TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes
Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
San Carlos, nueve de junio de dos mil catorce
204º y 155º

ASUNTO: HH12-X-2014-000012

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Johana Del Carmen Brizuela Castellano, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.889.512.
DEMANDADO: Danny Bladimir Franco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.770.235.
DESCENDIENTE: SE OMITE NOMBRE, de cuatro (04) años de edad.
MOTIVO: Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Grabar.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

-II-
PARTE NARRATIVA

Vistas las actuaciones que anteceden en el presente asunto de Medidas Cautelares, solicitadas por la ciudadana Johana Del Carmen Brizuela Castellano, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.889.512, en contra del ciudadano Danny Bladimir Franco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.770.235, mediante la cual requiere a este órgano jurisdiccional se provea acerca de las medidas solicitas, estas son: “Medida de Prohibición de enajenar y gravar en una porción del 50% sobre: 1. Un inmueble constituido sobre una casa ubicada en la urbanización Los Jardines, segunda etapa, calle penúltima Nº 06, casa Nº 56, San Carlos Estado Cojedes. 2. Un Kiosco para la venta de comida rápida de nominado “DELICATESSES D & Y”, ubicado en la avenida Estadium al lado de la plaza Miranda, San Carlos Estado Cojedes. 3. Un vehículo cuya características son la siguientes: marca: CHEVROLET, Clase: AUTOMÓVIL, modelo: SPARK, serial de carrocería: 8Z1MJ60077V364601, color: GRIS, año: 2007, uso: PARTICULAR, tipo: SEDAN, placa: OAO73M, serial del motor: 77V364601…”.
En relación a las medidas solicitadas esta Juzgadora pasa esta a pronunciarse en los siguientes términos:

-III-
DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse de manera expresa y positiva sobre lo solicitado por la parte demandante, debe este Órgano Subjetivo Institucional Judicial Pro Tempore Ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), realizar algunas consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, observando que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Es así, que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber que: 1º Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus boni iuris. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo referente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la vía de causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:

“El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC (sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De la misma forma, el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, le otorga al Juez de Protección la potestad de decretar medidas preventivas que considere convenientes, a petición de parte…, y así dispone textualmente la norma:

“Adicionalmente, el juez o jueza podrá disponer todas aquellas diligencias preliminares, medidas preventivas, a petición de parte…teniendo siempre en cuenta la especialidad de la materia, los principios rectores de la misma y fundamentalmente el interés superior…”.

Las referidas normas consagran en esta materia una forma de tutela preventiva, que se dicta no para asegurar el fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los niños o adolescentes. Siendo que la tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas de tutela en función de intereses superiores.

Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1ºEl embargo de bienes muebles;

2ºEl secuestro de bienes determinados;

3ºLa prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.

“Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

“Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código”.

“Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Siendo ello así, observa este órgano subjetivo institucional pro tempore ex necesse, que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, en el cuaderno de Medidas Nº X-2007-000053, Expediente Nº 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:

“Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”.

“En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

“…Omissis… `Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)´.
`Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama´.
`En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada´.

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia Nº RC.00164, de fecha 02 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2004-000749 (Caso: Ida Arleo contra Constructora Frocep), donde se precisó:

“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.
“Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...”.

Aunado a lo anterior, en relación a las Medidas Preventivas el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Medidas preventivas prevé:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”. (negritas del Tribunal).

De la medida de prohibición de enajenar y gravar.
En virtud de las anteriores consideraciones y a modo de conclusión, siendo concomitantes los elementos o requisitos del artículo 585 y los contenidos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Jurisdicente verificar en el caso de bajo examen, si la parte demandante logró demostrar prima facie la existencia de los elementos del Fumus boni iuris (Humo del buen derecho) y Periculum in mora (Peligro en la demora), procediendo al análisis de estos supuestos, así:
1º Fumus boni iuris: La parte demandante hace una enunciación en su libelo de sobre la existencia de una relación sentimental con el ciudadano Danny Bladimir Franco en el cual fue procreado un (01) hijo, aunado a ello fundamenta la pretensión, haciendo referencia a las gananciales concubinarias siendo estas, 1. Un inmueble constituido sobre una casa ubicada en la urbanización Los Jardines, segunda etapa, calle penúltima Nº 06, casa Nº 56, San Carlos Estado Cojedes. 2. Un Kiosco para la venta de comida rápida de nominado “DELICATESSES D & Y”, ubicado en la avenida Estadium al lado de la plaza Miranda, San Carlos Estado Cojedes. 3. Un vehículo cuya características son la siguientes: marca: CHEVROLET, Clase: AUTOMÓVIL, modelo: SPARK, serial de carrocería: 8Z1MJ60077V364601, color: GRIS, año: 2007, uso: PARTICULAR, tipo: SEDAN, placa: OAO73M, serial del motor: 77V364601. Sin embargo la parte demandante no consigno en su oportunidad algún elemento de convicción para el juez sobre el temor fundado del ocultamiento, dilapidación o ruina de los bienes, es decir, si la regla general en nuestra legislación es la buena fe, no sería posible suponer que los cónyuges o concubinos dilapidan, ocultan o enajenan fraudulentamente los bienes de las gananciales; debe aportarse algún medio de prueba que genera al menos la presunción de la veracidad de lo afirmado, es decir, quien pretenda que la otra parte está actuando de mala fe, debe probar tal circunstancia. Observa esta Jurisdicente que en el caso que me ocupa la demandante no señaló las características que constituye el referido inmueble como son: los linderos, el documento de propiedad o copias debidamente certificadas, ni consignó un documento donde se acredite la propiedad del Kiosco DELICATESSE D&Y, aunado a ello no consigno el certificado de registro del vehículo antes descrito, a fin de practicarse las medidas solicitadas en los referidos muebles e inmueble, sólo se limitó a señalar las circunstancias relativa al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que todos adquiridos durante la vigencia de la Unión Concubinaria, razón por la cual, no se da por cumplido este requisito. Así se declara.
2º Periculum in mora: Alega la parte demandante que por ser el ciudadano Danny Bladimir Franco parte demandada en el presente asunto y los bienes están a su nombre puede fácilmente traspasarlo y enajenarlos sin respetar el derecho que posee sobre el 50% de la comunidad concubinaria, es por lo que, considera esta sentenciadora que no se ha cumplido dicho requisito, pues, no se consigno en su debido momento el documento de propiedad o copias debidamente certificadas del inmueble ubicada en la urbanización Los Jardines, segunda etapa, calle penúltima Nº 06, casa Nº 56, San Carlos Estado Cojedes, lugar donde reside la demandante junto a su hijo, así mismo no consignó un documento donde se acredite la propiedad del Kiosco DELICATESSE D&Y, aunado a ello no consigno el certificado de registro del vehículo antes descrito. Así se determina.

Emerge igualmente de la Copia simple de la acta de nacimiento del SE OMITE NOMBRE, de cuatro (04) años de edad, suscrita por el Registrador Civil del Centro Clínico Privado Nazareth del Municipio San Carlos del estado Cojedes, signada con el número 26, la cual riela al folio trece (13) de las actas procesales, que efectivamente de su unión concubinaria procrearon un (01) hijo.

Es por lo que considera quien decide, que lo procedente en derecho es negar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que conforma la unión concubinaria. Y así se establece.

-IV-
DE LA DECISIÓN

Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección del Niño Niña y Adolescentes del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: Primero: Negar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar en una porción del 50% sobre: 1. Un inmueble constituido sobre una casa ubicada en la urbanización Los Jardines, segunda etapa, calle penúltima Nº 06, casa Nº 56, San Carlos Estado Cojedes. 2. Un Kiosco para la venta de comida rápida de nominado “DELICATESSES D & Y”, ubicado en la avenida Estadium al lado de la plaza Miranda, San Carlos Estado Cojedes. 3. Un vehículo cuya características son la siguientes: marca: CHEVROLET, Clase: AUTOMÓVIL, modelo: SPARK, serial de carrocería: 8Z1MJ60077V364601, color: GRIS, año: 2007, uso: PARTICULAR, tipo: SEDAN, placa: OAO73M, serial del motor: 77V364601.
Publíquese, regístrese,
Dada, Firmada y Sellada en el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes, en la Ciudad de San Carlos a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza

Abg. Yolimar Márquez Avendaño

La Secretaria

Abg. Ana Paulina Cisneros

En la misma fecha se publico el anterior fallo dictado por la Jueza JC0000005 quedando registrado bajo el No. PJ0062014000394.

La Secretaria: _________________.