funcionarios policiales actuantes, rompiendo con el principio de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción del proceso, aunado a que no se puede equiparar a una prueba documental; indicando además que dicha acta carece de firma de la funcionaria Liliana Aranguren.

3.- Que la recurrida admitió como órgano de prueba una experticia de reconocimiento técnico y barrido identificada UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, de fecha 08/01/2015, sobre una evidencia señalada con el N° 11, referida a un par de calzado tipo zapatillas, que no fue suministrada, ni está amparada bajo ninguna cadena de custodia de evidencias físicas.

4.- Que se admitió informe pericial de reconocimiento técnico, análisis hematológico y seminal identificado UCCVDF-LARA-DC-LB-013-2015, de fecha 12/01/2015, sobre una evidencia señalada con el N° 11, referida a un par de calzado tipo zapatillas, que no fue suministrada, ni está amparada bajo ninguna cadena de custodia de evidencias físicas.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida acordó admitir medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral y contenidas en el respectivo escrito de acusación en contra de los acusados DANIEL JOSÉ MARTÍNEZ y CARLOS EDUARDO ESCOBAR MELENDEZ, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

Con relación a la admisión del testimonio de la ciudadana Lisbeth Margarita Vergara Pérez, como experta, previa exhibición de informe médico suscrito por la misma, esta alzada observa que la representación Fiscal, en escrito acusatorio presentado en fecha 08 de enero de 2015, y que riela a los folios 341 al 375, de la pieza 01, de la causa principal identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-012971, efectuó dicho ofrecimiento en los siguientes términos:

“…2.- Declaración del experto LISBETH MARGARITA VERGARA PEREZ, titular de la cedula de identidad Nº 13.125.438, adscrita al servicio del Hospital EGOR NUCETE de San Carlos Estado Cojedes, ofrecimiento este que hago previa la exhibición del informe Médico a la mencionada experto; de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros de los artículos 337 y339 ejusdem. Este medio probatorio es legal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere al testimonio del experto adscrito al Hospital EGOR NUCETE de San Carlos Estado Cojedes quien suscribió CONSTANCIA MEDICA, de fecha 23-11-2014, practicada a la víctima donde acrídido las lesiones presentada…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Igualmente se observa que el Aquo admitió dicho órgano de prueba como se evidencia en acta de fecha 26 de marzo de 2015, contentiva del desarrollo de audiencia preliminar, que riela a los folios 118 al 126 de la pieza 03 de la causa principal mencionada en los siguientes términos:

“…SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Y en motivación in extenso de dicha decisión, estableció la recurrida en resolución judicial de fecha 30 de marzo de 2015, que aparece a los folios 129 al 138 pieza 03, de la causa en cuestión, lo siguiente:

“…Las Pruebas promovidas y admitidas en la Audiencia conforme a lo establecido en el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal admitidas con base a la Libertad de Prueba establecido en el artículo 182 eiusdem; son todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo V de la acusación, las cuales fueron admitidas por considerárselos legales, lícitos, pertinentes y necesarios para el Juicio Oral. Igualmente se Admitieron las Pruebas Promovidas por la Defensa en las mismas condiciones por considerárseles legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Como lo refieren los recurrentes, el A quo admitió el testimonio de la ciudadana Lisbeth Margarita Vergara Pérez, para que rinda declaración como experta en el desarrollo del juicio, previa exhibición de constancia médica de fecha 23 de noviembre de 2014 suscrita por la misma. Ahora bien, considera esta alzada importante destacar el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece:

“La víctima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la médica efectúen el diagnóstico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informe médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.
A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juezas considerarán a todos los efectos legales, los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano”. (Copia textual y cursiva de la alzada).

Como puede observarse el legislador contempla la posibilidad que la víctima acuda a institución pública o privada de salud para su diagnóstico y la elaboración de informe médico, que tendrá el mismo valor probatorio del examen forense; ordenándose en el mismo texto de la ley a los Representantes del Ministerio Público y a los jueces considerar a todos los efectos legales dichos informes médicos. En tal razón considera esta alzada que el testimonio de la ciudadana Lisbeth Margarita Vergara Pérez, médico adscrita al Hospital Egor Nucete de esta ciudad, tal como lo estableció la recurrida, debe ser incorporado al juicio como el dicho de una experta, conforme a las previsiones del mencionado artículo de la ley especial, y del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, exhibiéndole la constancia médica por ella suscrita, de conformidad con lo pautado en el artículo 228 eiusdem. En tal razón considera esta alzada que no le asiste la razón a los recurrentes al respecto y así se decide.

Con relación a la admisión de acta de investigación policial para ser exhibida en el juicio oral y público, a los funcionarios policiales actuantes, esta alzada observa que la representación Fiscal, en escrito acusatorio presentado en fecha 08 de enero de 2015, y que riela a los folios 341 al 375, de la pieza 01, de la causa principal identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-012971, efectuó dicho ofrecimiento en los siguientes términos:

“…1.- Declaración de los Funcionarios MIGUEL AULAR Y LILIANA ARANGUREN, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01, Estación Policial San Carlos Estado Cojedes. Ofrecimiento este que hago previa exhibición del acta de investigación procesal penal de fecha 23 de noviembre de 2014, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron conocimiento de los hechos y de la detención del hoy acusados; de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; para su posterior interrogatorio siguiendo los parámetros de los artículos 337 y339 ejusdem. Este medio probatorio es legal por cuanto se recabó y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto dejan constancia de modo tiempo y lugar en que practicaron la aprehensión del imputado, colectaron elementos de interés criminalístico y fijaron fotográficamente las evidencias colectadas…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Igualmente se observa que el Aquo admitió dicho órgano de prueba como se evidencia en acta de fecha 26 de marzo de 2015, contentiva del desarrollo de audiencia preliminar, que riela a los folios 118 al 126 de la pieza 03 de la causa principal mencionada en los siguientes términos:

“…SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Y en motivación in extenso de dicha decisión, estableció la recurrida en resolución judicial de fecha 30 de marzo de 2015, que aparece a los folios 129 al 138 pieza 03, de la causa en cuestión, lo siguiente:

“…Las Pruebas promovidas y admitidas en la Audiencia conforme a lo establecido en el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal admitidas con base a la Libertad de Prueba establecido en el artículo 182 eiusdem; son todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo V de la acusación, las cuales fueron admitidas por considerárselos legales, lícitos, pertinentes y necesarios para el Juicio Oral. Igualmente se Admitieron las Pruebas Promovidas por la Defensa en las mismas condiciones por considerárseles legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Quedando evidenciado que la recurrida admitió el testimonio de los funcionarios policiales Miguel Aular y Liliana Aranguren, previa exhibición del acta de investigación policial de fecha 23 de noviembre de 2014, la cual se observa riela a los folios siete (07) al ( ) de la pieza 01 de la mencionada causa principal, suscrita dicha acta por el funcionario Miguel Aular.

Ahora bien, dicha acta no fue admitida para su incorporación al debate, a través de su lectura, sino que se admitió su exhibición a los funcionarios policiales, como lo permite el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

“Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado o imputada, a los o las testigos y a los o las peritos, para que reconozcan o informen sobre ellos”. (Copia textual y cursiva de la alzada).

Es importante destacar que dicha acta de investigación policial solo fue suscrita por el funcionario Miguel Aular, como lo señalan los recurrentes; sin embargo de la revisión efectuada a la misma se evidencia que es dicho funcionario quien deja constancia de la diligencia policial en ella contenida, razón por la cual no estima esta alzada que dicha acta adolezca de vicio alguno que la invalide. Resultando que el acta en cuestión sólo se encuentra suscrita por el funcionario Miguel Aular, sólo a él deberá ser exhibida. En tal razón considera esta alzada que asiste parcialmente la razón a los recurrentes al respecto y así se decide.

En relación a la admisión como órgano de prueba de experticia de reconocimiento técnico y barrido identificada UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, de fecha 08 de enero de 2015, observa esta alzada que la misma fue ofrecida por la Representación Fiscal en escrito de fecha 20 de enero de 2015 que consta a los folios 44 al 192 de la pieza 2 de la causa principal Nº HP21-P-2014-012971, en los siguientes términos:

“…En este sentido solicito conforme a las previsiones del ordinal 8° del Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como complemento a la sustentación y soporte de la acusación penal en referencia y a los fines de que surtan los efectos legales consiguientes, en virtud de que en su oportunidad fueron ofrecidas, tal como es el caso de:
a.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, BARRIDO Y SEMINAL, 2.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA y GRUPO SANGUÍNEO, 3.- EXPERTICIA LUMINOL, ordenadas por esta Representación Fiscal, a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Ministerio Publico con sede en el Estado Lara, a: 01.- Una Camisa, mangas largas, tipo guerrera, talla 32, confeccionada en fibras naturales de color azul, con un bordado identificativo donde se lee "policía", presenta en su parte superior, insignias identificativas donde se lee "COLUMBIA", etiqueta identificativa donde se lee "ESCOBAR C". 02- Un pantalón; tipo ranger, talla 32, confeccionado con fibras naturales y sintéticas teñidas de color azul, sin etiqueta identificativa y mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) botones con su respectivo ojal. 3.- Una (01) Franela, talla M, confeccionada en fibras naturales de color negro, sin etiqueta identificativa. 4.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la comúnmente conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro, talla M, con inscripciones identificativas en la zona interna donde se lee "GEFUNDERWEAR", con sistema de ajuste constituido por gomas elásticas en la parte superior. 5.- Una Camisa, mangas largas, tipo guerrera, talla 32, confeccionada en fibras naturales de color azul, con un bordado identificativo donde se lee "policía", presenta en su parte superior, insignias identificativas donde se lee "COLUMBIA", etiqueta identificativa donde se lee "MARTINEZ G". 6.- Un pantalón, tipo ranger, talla 32, confeccionado con fibras naturales y sintéticas teñidas de color azul, sin etiqueta identificativa y mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) botones con su respectivo ojal. 7.- Una (01) Franela, talla M, confeccionada en fibras naturales de color negro, sin etiqueta identificativa, con estampado identificativo donde se lee "THE BALANCE OF OPPOSITES". 8.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro con blanco, sin talla aparente, con inscripciones identificativas en la zona interna donde se lee "CARUSO", con sistema de ajuste constituido por gomas elásticas en la parte superior. 9.- Una (01) prensa de vestir, de la comúnmente conocida como blusa elaborada en fibras de color fucsia, sin talla ni marca aparente con inscripciones identificativas. 10.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la comúnmente conocida como sosten, confeccionada en fibras naturales y sintéticas, de color rojo y negro, sin talla ni marca aparente, con mecanismo de sujeción constituido por dos tiras de color negro, mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) gafetes metálicos. 11.¬ Una (01) prensa de vestir, de la comúnmente conocida como Leggin, elaborada en fibras naturales de color negro, sin talla ni marca aparente con mecanismo de sujeción constituido por goma elástica en la parte superior. 12.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como Cachetero, elaborada en fibras naturales, de color rojo, sin talla aparente, con un estampado con inscripciones identificativas donde se lee "HON LOVE", con sistema de ajuste constituido por goma elástica en la parte superior. Exhibe en la región genital mancha de una sustancia pardo amarillenta. 13.- Una Camisa, manga larga, talla L, confeccionada en fibras naturales de color gris, alusiva a unos cuadros de color azul, con etiqueta identificativa donde se lee “TOMMY HILFIGER” 14.- Una Franelilla, talla mediana, confeccionada en fibras naturales de color blanco, con etiquetas alusiva a una "ESTRELLA". 15.¬ Un pantalón, tipo JENAS, talla 36, confeccionado en fibras naturales de color azul, con etiqueta identificativa donde se lee "LEVIS ORIGINAL 501" Y mecanismo de cierre constituido por cinco (05) botones con su respectivo ojal. 16.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro, sin talla aparente, inscripciones identificativas donde se lee "CARVIN KLEIN". 17.- Un vehículo automotor: clase: automóvil, marca Toyota: modelo corola XLI, color blanco, tipo sedan, uso oficial, año 2012, serial de carrocería JTDBL42E20108862, motor 4 cilindros, desprovisto de matriculas anterior y posterior, así como el testimonio de los expertos que la practiquen…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Igualmente se observa que el Aquo admitió dicho órgano de prueba como se evidencia en acta de fecha 26 de marzo de 2015, contentiva del desarrollo de audiencia preliminar, que riela a los folios 118 al 126 de la pieza 03 de la causa principal mencionada en los siguientes términos:

“…SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Y en motivación in extenso de dicha decisión, estableció la recurrida en resolución judicial de fecha 30 de marzo de 2015, que aparece a los folios 129 al 138 pieza 03, de la causa en cuestión, lo siguiente:

“…Las Pruebas promovidas y admitidas en la Audiencia conforme a lo establecido en el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal admitidas con base a la Libertad de Prueba establecido en el artículo 182 eiusdem; son todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo V de la acusación, las cuales fueron admitidas por considerárselos legales, lícitos, pertinentes y necesarios para el Juicio Oral. Igualmente se Admitieron las Pruebas Promovidas por la Defensa en las mismas condiciones por considerárseles legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Observa igualmente esta alzada que corre a los folios 126 al 128 de la pieza 2 de la causa principal registro de cadena de custodia Nº 305-14B, sobre las siguientes evidencias físicas colectadas:

“…Primero: (A): UNA (01) CAMISA MANGA LARGA, TIPO GUERRERA, DE COLOR AZUL ORCURO, TALLA “32”, ALUSIVA CON INSIGNIAS DE LA POLICIA DEL ESTADO COJEDES, BANDERA DEL ESTADO COJEDES, PORTA NOMBRE DONDE SE LEE “ESCOBAR C.” E INSIGNIAS DE RANGO DE OFICAL DE POLICIA, (B): UN (01) PANTALON TIPO RANGER, DE COLOR AZUL OSCURO, TALLA “32” (C): UNA (01) FRANELA DE COLOR NEGRO, TALLA “M” (D): UN (01) BOXER DE COLOR NEGRO, TALLA “M” MARCA GEFUNDERWEAR, (Propiedad de Carlos Escobar)….Segundo: (A) UNA (01) CAMISA MANGA LARGA TIPO GUERRERA, DE COLOR AZUL MARINO, ALUSIVA CON PORTA NOMBRE DONDE SE LEE “MARTÍNEZ G”, BANDERA DEL ESTADO COJEDES, Y INSIGNIAS DE RANGO OFICIAL DEPOLICIA. (B): UN (01) PANTALON TIPO RANGER DE COLOR AZUL OSCURO, (C): UNA (01) FRANELA DE COLOR NEGRO CON ESTAMPADO DE LETRAS DE COLOR AZUL CLARO (D): UN (01) BOXER DE COLOR BLANCO CON NEGRO, TALLA “M”, ALUSIVO CON LA PALABRA “CARUSO” (Propiedad de Martínez Daniel) Tercero: (A) UNA BLUSA PARA DAMAS DE COLOR FUCSIA, (B) UN (01) BRASIER PARA DAMAS DE COLOR ROJO Y NEGRO, (C): UNA (01) LICRA TIPO LEGUI DE COLOR NEGRO CON DOS SIERRES EN LA PARTE FRONTAL, (D): UN (01) CACHETERO DE COLOR ROJO CON ESTAMPADOS DE COLOR NEGRO (Propiedad de Aiskel) Cuarto: (A): UNA (01) CAMISA MANGA LARGA DE COLOR GRIS CON CUADROS DE COLOR AZUL MARINOI, TALLA L ALUSIVA CON LA PALABRA TOMMY HILFILGER (B): UNA (01) FRANELILLA DE COLOR BLANCO, (C): UN (01) PANTALÓN TIPO JEANS, DE COLOR AZUL ALUSIVO CON LA PALABRA LEVI STRAUSS & CO (D): UN (01) BOXER PARA CABALLEROS, DE COLOR NEGRO, ALUSIVO CON LA PALABRA “CARVIN KLEIN” BORDADO EN COLOR ROJO “Propiedad de Jonathan”…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Al respecto es importante destacar que la experticia de reconocimiento técnico y barrido identificada UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, de fecha 08 de enero de 2015, se efectuó entre otros objetos, sobre un par de calzado tipo zapatillas, identificado como evidencia N° 11 de dicha experticia que riela a los folios 54 al 81 de la pieza 02 del expediente principal antes mencionado; objetos estos que ciertamente como lo refieren los recurrentes, no aparecen reflejados en el registro de cadena de custodia N° 305-14B, a la que hace referencia dicha experticia, razón por la cual la admisión de dicha experticia respecto a esa evidencia en cuestión, resulta inaceptable desde el aspecto de la legalidad que debe arropar a toda prueba que se pretenda incorporar al proceso. En tal razón considera esta alzada que asiste parcialmente la razón a los recurrentes al respeto, y debe entenderse como no admitida la experticia de reconocimiento técnico y barrido identificada UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, de fecha 08 de enero de 2015, sólo en lo que respecta al resultado del peritaje efectuado a la evidencia identificada con el N° 11, consistente en un par de calzado tipo zapatillas, quedando incólume la experticia en cuestión en relación al peritaje efectuado a las demás evidencias y así se decide.

Con relación a la admisión como órgano de prueba de informe pericial de reconocimiento técnico, análisis hematológico y seminal identificado UCCVDF-LARA-DC-LB-013-15 de fecha 12 de enero de 2015, observa esta alzada que la misma fue ofrecida por la Representación Fiscal en escrito de fecha 20 de enero de 2015 que consta a los folios 44 al 192 de la pieza 2 de la causa principal Nº HP21-P-2014-012971, en los siguientes términos:

“…En este sentido solicito conforme a las previsiones del ordinal 8° del Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como complemento a la sustentación y soporte de la acusación penal en referencia y a los fines de que surtan los efectos legales consiguientes, en virtud de que en su oportunidad fueron ofrecidas, tal como es el caso de:
a.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, BARRIDO Y SEMINAL, 2.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA y GRUPO SANGUÍNEO, 3.- EXPERTICIA LUMINOL, ordenadas por esta Representación Fiscal, a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Ministerio Publico con sede en el Estado Lara, a: 01.- Una Camisa, mangas largas, tipo guerrera, talla 32, confeccionada en fibras naturales de color azul, con un bordado identificativo donde se lee "policía", presenta en su parte superior, insignias identificativas donde se lee "COLUMBIA", etiqueta identificativa donde se lee "ESCOBAR C". 02- Un pantalón; tipo ranger, talla 32, confeccionado con fibras naturales y sintéticas teñidas de color azul, sin etiqueta identificativa y mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) botones con su respectivo ojal. 3.- Una (01) Franela, talla M, confeccionada en fibras naturales de color negro, sin etiqueta identificativa. 4.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la comúnmente conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro, talla M, con inscripciones identificativas en la zona interna donde se lee "GEFUNDERWEAR", con sistema de ajuste constituido por gomas elásticas en la parte superior. 5.- Una Camisa, mangas largas, tipo guerrera, talla 32, confeccionada en fibras naturales de color azul, con un bordado identificativo donde se lee "policía", presenta en su parte superior, insignias identificativas donde se lee "COLUMBIA", etiqueta identificativa donde se lee "MARTINEZ G". 6.- Un pantalón, tipo ranger, talla 32, confeccionado con fibras naturales y sintéticas teñidas de color azul, sin etiqueta identificativa y mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) botones con su respectivo ojal. 7.- Una (01) Franela, talla M, confeccionada en fibras naturales de color negro, sin etiqueta identificativa, con estampado identificativo donde se lee "THE BALANCE OF OPPOSITES". 8.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro con blanco, sin talla aparente, con inscripciones identificativas en la zona interna donde se lee "CARUSO", con sistema de ajuste constituido por gomas elásticas en la parte superior. 9.- Una (01) prensa de vestir, de la comúnmente conocida como blusa elaborada en fibras de color fucsia, sin talla ni marca aparente con inscripciones identificativas. 10.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la comúnmente conocida como sosten, confeccionada en fibras naturales y sintéticas, de color rojo y negro, sin talla ni marca aparente, con mecanismo de sujeción constituido por dos tiras de color negro, mecanismo de cierre constituido por cuatro (04) gafetes metálicos. 11.¬ Una (01) prensa de vestir, de la comúnmente conocida como Leggin, elaborada en fibras naturales de color negro, sin talla ni marca aparente con mecanismo de sujeción constituido por goma elástica en la parte superior. 12.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como Cachetero, elaborada en fibras naturales, de color rojo, sin talla aparente, con un estampado con inscripciones identificativas donde se lee "HON LOVE", con sistema de ajuste constituido por goma elástica en la parte superior. Exhibe en la región genital mancha de una sustancia pardo amarillenta. 13.- Una Camisa, manga larga, talla L, confeccionada en fibras naturales de color gris, alusiva a unos cuadros de color azul, con etiqueta identificativa donde se lee “TOMMY HILFIGER” 14.- Una Franelilla, talla mediana, confeccionada en fibras naturales de color blanco, con etiquetas alusiva a una "ESTRELLA". 15.¬ Un pantalón, tipo JENAS, talla 36, confeccionado en fibras naturales de color azul, con etiqueta identificativa donde se lee "LEVIS ORIGINAL 501" Y mecanismo de cierre constituido por cinco (05) botones con su respectivo ojal. 16.- Una (01) prenda de vestir de uso intimo, de la conocida como BOXER, elaborada en fibras naturales, de color negro, sin talla aparente, inscripciones identificativas donde se lee "CARVIN KLEIN". 17.- Un vehículo automotor: clase: automóvil, marca Toyota: modelo corola XLI, color blanco, tipo sedan, uso oficial, año 2012, serial de carrocería JTDBL42E20108862, motor 4 cilindros, desprovisto de matriculas anterior y posterior, así como el testimonio de los expertos que la practiquen…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Igualmente se observa que el Aquo admitió dicho órgano de prueba como se evidencia en acta de fecha 26 de marzo de 2015, contentiva del desarrollo de audiencia preliminar, que riela a los folios 118 al 126 de la pieza 03 de la causa principal mencionada en los siguientes términos:

“…SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Y en motivación in extenso de dicha decisión, estableció la recurrida en resolución judicial de fecha 30 de marzo de 2015, que aparece a los folios 129 al 138 pieza 03, de la causa en cuestión, lo siguiente:

“…Las Pruebas promovidas y admitidas en la Audiencia conforme a lo establecido en el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal admitidas con base a la Libertad de Prueba establecido en el artículo 182 eiusdem; son todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo V de la acusación, las cuales fueron admitidas por considerárselos legales, lícitos, pertinentes y necesarios para el Juicio Oral. Igualmente se Admitieron las Pruebas Promovidas por la Defensa en las mismas condiciones por considerárseles legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el Juicio Oral…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Observa igualmente esta alzada que corre a los folios 126 al 128 de la pieza 2 de la causa principal registro de cadena de custodia Nº 305-14B, sobre las siguientes evidencias físicas colectadas:

“…Primero: (A): UNA (01) CAMISA MANGA LARGA, TIPO GUERRERA, DE COLOR AZUL ORCURO, TALLA “32”, ALUSIVA CON INSIGNIAS DE LA POLICIA DEL ESTADO COJEDES, BANDERA DEL ESTADO COJEDES, PORTA NOMBRE DONDE SE LEE “ESCOBAR C.” E INSIGNIAS DE RANGO DE OFICAL DE POLICIA, (B): UN (01) PANTALON TIPO RANGER, DE COLOR AZUL OSCURO, TALLA “32” (C): UNA (01) FRANELA DE COLOR NEGRO, TALLA “M” (D): UN (01) BOXER DE COLOR NEGRO, TALLA “M” MARCA GEFUNDERWEAR, (Propiedad de Carlos Escobar)….Segundo: (A) UNA (01) CAMISA MANGA LARGA TIPO GUERRERA, DE COLOR AZUL MARINO, ALUSIVA CON PORTA NOMBRE DONDE SE LEE “MARTÍNEZ G”, BANDERA DEL ESTADO COJEDES, Y INSIGNIAS DE RANGO OFICIAL DEPOLICIA. (B): UN (01) PANTALON TIPO RANGER DE COLOR AZUL OSCURO, (C): UNA (01) FRANELA DE COLOR NEGRO CON ESTAMPADO DE LETRAS DE COLOR AZUL CLARO (D): UN (01) BOXER DE COLOR BLANCO CON NEGRO, TALLA “M”, ALUSIVO CON LA PALABRA “CARUSO” (Propiedad de Martínez Daniel) Tercero: (A) UNA BLUSA PARA DAMAS DE COLOR FUCSIA, (B) UN (01) BRASIER PARA DAMAS DE COLOR ROJO Y NEGRO, (C): UNA (01) LICRA TIPO LEGUI DE COLOR NEGRO CON DOS SIERRES EN LA PARTE FRONTAL, (D): UN (01) CACHETERO DE COLOR ROJO CON ESTAMPADOS DE COLOR NEGRO (Propiedad de Aiskel) Cuarto: (A): UNA (01) CAMISA MANGA LARGA DE COLOR GRIS CON CUADROS DE COLOR AZUL MARINOI, TALLA L ALUSIVA CON LA PALABRA TOMMY HILFILGER (B): UNA (01) FRANELILLA DE COLOR BLANCO, (C): UN (01) PANTALÓN TIPO JEANS, DE COLOR AZUL ALUSIVO CON LA PALABRA LEVI STRAUSS & CO (D): UN (01) BOXER PARA CABALLEROS, DE COLOR NEGRO, ALUSIVO CON LA PALABRA “CARVIN KLEIN” BORDADO EN COLOR ROJO “Propiedad de Jonathan”…” (Copia textual y cursiva de la alzada).

Al respecto es importante destacar que el informe pericial de reconocimiento técnico, análisis hematológico y seminal identificado UCCVDF-LARA-DC-LB-013-15 de fecha 12 de enero de 2015, se efectuó entre otros objetos, sobre un par de calzado tipo zapatillas, identificado como evidencia N° 11 de dicha experticia que riela a los folios 89 al 104 de la pieza 02 del expediente principal antes mencionado; objetos estos que ciertamente como lo refieren los recurrentes, no aparecen reflejados en el registro de cadena de custodia N° 305-14B, a la que hace referencia dicha experticia, razón por la cual la admisión de dicha experticia respecto a esa evidencia en cuestión, resulta inaceptable desde el aspecto de la legalidad que debe arropar a toda prueba que se pretenda incorporar al proceso. En tal razón considera esta alzada que asiste parcialmente la razón a los recurrente al respeto, y debe entenderse como no admitido el informe pericial de reconocimiento técnico, análisis hematológico y seminal identificado UCCVDF-LARA-DC-LB-013-15 de fecha 12 de enero de 2015, sólo en lo que respecta al resultado del peritaje efectuado a la evidencia identificada con el N° 11, consistente en un par calzado tipo zapatillas, quedando incólume el informe pericial en cuestión en relación a las demás evidencias y así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABOGS. HENRRY MOSQUERA HIDALGO y ANLLY JOSÉ MOSQUERA, Defensores Privados, contra resolución judicial dictada en fecha 26 de marzo de 2015, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, mediante la cual entre otras decisiones acordó admitir medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en forma oral y contenidas en el respectivo escrito de acusación; y en consecuencia: El testimonio de la ciudadana Lisbeth Margarita Vergara Pérez, médico adscrita al Hospital Egor Nucete de esta ciudad, debe ser incorporado al juicio como el dicho de una experta, conforme a las previsiones del mencionado artículo de la ley especial, y del artículo 337 el Código Orgánico Procesal Penal, exhibiéndole la constancia médica por ella suscrita, de conformidad con lo pautado en el artículo 228 eiusdem. El acta de investigación policial de fecha 23 de noviembre de 2014, sólo deberá ser exhibida al funcionario Miguel Aular. Se entiende como no admitida la experticia de reconocimiento técnico y barrido identificada UCCVDF-LARA-DC-FC-012-15, de fecha 08 de enero de 2015, sólo en lo que respecta al resultado del peritaje efectuado a la evidencia identificada con el N° 11, consistente en un par de calzado tipo zapatillas, quedando incólume la experticia en cuestión en relación al peritaje efectuado a las demás evidencias. Se entiende como no admitido el informe pericial de reconocimiento técnico, análisis hematológico y seminal identificado UCCVDF-LARA-DC-LB-013-15 de fecha 12 de enero de 2015, sólo en lo que respecta al resultado del peritaje efectuado a la evidencia identificada con el N° 11, consistente en un par calzado tipo zapatillas, quedando incólume el peritaje en cuestión en relación a las demás evidencias.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los dos (02) días del mes de junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

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MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE
(PONENTE)

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GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN FRANCISCO COGGIOLA MEDINA
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 02:40 p.m.

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE