REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. San Carlos, veintiuno (21) de julio del año 2014. 204º y 155º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: HP01-L-2012-000203. PARTE ACTORA: JUAN MIGUEL CUBA NAZCO C.I Nº E-84.388.970. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abgs. BARBARA MONTILLA y DARIO BRIZUELA I.P.S.A Nos- 146.718 y 136.246, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (CREC VENEZUELA). ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. JOHANNA LISBETH DEL ROSARIO, inscrita en el IPSA Nº 136.560. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS DERECHOS LABORALES. El presente procedimiento se inició en fecha 19 de diciembre del año 2012, del derecho de acción que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMAS BENEFICIOS LABORALES ejerció el ciudadano JUAN MIGUEL CUBA NAZCO, titular de la cedula de identidad Nº E 84.388.970, representado judicialmente por el abogado: DARIO RAMON BRIZUELA, inscrito en el INPREABOGADO número 136.246, contra la Entidad de Trabajo, CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (CREC VENEZUELA), inscrita en fecha 15 de diciembre de 2006, ante el Registro Mercantil IV DE LA circunscripción Judicial del estado Miranda, bajo el Nº 63, tomo 138-A-Cto representada legalmente por el ciudadano SHI DAHUA. Síntesis de la controversia: De las alegaciones de la demandante: Libelo de demanda folios 02 al 09. Que comenzó a prestar servicios para la empresa CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (CREC VENEZUELA) en fecha 11 de junio de 2012, con una remuneración mensual de Bs. 12.000,00, bajo subordinación y dependencia en el cargo de Chofer, que consistió en trasportar diariamente a los trabajadores de la empresa desde sus casas hasta las instalaciones de las mismas y viceversa. Que fue despedido verbalmente en fecha 09 de noviembre de 2012, a pesar de encontrarse amparado por inamovilidad laboral. Que el representante patronal quiere confundir la relación laboral encubriendo o disimulando la relación de trabajo bajo la simulación o negocio jurídico de naturaleza mercantil. Que cumplía un horario de 06:00 a.m a 6:00 p.m., de lunes a viernes. Finalmente solicitó: 1.- Prestaciones sociales cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción. 2.- Indemnización por terminación de la relación laboral por causa ajena al trabajador Artículo 92 de la L.O.T.T.T. 3.- Intereses sobre Prestaciones sociales. 4.- Indemnización por pago no oportuno de Prestaciones sociales cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción. 5.- Utilidades. 6.- Bono de asistencia cláusula 37 de la Convención Colectiva de la construcción. 7.- Vacaciones anuales y bono vacacional. 8.- Bono de Alimentación. Para una cuantía de la demanda de Bs. 96.996,40. De las alegaciones de la demandada: Contestación de la demanda folios 197 al 200. Falta de cualidad de la demanda. Por cuanto la demanda fue interpuesta de manera ambigua, contradictoria, temeraria e infundada pretendiendo el accionante establecer un vinculo de carácter laboral que no ha existido. Desconoce que el día 11-06-2012 el accionante inició una prestación de servicio personal ya que en ningún momento fue trabajador de la CRECV. Niega, rechaza, y contradice: En su totalidad y orden cronológico todo lo relativo a los hechos, toda vez que su representada carece de cualidad o interés para sostener la presente causa por cuanto el accionante nunca fue trabajador de CRECV. Fundamenta su rechazo en la falta de cualidad en la inexistencia de la relación de trabajo, la naturaleza de los trabajos de la CRECV, ya que es una empresa dedicada a la construcción de líneas ferroviarias. Los cálculos indicados en el capitulo III por prestación de antigüedad y demás conceptos laborales. Que sea beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. La fecha de inicio, cargo, remuneración mensual, fecha de regreso, causa de terminación argumentada en el Capitulo III de la demanda. Que le deba la suma de Bs. 96.996,00 La representación judicial de la parte actora expuso en audiencia oral y pública que: “Mi representada inicio una relación de trabajo para la CREC, bajo dependencia y subordinación a tiempo indeterminado en fecha 11 de junio de 2.012, dicha relación culminó por el despido injustificado en fecha 19 de noviembre del mismo año, lo que genera una prestación de servicio por 5 meses; mi representado devengada un salario de doce mil bolívares (12.000,00); mensuales, su cargo era de chofer, consistía en trasladar el personal técnico y asiático de la empresa desde diferentes puntos donde se estaba ejecutando las obras, que esta contra prestación de servicio genera tales conceptos prestaciones sociales, contratación colectiva cláusula 46, el despido injustificado artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, indemnización por pago no oportuno cláusula 47 de la misma contratación, las utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionada, bono de asistencia perfecta y el respetivo bono de alimentación así como los intereses que generan todos esto conceptos, la demanda es por el monto de Bs. 96.996,40; por lo cual solicitamos a este Tribunal que una vez evacuadas las pruebas declare con lugar la presente demanda.” La Juez de Juicio, en atención a las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar al accionante, quien declaró que: “Que los chinos estaban alquilando una camioneta, yo fui al campamento Santa Marta, a ellos le gusto la camioneta, la camioneta es mía, es de mi señora, nosotros estamos casados con papeles y tengo una autorización para manejarla en toda en Venezuela, trabajé con dos chinos que se llaman Yon y Maguey Topográficos que son chinos, yo salía alrededor de la 05:30 a.m. y tenía que estar en Santa Marta antes de las 07:00 a.m. a 05:00 p.m.; yo cargaba dos chinos y dos venezolanos, los dos venezolanos eran personal obrero, para cobrar unos compañeros me prestaron unas facturas para cobrar, luego tuve que tener un facturero, con el mismo facturero yo facturaba los días que trabajaba y se lo entregaba a los chinos, me pagaban en cheque, cobre en efectivo como 3 o 4 veces, los llevaba para Caracas y a buscar a otros, los que me supervisaban eran los chinos con que andaba que era con los que yo trabajaba, también los llevaba a realizar los marcajes para la fundación de los postes; yo me iba para mi casa a las 05:00 p.m; la relación terminó cuando me dicen que ya no necesitaban la camioneta porque ellos necesitaban un carro para ellos manejarlos, la relación con los chinos era muy buena, un día me llamaron por teléfono y me dijeron que ya, que ellos necesitan un carro para ellos manejarlos, luego fue María la china que me recibía que me dijo que ya no me necesitaban.” La representación judicial de la parte accionada expuso en audiencia oral y pública que: “Ratifica en cada una de sus partes el escrito de contestación de demanda presentado por mi representada, que la presente demanda fue interpuesta por el accionante de una manera muy ambigua y contradictoria por cuanto los elementos explanados en el escrito libelar fueron invocados de una manera muy temeraria estableciendo un vinculo laboral con mi representada que nunca existió, razón por la cual resulta forzoso para esta representación oponerse la falta de cualidad en virtud que el accionante nunca fue trabajador de mi representada, igualmente alega una supuesta relación de trabajo desde el 11 de junio de 2.012, fecha en que mi representada la desconoce por qué él nunca fue trabajador de mi representada, nunca hubo un contrato entre ambas partes que lo relacionara con mi representada de igual manera niego y rechazo y contradigo lo alegado en el escrito de demanda en el capítulo II, en lo relativo a los hechos toda vez que el accionante nunca fue trabajador de mi representada, el capítulo III en virtud de los cálculos que él pretende demandar aquí. Del interrogatorio de la Rectora del proceso a la representación legal de demandada, quienes declararon que: “Que su relación fue el alquiler del vehículo, que nosotros le pagábamos por los gastos diarios, la empresa no está de acuerdo con eso, que fue trabajador lo desconocemos, que para nosotros la relación fue por el alquiler del vehículo, no fue trabajador de nosotros.” En la oportunidad de la réplica, la apoderada judicial de la parte actora expuso en audiencia oral y pública que: Omissis…“Me apego al principio de la realidad sobre las formas y apariencias, estamos evidentemente en una relación laboral y evidentemente hay un reconocimiento tácito de la relación laboral en cuanto al alquiler del vehículo.” En la oportunidad de la contrarréplica, la apoderada judicial de la parte demandada expuso en audiencia oral y pública que: “El hizo un servicio de transporte, se le pago por el servicio, no fue trabajador de nosotros el nos llevaba para el sitio de trabajo, no era trabajador de nosotros.” PRUEBAS PERTENECIENTES AL PROCESO PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: TESTIMONIALES: PRUEBA TESTIMONIAL. Promovió la parte actora la testimonial de los ciudadanos ALEXIS ALEXANDER SILVA, WILMER VIANEY BENAVENTE GIL, YONATAN WLADIMIR MARINO, YONNY JOEL MERCADO, JOSE RAFAEL DIAZ, CRISPIN SEGUNDO MENDOZA, CESAR HILDEMAR ARTILES VASQUEZ y EVELIO JOSE MORALES CESPEDES. De los nombrados ciudadanos, sólo comparecieron a la audiencia de juicio, YONNY JOEL MERCADO y CESAR HILDEMAR ARTILES VASQUEZ, titulares de la cédula de identidad números V-14.078.856 y V-10.992.599 respectivamente. YONNY JOEL MERCADO y CESAR HILDEMAR ARTILES VASQUEZ declararon que: “conocen al demandante de vista, que lo veían cuando estaban trabajando con los chinos en el tramo Santa Marta, que la ocupación de éste era la de chofer. Que cargaban personal de la empresa, que el demandante mayormente cargaba personal chinos.” Respecto a las preguntas de la representación de la parte demandada indicaron: “Que trabajaron en el tramo Santa Marta dos (02) años y medio; que la jefa fue Lisca Navarro, que no portaban ningún tipo de carnet, ningún contrato.” De las preguntas realizadas por esta operadora de justicia: “Que tiene una camioneta, que trasportaba personal obrero, que tenían que estar antes de las 07:30 a.m. por que comenzaban a laborar a las 08:00 a.m. y después los transportaban al campo de trabajo, que los buscaban en la tarde, que primeramente les pagaban en efectivo semanalmente, que después tuvieron que buscar una cooperativa para pasar la factura para el pago, que comenzaron a trabajar en el año 2009 hasta el año 2.012, que los despide la sala de administración de los chinos, que los chinos le dieron un bono al personal obrero por presentar la renuncia.” De las testimoniales anteriormente analizadas extrae esta sentenciadora, después de verificar el video grabación de la audiencia de juicio, la prestación de servicio como chofer por parte del demandante, en tal sentido, los referidos testigos están aptos para declarar en contra de la demandada, esto conforme a las previsiones del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por analogía conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente, se le otorga valor probatorio, en cuanto a la prestación de servicio del actor como chofer para con la demandada CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA). Así se decide. DOCUMENTALES: Folios 125 al 194. Marcado desde las letras “A1” al “A71”. Talonario de Factura a nombre de la firma personal JUAN MIGUEL CUBA NAZCO. La representación de la parte accionada los impugnó y desconoció, no obstante examinadas en su conjunto se desprende que el nombre o razón social corresponde a la empresa demandada CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA), que su descripción obedece a traslado de personal, que por los traslados se pagaba un precio, en consecuencia, se les otorga valor de plena prueba, primero de la prestación de servicio personal del actor y, segundo del ingreso que percibió por causa de su labor de manera continua y permanente que bastaba para hacerlo efectivo que la parte actora presentara dichas facturas en la que la demandada le pagaba una suma de dinero. En cuanto al salario alegado por el actor de Bs. 12.000,00, a los fines de determinar el mismo se verificó de las facturas presentadas para su pago que el actor percibió un salario variable tal como se discrimina a continuación: Mes de julio de 2012 Folios Descripción Fechas Monto Total 125 3 traslados 05, 06, y 09 600 cada viaje Bs.1.800,00 126 Con tachadura no se aprecia 127 3 traslados 10,11 y 12 600 cada viaje Bs.1.800,00 128 3 traslados 13,16 y 17 600 cada viaje Bs.1.800,00 129 1 traslado 17 600 cada viaje Bs. 600,00 130 3 traslados 19,20 y 23 600 cada viaje Bs. 1.800,00 131 y 132 No se aprecia factura incompleta en contenido 133 3 traslados 24,25 y 26 600 cada viaje Bs. 1.800,00 134 No contiene fechas de emisión ni días de traslados, por lo que no se valora 135 Contiene fechas, en bolígrafo y no en Carbón como esta presentada la factura, por lo que no se valora 136 y 137 Inconclusas, por lo que no se valora 138 3 traslados 24,25 y 26 600 cada viaje Bs. 1.800,00 Total Bs. 11.400,00 Mes de agosto de 2012 Folios Descripción Fechas Monto Total 139 Sin contenido 140 y 141, 142 original y copia. 3 traslados 10,13 y 14 600 cada viaje Bs.1.800,00 143 3 traslados 15,16 y 17 600 cada viaje Bs.1.800,00 144 y 145 No aplica en blanco 146 3 traslados 18,19 y 20 600 cada viaje Bs. 1.800,00 147 1 traslados 21 600 cada viaje Bs. 600,00 148 y 149 No contiene fechas de emisión ni días de traslados, por lo que no se valora 150 3 traslados 23,24 y 27 600 cada viaje Bs. 1.800,00 151 3 traslados 28,29 y 30 600 cada viaje Bs. 1.800,00 152 1 traslado correspondiente al mes 31 600 cada viaje Bs. 600,00 Bs. 10.200,00 Mes de septiembre de 2012 Folios Descripción Fechas Monto Total 152 2 traslados 3 y 4 600 cada viaje Bs.1.200,00 153 No contiene fecha de traslado 154 y 155 1 traslado 07 600 cada viaje Bs. 600,00 156 3 traslados 06,07 y 10 600 cada viaje Bs. 1.800,00 157 3 traslados 11,13 y 14 600 cada viaje Bs. 1.800,00 158 3 traslados 17,18 y 19 600 cada viaje Bs. 1.800,00 159 3 traslados 20,21 y 24 600 cada viaje Bs. 1.800,00 160 3 traslados 25,26 y 27 600 cada viaje Bs. 1.800,00 161 1 traslado 28 600 cada viaje Bs. 600,00 Bs. 11. 400,00 Mes de octubre de 2012 Folios Descripción Fechas Monto Total 161 2 traslados 1 y 2 600 cada viaje Bs.1.200,00 162 La fecha del traslado esta en bolígrafo no se valora 163 3 traslados 04, 05 y 11 600 cada viaje Bs.1.800,00 164 ,165, 166 3 traslados 15,16 y 17 600 cada viaje Bs. 1.800,00 167 3 traslados 18, 19 y 22 600 cada viaje Bs. 1.800,00 168 1 traslado 23 600 cada viaje Bs. 600,00 Bs. 7.200,00 Ahora bien, del análisis de las facturas arriba indicadas, se pudo concluir que el ingreso que percibió el extrabajador por causa de su labor, se llevó a cabo de manera regular continua y permanente, y que para hacer efectivo el pago, indicara a través del instrumento de facturas el número de días del traslado del personal de la empresa, es decir, que en base a ello se le pagaba una suma de dinero, por consiguiente, infiere quien sentencia que el demandante percibió un salario variable, por lo tanto a los fines de determinar esta modalidad de salario se aplicará la normativa establecida en el articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de manera que integre todos los conceptos salariales que devengó como a continuación se señala: Julio: Bs.11.400, 00 mensual, diarios Bs.380, 00 Agosto: Bs. 10.200,00 mensual, diarios Bs.340, 00 Septiembre: Bs.11.400, 00 mensual, diarios Bs. 380,00 Octubre: Bs. 7.200,00 mensual, diarios Bs. 240,00 Bs. 1.240,00 1.240,00/ 4 meses laborados = Bs. 310,00 salario promedio diario. Así se establece. PRUEBA DE INFORME. Del Banco de Venezuela, con Sucursal en la ciudad de San Carlos del estado Cojedes, de su resultas al folio 221 del expediente, se pudo apreciar en su contenido. Examinado el contenido del informe de la respuesta solicitada referida al objeto de la prueba cuyo finalidad está enfocada en la demostración de la prestación de servicio del actor y salario semanal devengado, y por cuanto se desprende de la información requerida que el actor mantuvo una cuenta con esa entidad bancaria cancelada en fecha 07-05-2011 y que no posee títulos de valores a la fecha en que fue emitida al 31 de marzo de 2014, quien sentencia no le confiere valor probatorio por cuanto no aporta solución a la controversia planteada. Así se decide. DE LA INSPECCION JUDICIAL. Por cuanto la misma fue desistida e tal como consta al folio 216, quien juzga no tiene sobre que pronunciar. Así se señala. DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. No hubo exhibición de documentos, dada que la demandada insistió en negar la prestación de servicio personal del actor. Ahora bien, en vista de la petición de la representación judicial de la actora en cuanto a la aplicación del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante de la documentales respecto al talonario de factura, quedo demostrada la prestación de servicio personal del actor con un salario variable, en consecuencia, no aplica la precitada normativa legal. Así se decide. PARTE DEMANDADA: No aportó medios probatorios al proceso. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR De los hechos alegados y probanzas aportadas al proceso, quien juzga en atención a la doctrina y jurisprudencias que comparte realiza el siguiente pronunciamiento: Se evidenció que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el demandante a la entidad de trabajo CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (CREC VENEZUELA), en virtud de que ésta última no reconoció la prestación de servicio personal como laboral, y por ende no dio cumplimiento al pago de sus prestaciones y beneficios laborales, por ende la demandada deberá desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento que la vinculación que existió entre ellas, es de naturaleza estrictamente mercantil, lo cual no lo demostró. Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual comparte esta juzgadora, que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no la califique como laboral, por lo que opera la presunción iuris tantum establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que a la demandada le correspondería el aporte de elementos probatorios suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Es de recalcar, que resulta suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (empleador). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterios jurisprudenciales son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo. Consecuente con lo anteriormente expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a una de las herramientas establecidas en la legislación del trabajo, como es el Principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas. Para ello, se colige que la actividad que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, estuvo sujeta a un horario de trabajo, por cuanto alegó que comenzaba a prestar sus servicios como chofer, cuya labor consistió en transportar diariamente a trabajadores de la empresa desde sus casas hasta la instalaciones de las mismas y viceversa, desde las 8:00 a.m hasta las 6:00 p.m. de lunes a viernes, que recibía ordenes del supervisor SHI DAHUA representante de la entidad de trabajo, se le establecía un pago por presentación de facturas, tal como fue alegado por la parte actora lo cual constituyen elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide. Se pudo constatar a través de los testigos, que el ciudadano JUAN MIGUEL CUBA NAZCO, suficientemente identificado, mantuvo una ocupación como chofer. Que cargaba personal de la empresa, mayormente personal “chinos.” que tenía que estar ante de las 07:30 a.m. por que comenzaba a laborar a las 08:00 a.m. y después los transportaba al campo de trabajo, que los buscaban en la tarde, que primeramente le pagaban en efectivo semanalmente, que después tenía que pasar la factura para el pago, que comenzó a trabajar en el año 2012, que los despide la sala de administración de los chinos, que los chinos le dieron un bono al personal obrero por presentar la renuncia.” Descrito lo anterior se concluye la prestación de servicio personal del actor, fecha de inicio alegada en el libelo de demanda el 11-06-2012 hasta el 09-11-2012, la causa de terminación de la prestación de servicio personal por causas ajenas al trabajador, por lo que consecuencialmente es procedente la indemnización prevista en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Así se decide. En lo atinente a la falta de cualidad o interés opuesta por la demandada, se declara sin lugar, en virtud que quedó demostrada la prestación de servicio personal del actor para con la accionada. Así se decide. En consecuencia, se hace necesario, en aplicación, del Principio de la realidad sobre las formas o apariencias, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al test de dependencia o examen de indicios, observándose lo siguiente: a) -Forma de determinar el trabajo; el trabajo consistió en el traslado de personal de la empresa en el que el actor actuó como chofer, para quien decide, impera el Principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias ya que el actor cumplió con una prestación de servio personal para la empresa demandada. b)- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, la empresa establece la hora de traslado del personal desde tempranas horas de la mañana hasta la tarde en la que el actor permanecía en el lugar del trabajo para luego regresar a su casa, y en ocasiones le suministraban hospedaje de noche en el campamento de la entidad de trabajo ubicado en el tramo Santa Marta, tenía que conducir el vehiculo, condiciones éstas, no rechazada en audiencia de juicio por el apoderado judicial de la demandada. c)- Forma de efectuarse el pago, o remuneración recibida por el actor, a través de la presentación de facturas por traslado de personal, folio 125 al 149. d)- Trabajo personal, el actor prestaba servicio personal y directo, como chofer al trasladar diariamente a personal de la empresa, no evidenciándose que delegó el mismo, corroborado por los testigos. e)- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, el actor suministró su vehículo bajo la figura de alquiler, y que al mismo tiempo conducía como chofer para trasladar a personal de la entidad de trabajo demandada f)- Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor efectuaba la prestación de servicio de manera personal y exclusiva, en el sentido que debía conducir el vehículo con rutas determinadas por la empresa, y el traslado de personal de esa empresa, el deber de cumplir un horario, de seguir las instrucciones de personal chino que representaba la empresa. En consecuencia, se tiene como cierto que la prestación de servicio ocurrió desde el 11-06-2012 la cual culminó por despido injustificado el 09 -11-2012, con el salario variable promedio de Bs. 310,00 diarios equivalentes a Bs. 9.300,00 mensual razón por la cual la empresa demandada deberá cumplir con el pago de los siguientes conceptos reclamados los cuales se declaran procedentes con aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabadores y de las Trabajadoras, prestaciones sociales, días adicionales, artículos 141 y 142, indemnización por terminación de la relación laboral por causa ajena al trabajador articulo 92, intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades, artículo 131 vacaciones anuales y bono vacacional, artículos 190 y 192, bono de alimentación. En relación a las cláusulas 37, 43, 44, 46, 47, de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción 2010-2012, se declaran improcedentes por cuanto el cargo de chofer de traslado de personal no se encuentra regulado en el tabulador de salarios básicos de la referida Convención. Así se establece. AÑO 2012. Bs. 310,00 diarios equivalentes a Bs. 9.300,00 mensual Salario mensual devengado Bs. 9.300,00; salario diario Bs. 310,00 Alícuota bono vacacional = 15 días x 310,00= 4.650,00/ 360 días = 12,90 Alícuota de utilidades = 120 días x 310 = 37.200,00/ 360 días = 103,30 310,00 + 12,90 + 103,30 = Bs. 426,20 salario integral. 1. -Prestación de Antigüedad y días Adicionales. Artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Corresponde 15 días por cada tres meses, es decir, 5 días por mes. Fracción desde el 11-06-2012 al 09-11-2012= 5 meses. 20 días x 426,20= 8.524,00 Total: Bs.8.524, 00 2.- Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al extrabajador, prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Monto equivalente al que le corresponde por prestación de antigüedad: Total: Total: Bs.8.524, 00. 3.- Utilidades: Artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras: 120 días por año, en virtud que no consta en actas su pago. Fracción del 11-06-2012 al 09-11-2012 = 120 días/ 12 meses = 10 días x 5 meses trabajados = 50 días x 426,20 = Bs. 21.310,00 Total a pagar por utilidades Bs. 21.310,00 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado. De conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Del 11-01-2009 al 22-01-2010 Vacaciones 15 días x 310,00 = 4.650,00 Bono vacacional 15 días x 310,00 = 4.650,00 Total: Bs. 9.300,00 Bono de alimentación: Será calculado conforme al criterio sostenido por este Tribunal de 21 cupones por mes, multiplicados por 12 meses da un total da 252 cupones por año, al 0,50 % del valor de la unidad tributaria actual, en virtud de no haberse demostrado su pago oportuno; y que en todo caso deberán ser recalculado por experto contable nombrado por el Tribunal de Ejecución, en caso que sea aumentada en Gaceta Oficial la unidad tributaria para el momento en que se haga efectivo el pago por este beneficio, conforme a lo establecido en el articulo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación que establece las obligaciones del empleador o empleadora en el cumplimiento retroactivo. Así se establece. Desde el 11 de junio de 2012, hasta el 09 de noviembre de 2012: Junio: 15 cupones Julio: 21 cupones Agosto: 21 cupones Septiembre: 21 cupones Octubre: 12 cupones Noviembre: 07 cupones Total cupones: 97 cupones x 0,50%, U/T actual Bs. 127,00 = Bs. 63,50 97 cupones x 63,50 = 6.159,50. Total bono de alimentación: Bs. 6.159,50 Para un total de la presente demanda de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 53.817,50) En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el/la juez/a de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En cuanto a los intereses de mora, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre la cantidad que arroje la experticia contable, desde la fecha que culminó la prestación de servicio de la demandante, esto es, 09-11-2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en los artículos 128, 142 literal f) y 143 cuarto aparte del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Con relación a los intereses sobre prestación de antigüedad, serán calculados, en base a experticia complementaria del fallo, generados, desde el 11-06-2012 hasta el 09-11-2012 según los parámetros aquí ordenados, mediante un solo experto, nombrado por el Tribunal de Ejecución, dichos honorarios correrá por cuenta de la demandada. Considerándose la tasa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad a lo establecido en los artículos 128, 142 literal f) y 143, cuarto aparte del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y conforme a lo establecido en la Gaceta Oficial de la República de fecha 16 de mayo del año 2014. Por otro lado se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la diferencia a pagar de la cantidad definitiva que arroje la experticia complementaria del fallo, desde el momento de la notificación de la demandada, esto es, el 08-01-2013, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir caso fortuito, fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Siendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual comparte esta Sentenciadora. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el juez/a de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DECISIÓN En orden a los razonamientos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN MIGUEL CUBA NAZCO, titular de la cedula de identidad Nº E 84.388.970, contra la Entidad de Trabajo, CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (CREC VENEZUELA), representada legalmente por el ciudadano SHI DAHUA debiendo cumplir lo aquí ordenado. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos, al vigésimo primer (21) día del mes de julio del año 2014 y publicada a las diez y cuarenta y siete minutos de la mañana (10:47 a.m). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. La Jueza titular. Abg. Yrene Pernalete Mendoza. La Secretaria Accidental. Abg. Ligia América Díaz. En igual fecha y siendo las diez y cuarenta y siete minutos de la mañana (10:47 a.m.), se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático. La Secretaria Accidental. Abg. Ligia América Díaz. YJPM/LD. EXPEDIENTE: HP01-L-2012-000203.