TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 13 de Abril de 2015
204° y 156°
RESOLUCIÓN: N° HG212015000074.
ASUNTO: N° HP21-R-2015-000039.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2014-012196.
JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
FISCAL: ABOGADA MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, FISCAL AUXILIAR OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES (RECURRENTE).
ACUSADOS: JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA, ENRRIQUE ESTEBEN GONZÁLEZ y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA.
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS HINMEL OVERI GONZÁLEZ y MARINOHEL RODRÍGUEZ, DEFENSORES PRIVADOS DEL CIUDADANO ENRIQUE ESTEBAN GONZÁLEZ, y LEONEL BRUJES, DEFENSOR PRIVADO DE LOS CIUDADANOS JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de Febrero de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana ABOGADA MARITZA LINNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en la causa seguida a los ciudadanos JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA, ENRRIQUE ESTEBEN GONZÁLEZ y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2015, cuyo auto motivado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica una (01) vez al mes, a favor de los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 02 de Marzo de 2015, se le dió entrada en esta Corte de Apelaciones bajo el alfanumérico N° HP21-R-2015-000039, y así mismo se dió cuenta a la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, a quien le fueron remitidas las actuaciones.

En fecha 05 de Marzo de 2015, se admitió el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. Así mismo se acordó solicitar el asunto principal N° HP21-P-2014-012196, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control este Circuito Judicial Penal.

En fecha 06 de Abril de 2015, se dictó auto donde se acordó no agregar a las actuaciones que cursan por ante este Tribunal el asunto principal N° HP21-P-2014-012196, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 09 de Abril de 2015, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver el asunto principal N° HP21-P-2014-012196, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

Según consta en las actuaciones, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 12 de Febrero de 2015, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica una (01) vez al mes, a favor de los ciudadanos Josue Joselier Márquez Anzola, Enrrique Esteben González y Gilber Jesús Guzmán García, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en los siguientes términos:

“…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir las solicitudes de las partes y lo hace de la siguiente manera; ACUERDA: (…) CUARTO: Se sustituye la medida judicial preventiva privativa de libertad por una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 del código orgánico procesal penal de presentación periódica de (01) una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente, Abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación de auto con efecto suspensivo en fecha 12 de Febrero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, celebrada ante el Juzgado de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, cuya fundamentación fue dictada en la misma fecha, a través del cual la vindicta pública expresó lo siguiente:

“…Quien suscribe, MARITZA LlNNEY ZAMBRANO ZAMBRANO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 425, 426 y 439 Numeral 4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente acudo, por medio del presente escrito a los fines de fundamentar el RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el Artículo 430 de la Norma Adjetiva Penal venezolana vigente (EFECTO SUSPENSIVO), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha: 12 de febrero de 2014, siendo publicada la respectiva motiva, en la misma fecha; en el Asunto Penal N° HP21-2014-012196, Expediente Fiscal N° MP-474558-2014, seguida contra los imputados: 01.¬ JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, por la presunta comisión de los delitos de delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del Código Penal venezolano vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; en Perjuicio del ciudadano: SIMON VARGAS y DEL ESTADO VENEZOLANO; y se hace en los siguientes términos: I RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 24 de octubre de 2014, siendo aproximadamente las 09:00, horas de la noche, cuando la víctima de autos: SIMON VARGAS, se encontraba en compañía de su novia, ciudadana de nombre YAMILETH, parados frente al local comercial denominado: Licoreria Ángeles, del sector Orupe, del Municipio Tinaco del estado Cojedes, donde de manera sorpresiva, llega un vehículo, clase: moto, marca: ford, modelo: Fiesta mobe, Color: Azul, con los vidrios ahumados, y las personas que tripulaban dicho vehículo, procedieron a bajar el vidrio trasero derecho del mismo, , y uno de los sujetos que vestía para el momento franela de color rojo, y una gorra de color oscuro, los apunto con un arma de fuego, las víctimas al ver esa situación salieron corriendo, por lo que los ciudadanos tributaban el vehículo en referencia y que fueron identificados como: JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, empezaron a disparar contra las víctimas de autos, quienes en su carrera se introdujeron en la casa de sus familiares, y estos últimos salieron a fin, de verificar lo que estaba sucediendo, y dichos familiares le hacen seguimiento al vehículo antes identificado y le dan aviso a la Policía, quienes aprehenden en flagrancia a los tripulantes del vehículo en el punto de Control del Yunque, en Tinaco, estado Cojedes, motivado a que los funcionarias (SIC) que se encontraban ese dá (SIC), 24 de octubre de 2014, en el referido Punto de Control, siendo una comisión integrada por parte de Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía, del estado Cojedes, y Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente se encontraban realizando labores de chequeo del personal y vehículos que se transportaban por la troncal 005, y reciben en ese Punto de Control, llamada telefónica, de parte de una persona de sexo masculino, quien les indico que tres sujetos a bordo de un vehículo, clase: automóvil, marca: ford, modelo: Fiesta mobe, Color: Azul, le habían efectuado unos disparos, a una pareja que se encontraba en Orupe, con la intensión de matarlos, y que los mismos habían huido del lugar en ese vehículo, con sentido hacia Tinaco, por lo que inmediatamente activaron un dispositivo de seguridad, y es a los pocos minutos que observan que se acercan al lugar un vehículo con características similares a las aportadas en la llamada telefónica, por lo que le dieron la voz de alto al vehículo para que se estacionara a la derecha, de la vía y así realizarle una revisión tanto al vehículo, como a las personas que en el, se transportaban, del vehículo indicado descendieron tres personas que quedaron identificada como: JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, a quienes les fue realizada una revision corporal, incautando la siguiente evidencia al ciudadano: ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, un teléfono celular marca, samsun, plenamente identificado en autos, el mismo vestia para el momento: franela de color blanco, con rayas horizontales de color negro; al ciudadano: JOSUE JOSELlER MARQUEZ, un teléfono celular, marca Black berry, modelo curve 9320, color: blanco, el mismo vestía, suéter de color blanco con rayas horizontales de color rojo, y al ciudadano: GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, le fue incautado un teléfono celular, marca orinoquia, modelo: c5120, color negro y amarillo, el mismo vestía franela de color: rojo; de igual manera en ese momento los funcionarios actuantes le practicaron la inspección al vehículo en el cual se transportaban los referidos y revisados ciudadanos, incautando en un compartimiento del vehículo, ubicado en la parte superior del tablero, del lado del copiloto, un (01) arma de fuero, tipo pistola, calibre 9mm, marca: Beretla; modelo: PX4, Strorm, serial: PX94249, contentivo en su recamara, de un (01) proyectil, calibre 9mm, sin percutir, y en su cargador nueve (09) proyectiles 9mm, sin percutir; por las circunstancia de tiempo, lugar y modo, fueron aprehendidos en flagrancia los ciudadanos supra identificados, incautándose igualmente el vehículo en el cual se transportaban los mismos, con las siguientes características: clase: automóvil, marca: ford, modelo: Fiesta mobe, Color: Azul. Con ocasión a los hechos acaecidos y previamente descritos, los ciudadanos aprehendidos y que fueron identificados como: 01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, quienes fueron puesto a la orden del Tribunal de guardia para el momento de los hechos, Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes; a quienes el Ministerio Publico les Imputo en Audiencia de Presentación de Imputados, la presunta comisión de los delitos de delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del Código Penal venezolano vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; en Perjuicio del ciudadano: SIMON VARGAS y DEL ESTADO VENEZOLANO; precalificacion, que fue acogida por ese Tribunal de Control, procediendo a acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los sindicados de autos; y a lo largo de la Investigación realizada por el Ministerio Publico, como Titular de la Acción Penal; se logro obtener sufientes elementos de convicción, para acreditar participación de los referidos ciudadanos, en los hechos por los cuales le fueron imputados los delitos supra señalados. Ahora bien ciudadanos magistrados, culminando la etapa de Investigación, con la presentación del Acto Conclusivo en fecha: 05 de diciembre de 2014; (ACUSACIÓN) en contra de los supra mencionados ciudadanos: 01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, quienes fueron puesto a la orden del Tribunal de guardia para el momento de los hechos, Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes; a quienes el Ministerio Publico les Imputo en Audiencia de Presentación de Imputados, la presunta comisión de los delitos de delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del Código,Penal venezolano vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; en Perjuicio del ciudadano: SIMON VARGAS y DEL ESTADO VENEZOLANO, motivo por el cual se celebró la Audiencia Preliminar, en fecha. 12 de febrero de 2014, siendo publicada la respectiva motiva, en la misma fecha; Audiencia Preliminar, en la cualel Tribunal emitió entre otros pronunciamientos, los siguientes: ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACiÓN presentada por el Ministerio Público, procediendo a CAMBIAR LA CALIFICACIÓN de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del Código Penal venezolano vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; ÚNICAMENTE por la presunta comisión del delito de PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; SIN PRONUNCIARSE con el SOBRESEIMINETO, por los DELITOS NO ADMITIDOS; donde el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al momento de pronunciarse sobre las medidas cautelares, procedió a otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 Numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (Presentación Periódica). II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL Con basamento en lo dispuesto en el Artículo 430 Parágrafo Único, en relación con el Artículo 439 Numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Representación Fiscal, como en efecto se hace, a fundamentar el RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha: 12 de febrero de 2015, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, en el cual ese Tribunal realiza cambio de Calificación Jurídica; quedando totalmente opuestos, los hechos con el Derecho, y sin que hubieren variado las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que originaron que ese Tribunal de Control acordara en Audiencia de Presentacion de Imputados, acordara una Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los tres Imputados supra indentfficados; y procede ese Tribunal en Audiencia Preliminar a otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva consistente en la PRESENTACION PERIODICA, a favor de los imputados de autos: 01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las razones esgrimidas para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos normativos que ha establecido nuestro legislador patrio. Ahora bien, al momento de pronunciarse sobre la solicitud de las partes referidas a las medidas cautelares, declaró con lugar la solicitud de la defensa privada relativa al cambió de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en la audiencia de presentación a los imputados: 01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, imponiéndoles en su lugar la medida de Presentación Periódica, de conformidad con el Artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración, según su criterio, a lo largo de la Causa no observaba; sino la presunta comisión del delito de PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO; para los tres imputados; sabiéndose es, para acreditarse dicho delito el Arma de fuego la debe portar, en su poder, quien transgrede la norma, en el caso que nos ocupa, esta bien ubicado y descrito y acreditado el lugar donde se encontraba el arma de fuego que fue incautado en el procedimiento que nos ocupa; procediendo el Juez de Control a extralimitarse en sus funciones, al valorar pruebas; función ésta, que esta dada solo al Juez en Funciones de Juicio; mas aún, el juez procede a realizar cambio de calificación Jurídica; quedando en el aire, hechos y elementos, sin delito; motivado a que el Juez no los admitió, la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del Código Penal venezolano vigente, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, tampoco se pronuncio en relación al sobreseimiento respectivo; y con relacion al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; lo cambio, por la presunta comisión del delito de PORTE ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; Otorgando para los tres imputados la Medida Menos Gravosa de Presentación Periódica. De tal manera, considera la representación Fiscal que en el presente caso no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos imputados; sino por el contrario se han agravado, en virtud, de la acusación presentada por el Ministerio Público, existiendo gran probabilidad de que se compruebe la responsabilidad penal en el presente proceso, por los delitos por los cuales acuso el Ministerio Publico; por lo cual sigue acreditado el peligro de fuga, tomando en consideración la entidad de los delitos Acusados; la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérselas. Finalmente, considera considera (SIC) esta Fiscalía, que la decisión ajustada a derecho, era la de mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, y mantener la calificación Jurídica, y así asegurar las resultas del presente proceso penal; por el daño causado, sabiéndose que en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FUSTRACION, previsto y sancionado en el Articulo 406, numeral 1, del código penal venezolano vigente; no necesariamente la víctima tiene que salir herida, basta con la intensión que se tenga; y en este caso a criterio de esta Representación Fiscal, está demostrado la intencionalidad en el hecho, aunado a los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionada en el Articulo 286, del Código Penal, tampoco se pronuncio en relación al sobreseimiento respectivo; y con relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones; los cuales están plenamente desmostaros en el presente Asunto PenaI.01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 01.- JOSUE JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación considera que la decisión dictada en fecha: 12 de febrero de 2015, con motivo de la celebración de la audiencia preliminar por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el pronunciamiento por el cual acordó otorgar la medida Menos Gravosa de Presentación Periódica, de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos: 01.- JOSUE, JOSELlER MARQUEZ ANZOLA, 02.- ENRIQUE ESTEBAN GONZALEZ, y 03.- GILBER JESUS GUZMAN GARCIA, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, solicito se revoque dicha decisión, y en su lugar se ordene MANTENER la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, en consecuencia se realice nuevamente la Audiencia Preliminar, por un tribunal distinto al recurrido. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito respetuosamente a esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, por no ser contrario a derecho y en consecuencia REVOQUE la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, proferida en fecha: 12 de febrero de 2015, específicamente en el punto referido al otorgamiento de la medida cautelar de Detención Domiciliaría, a los ciudadanos ROGER ALBERTO FARFÁN SISO, y JHONNY JAVIER OLIVIS ALEMÁN, de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ordene MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que les fue impuesta en la audiencia de presentación, por concurrir los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha medida de coerción personal asegurara la comparecencia de los imputados a los actos posteriores del proceso, a fin de salvaguardar la integridad de las resultas de la presente causa penal, y se acuerde que la causa se retrotraiga, a fin de la realización de una nueva Audiencia Preliminar; por un Tribunal distinto al recurrido. Es Justicia que esperamos merecer en la ciudad de San Carlos, a los Veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO

El Abogado Hinmel Overi González, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano acusado Enrrique Esteben González, dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la vindicta pública, en el cual explana lo siguiente:

“…Quien suscribe, HINMEL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad Nº 8.633.889, debidamente inscrito en instituto de previsión social del abogado bajo los Nº 67389, domiciliado en la Avenida Don Julio Centeno Urbanización el Tulipán Parcela 23 Nave F Apartamento F-12, Municipio San diego Estado Carabobo, actuando en este acto en mi carácter de ABOGADO DE CONFIANZA del ciudadano: ENRRIQUE ESTEBES GONZALEZ, a quien este Juzgado le sigue causa penal signada bajo el Nº HP21-P-2014-012196, es por lo que acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, y por conducto de este Juzgado a los fines de ejercer la formal Contestación del RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO Previsto en el Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por la Abogada: MARITZA ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, y elevar a su más alta consideración el siguiente planteamiento y que una vez revisado el caso específico se obtenga la decisión pertinente de conformidad con el espíritu, propósito y razón del legislador todo en fundamento en los Artículos 2, 7, 26, 27, 49, 51 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con en el 12, 13, 430, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de exponer y solicitar: Primera: Consta en Autos el RECURSO DE APELACION, que aquí se le da formar Contestación, interpuesto por la Abogada: MARITZA ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, por conducto de este Juzgado en fecha 12 de Febrero del año 2015 de acuerdo al Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal y ratificado en fecha 23 de Febrero del año 2015. Segundo: El presente escrito de Contestación del RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO Previsto en el Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro de los términos de Tres (3) días hábiles previstos en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente: DE LOS HECHOS Se le da inicio al presente proceso en fecha 24 de Octubre del año 2014, cuando funcionarios de la policiales adscritos al instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes Dirección de Vigilancia y Transporte Terrestre, cuando a eso de las nueve (9) de la Noche detienen a mi representado por cuanto presuntamente en sector Orupe del Municipio Tinaco del Estado Cojedes, se encontraba supuestamente el Ciudadano SIMON VARGAS en la Licorería Ángeles del Sector y llega un vehículo marca Ford modelo fiesta Mobe color Azul con los vidrios ahumados donde los tripulantes bajaron el vidrio trasero derecho y uno de los sujetos que vestía de franela de color rojo y una gorra de color oscuro, los apunto con un arma de fuego, las victimas al ver esto salieron en veloz carrera, por lo que los imputados de autos comenzaron a disparar contra ellos, metiéndose la victima para dentro de su casa y los familiares de este salen para ver qué pasaba y siguieron el vehículo dándole aviso a la policía de tal situación dándole captura a mi representado en el punto de control el Yunque de Tinaco. Ahora bien Honorables Magistrados, visto lo manifestado por los funcionarios en el acta policial de aprehensión que por demás contradictoria de acuerdo a los hechos, la defensa en vista de la situación tan irregular en la aprehensión de mi representado le solicito al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes un Reconocimiento en Rueda de Imputados en la audiencia especial de presentación a los fines de desvirtuar los hechos criminosos que por demás inverosímil y por consiguiente la pre calificación Jurídica dada por la vindicta pública como fueron los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, AGAVILLAMIENTO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, sin tener los elementos de convicción para imputar los delitos supra mencionados, para los imputados de auto lo cual no fue posible su práctica a pesar de que el Juzgado a qua fijo la audiencia especial para tal fin, sin embargo insistió para práctica de este reconocimiento, lo que llevo en la primera oportunidad que se fijo la Audiencia Preliminar el diferimiento por falta de notificación a la víctima por cuanto no había sido formalmente notificado para su comparecencia, así las cosas ciudadanos Magistrados el día 12 de Febrero del año 2015, la presunta víctima SIMON VARGAS, compareció por ante el Juzgado A quo para la realización de la Audiencia Preliminar donde fue escuchado por el Tribunal manifestando de manera coherente y siendo conteste lo siguiente…….EI problema se presento porque mi novia había sido novia de uno de los muchachos, estábamos en mi casa y ellos pasaron en un carro y solo me mostraron la pistola, me la sacaron, mi mama toda asustada fue y coloco la denuncia porque temía por mi vida, luego ella me llamo que había llegado una boleta que debía venir a presentarme, Gilbert fue el que me mostro el arma, se que fue el porqué el vive allá en Orupe, eran tres, el otro iba manejando y el otro detrás, pero solo eso, allí no hubo ningún herido, solo pasaron, mi mama se llama América Hernández, mi mama fue la que coloco la denuncia, eso ocurrió en Octubre del 2014, en orupe, como a las 7 de la Noche, yo estaba con mi novia Yamilet, yo no he sido amenazado por alguien.....,vista esta manifestación de manera voluntaria y sin coacción alguna por parte de la presunta víctima la defensa de manera razonada, con fundamento de hechos y derechos le indico al Tribunal que para que se configure el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, debe haber la intención de matar y que efectivamente a la víctima se le haya causado una lesión de un órgano vital y que pueda causar la muerte “En efecto, La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados de tal manera que de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que está en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y de las pruebas, los actos que procedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad, situación que en hecho que nos ocupo no estamos bajo ninguna de estas circunstancias por cuanto la víctima fue conteste que en desde el carro nunca hubo disparo y menos fue herido en ningún órgano vital que pueda poner en peligro su vida, es por ello que el Juez visto lo antes expuesto estima que existen dudas y contradicciones en el acta policial y en el acta de entrevista de la víctima, si bien es cierto que en esta fase primogenia no se valora declaraciones ni contracciones, no es menos cierto que el Juez debe aplicar los Principios y Garantías Constitucionales, la finalidad del proceso, el principio de inmediación y el Control de la Constitucionalidad, y menos aun estábamos frente al delito de AGAVILLAMIENTO ya que no existe la asociación de los hoy imputados para la comisión de tal hecho y el OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO no indica el Ministerio Público en su acusación cual es la conducta desplegada de cada uno de los imputados de auto. Es por ello que en relación a la función garantista que debe tener todo juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, en este sentido como se evidencia del fallo objeto de la presente impugnación de la vindicta pública, dictado por el Tribunal de Control Nº 02, mediante el cual admitió parcialmente la acusación fiscal en contra mi defendido ENRRIQUE ESTEBES GONZALEZ y los demás co imputados de auto, haciendo ajustado a derecho un cambio de calificación jurídica a PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial ordenando la apertura a juicio oral, revisando la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fuera decretada, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal es decir presentación cada 30 días. Ahora bien, conforme al sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar. Conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez concluida la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe resolver, en presencia de las partes, sobre una serie de cuestiones. Al respecto, acota la Sala Constitucional, “...que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral”, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”. En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere. En el presente caso, la recurrente con su recurso de apelación con efecto suspensivo de acuerdo al artículo 430 del Código Orgánico procesal Penal, pretende impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal la Jueza A quo ordenó la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo este auto inapelable, tal como lo prevé el último aparte de la citada norma legal; estimando esta defensa que con base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768, de fecha 23/11/2011, que hace un análisis en cuanto a los puntos que pueden ser impugnados, debe necesariamente esta Alzada citar y acoger tal criterio. En razón de ello, la mencionada sentencia precisó lo siguiente: “Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. De igual manera, el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el Ministerio Público no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo anterior, el alegato formulado por la recurrente en su primera denuncia, respecto al cambio de calificación jurídica por parte de la Jueza de Control, configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que el Tribunal de Control Nº 02, le impuso a mi representado ciudadano ENRRIQUE ESTEBES GONZALEZ, una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamento al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Por lo que en interpretación en contrario de dicha norma, la decisión mediante la cual se acuerde la revocatoria o la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad sí es impugnable ante la Corte de Apelaciones, a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Según Sentencia N° 487, Expediente N° C06-0283 de fecha 16/11/2006. Homicidio Calificado-Reforma del Código Penal-Retroactividad de la ley: Es por ello Ciudadanos Magistrados, que el espíritu, propósito y razón del legislador patrio es que se de cabal cumplimiento a lo consagrado en la normativa tanto sustantiva como adjetiva procesal penal, por ser normas de orden público las cuales no deben ser relajadas por el interprete o particulares, y es necesario observar, ciudadanos Magistrados que el cambio de calificación efectuado por el Tribunal, obedece a que el Juez no encontró en el contendió de la acusación que la fiscalía como representante del Estado Venezolano en la titularidad de la acción penal no dio cumplimiento al momento de ejercer dicha acción a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que, es taxativo en relación a las medios de pruebas ofrecidos como elementos de convicción para imputar el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN que esta prueba sea palpable, que exista en el contorno, en el espacio con el objeto de tener claro el delito que se atribuye y en el caso que nos ocupa la fiscalía obvio como elemento de prueba lo evidente, lo útil, lo pertinente, lo necesario como lo es el dicho de la víctima, siendo esta la única prueba válida a los fines de sostener su calificación jurídica solicito esta defensa en su oportunidad por considerar el juzgador que se encuentran llenos todos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez realizado el control formal y material de la acusación, admite parcialmente la misma, es por ello y bajo todas las consideraciones, es por lo que solicito no se admitido el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Fiscal, se mantenga con toda la fuerza de la Ley del auto dictado en la audiencia preliminar y no se Retrotraiga la causa a la fase de celebración de nueva audiencia preliminar, no es posible la incorporación de nuevos elementos probatorios que permitan incorporar al proceso. Ahora bien, en lo que se refiere el efecto suspensivo; es decir, la contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra dispuesto en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los recursos, y se trata del efecto suspensivo que podrá ser invocado en cualquier audiencia en la cual resuelva sobre la libertad del acusado o acusada de autos sometido (a) a una medida de privación judicial preventiva de libertad con anterioridad; excepto, en la audiencia de presentación de detenido, que como se expresó anteriormente, deberá tramitarse de conformidad con las disposiciones establecidas en el artículo 374 eiusdem. Al respecto, Giovanni Rionero, señala en torno al efecto suspensivo contenido en el artículo 430 lo siguiente: “Así pues, un presupuesto del efecto suspensivo del recurso de apelación es que el imputado esté privado de libertad de modo previo y que el juez modifique dicha situación en su beneficio”. En efecto, se trata pues de las libertades acordadas como consecuencia del pronunciamiento de una sentencia, conforme las previsiones del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual podrá del mismo modo interponerse recurso de apelación oralmente durante la celebración de la audiencia que dicte dicho dispositivo; y en contraste con lo establecido en el artículo 374 eiusdem, necesariamente deberá presentarse oralmente durante la audiencia de imputación, audiencia preliminar o audiencia de juicio oral, y la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia, por lo que una vez alegada la apelación, esta suspenderá la ejecución de la decisión que otorgue la libertad del acusado, obligando al Ministerio Público fundamentar su apelación en el plazo contenido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar, que para ambos casos cuando no se invoque el efecto suspensivo de manera oral, se entenderá que ha decidido el Ministerio Público someterse a las condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición de los recursos, oportunidad está en la cual no podrá alegar el efecto suspensivo contra la orden que acuerde la libertad del imputado, pues ha quedado suficientemente establecido que este opera cuando es ejercido de manera oral durante la celebración de la audiencia. Aunado a ello, se aprecia que la Representante del Ministerio Público, solicita dicho efecto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, De igual modo, si bien es cierto, durante la audiencia oral, el Ministerio Público invocó el efecto suspensivo contra la decisión que acordó la libertad de los imputados de autos, no menos cierto es que en su exposición, el Ministerio Público no interpuso el recurso de apelación correspondiente. En efecto y como lo ha señalado, el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 423 y 426, consagran el principio de impugnabilidad objetiva como fundamento de los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual implica que no es posible recurrir por cualquier motivo, sino por los motivos expresamente autorizados en dicho Código y en la forma establecida. De lo anterior, se colige que existen limitaciones en la facultad para impugnar las decisiones judiciales; lo cual deberá hacerse sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Adjetivo, especificando los puntos impugnados de la decisión, mediante escrito debidamente fundado. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en decisión de fecha 19 de marzo de 2009, dejó sentado lo siguiente: “(Omissis) De manera que, la facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva), y que además haya sido propuesto el recurso por quien esté legitimado para ello (impugnabilidad subjetiva), en las condiciones de tiempo y forma determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal...” Tal criterio ha sido reiterado en decisiones de fechas 04 de octubre de 2007, 07 de febrero de 2008 y 19 de julio de 2010, en sentencias números 533, 59 y 280, respectivamente, emanadas de la referida Sala. Es evidente que el Máximo Tribunal es claro al imponer o exigir los supuestos elementos que conlleven a este Juzgador a ponderar y valorar para otorgar la medida cautelar que asegure el resultado de un proceso revestido de Equidad Justicia y Derecho...” SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO 07 días del mes de agosto de dos mil siete (2007) Exp. N°: 05-0158……EI artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar "a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. Referente a este principio, reitera la Sala en la doctrina que señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual: “la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad.... Es por ello que La privación Judicial preventiva de libertad, según lo dispuesto en el artículo 236 del COPP, podrán ser decretadas por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables. En cuanto al periculum in mora, presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte a la búsqueda de la verdad. En relación a los criterios que puedan servir de base para la acreditar el periculum in mora o riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, el COPP hace referencia, en los artículos 236 y 237, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia: Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riego procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva. Por lo tanto, en cualquier caso, aunque se trate de un hecho grave y el imputado pueda haber observado en el pasado un comportamiento reprobable relacionado con la marcha del proceso, las circunstancias del caso concreto podrían desvirtuar el riesgo procesal. PETITORIO Por todos argumentaciones antes descritas, esta defensa con todo respeto le quiere solicitar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer el presente recurso, y analizar el presente escrito, que el mismo sea admitido conforme a derecho y surta los efectos jurídicos aquí invocados; de igual manera le solicito que el RECURSO DE APELACION, interpuesto por la Abogada: : MARITZA ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, sea declarado INADMISIBLE y por ende improcedente, por las razones de hecho y de derecho y por estar el mismo manifiestamente infundado, y en un supuesto negado que sea admitido sea el mismo declarado SIN LUGAR el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de la libertad dictada a mi defendido ENRRIQUE ESTEBES GONZALEZ, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se sirvan ustedes a confirmar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictada en fecha 12 de Febrero del año 2015, ordenando la Libertad inmediata por ser la misma ajustada a derecho y todas las normas y garantías procesales. En Valencia a los Veinticinco días del mes de febrero del año 2015…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, cuyo auto motivado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al respecto la Sala observa:

La recurrente de autos, impugnó la resolución judicial dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de Febrero del año 2015, mediante el cual sustituyó la medida judicial preventiva privativa de libertad, por la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica, de una (01) una vez al mes por ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a favor de los acusados JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA, ENRRIQUE ESTEBEN GONZÁLEZ y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

Considera esta Instancia Superior, necesario señalar los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:

“Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibídem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que también implican una restricción de libertad del procesado, como podrían ser cualquiera de los nueve ordinales allí contemplados, en atención a la necesidad y proporcionalidad del caso.

Siendo importante señalar el contenido del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“...Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (…)....”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En el caso en estudio, el Juez de Control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por la representación fiscal en contra del imputado, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida privativa de libertad y que garantice el fin último del proceso, en el presente caso es importante señalar que el Juez de la recurrida difirió en el pre calificativo presentado por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el Juzgador tomó en cuenta el contenido de la declaración de la víctima de autos ciudadano Simón Vargas, quien manifestó lo siguiente: “…solo me mostraron la pistola, me la sacaron, mi mama toda asustada fue y coloco la denuncia porque temía por mi vida, luego ella me llamo que me había llegado una boleta que debía venir a presentarme, Gilbert fue el que me mostro el arma, se que fue el porqué el vive allá en orupe, eran tres, el otro iba manejando y el otro detrás, pero solo eso, allí no hubo ningún herido, solo pasaron…”, motivo este por el cual el Juez A quo, consideró que las conductas de los acusados de autos ciudadanos Josue Joselier Márquez Anzola, Enrrique Esteben González y Gilber Jesús Guzmán García, encuadraban en el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y no en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, AGAVILLAMIENTO, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, calificaciones estas dadas por la vindicta pública en la respectiva audiencia de presentación de imputados, y en el escrito acusatorio parcialmente admitido en la audiencia preliminar, arguyendo el Juez de la recurrida que el ciudadano víctima en el procedimiento, era el único testigo presencial de los hechos ocurridos y cuya declaración constaba en las actas del asunto Nº HP21-P-2014-012196 (Nomenclatura interna del Tribunal de Control Nº 02), posteriormente, sustituyendo la medida judicial preventiva privativa de libertad, por la medida cautelar de presentación periódica una (01) vez al mes ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los acusados supra indicados.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia planteada en este recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, sobre la medida cautelar sustitutiva impuesta, considera el Ministerio Público como recurrente, que hay suficientes elementos de convicción que conllevaron a acreditar la responsabilidad de los tres (03) ciudadanos Josue Joselier Márquez Anzola, Enrrique Esteben González y Gilber Jesús Guzmán García, delitos por los cuales el Ministerio Público los acusó y fueron ratificados en la audiencia preliminar por la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Es importante indicar además que en la oportunidad de la celebración de la mencionada audiencia preliminar, el A quo negó mantener la medida privativa de libertad y acordó la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica una (01) vez al mes a favor de los acusados de autos, solicitada por las defensas técnicas privadas, una vez que efectúo el cambio de calificación jurídica de los hechos.

Al respecto, no existe disposición legal que obligue al Juzgador a mantener la medida de privación de libertad en esta etapa del proceso, aun encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“...Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. (…)...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Igualmente el artículo 229 eiusdem establece:

“...Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. (…)...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

En estrecha relación con los postulados establecidos en las normas citadas, se trae a los autos extracto de la sentencia N° 1998, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual se deja sentado:

(Sic) “...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres...”.

Continua señalando la sentencia aludida:

(Sic) “…una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano...”.

De las disposiciones legales antes citadas se infiere que la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para los acusados, acordando la presentación periódica de una (01) vez al mes, ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, siendo de señalar que está destinada a garantizar las resultas del proceso, razones por las cuales debe apreciar esta Alzada, que el Juez de la recurrida actuó dentro de la competencia y apreció las circunstancias del caso, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.

En virtud, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, ejercido por la Abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2015, cuyo auto motivado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica una (01) vez al mes ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA, ENRRIQUE ESTEBEN GONZÁLEZ y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y Se ORDENA remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Maritza Linney Zambrano Zambrano, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12 de Febrero de 2015, cuyo auto motivado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, por una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica una (01) vez al mes ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor de los ciudadanos JOSUE JOSELIER MÁRQUEZ ANZOLA, ENRRIQUE ESTEBEN GONZÁLEZ y GILBER JESÚS GUZMÁN GARCÍA, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y TERCERO: Se ordena remitir con carácter de urgencia al Tribunal que pronunció el fallo apelado, para que una vez recibidas las presentes actuaciones y sin dilaciones proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta Alzada. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto con efecto suspensivo ejercido en el caso sub exámine.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los trece (13) días del mes de Abril de 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

FRANCISCO COGGIOLA MEDINA GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
(PONENTE)

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 10:31 horas de la mañana.-

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

RESOLUCIÓN: N° HG212015000074.
ASUNTO: N° HP21-R-2015-000039.
ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2014-012196.
MHJ/FCM/GEG/mrr/j.b.-