TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 02 de Septiembre de 2013
203° y 154°

RESOLUCIÓN N° HG212013000274
ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2012-005506
ASUNTO: N° HP21-R-2013-000185
JUEZ PONENTE: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
DELITOS: FRAUDE Y ESTAFA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADA: JENNY YUSMARI PARRA PÉREZ.

VÍCTIMAS: PEDRO ALEJANDRO CARRASCO Y LUIS ALBERTO ZERPA LOYO.

DEFENSOR PRIVADO: ABOG. MARCOS MARTÍN CAMPOS SEGOVIA.

RECURRENTE: ABOG. WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Agosto de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo de Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2013, y publicado el auto fundado en fecha 25 de Julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar, mediante la cual acordó admitir las pruebas promovidas por la Defensa Privada, en la causa seguida en contra de la ciudadana JENNY YUSMARI PARRA PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE Y ESTAFA, dándosele entrada en fecha 14 de Agosto de 2013, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 20 de Agosto de 2013, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación ejercido. Así mismo se libró oficio al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de solicitar la causa original.
En fecha 23 de Agosto de 2013, se dictó auto donde se acordó no agregar el asunto original signado con el Nº HP21-P-2012-005506, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a las presentes actuaciones, por cuanto ha de ser devuelto una vez que se dicte la decisión correspondiente.
En fecha 30 de Agosto de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó remitir la causa original al Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

Según consta en la actuación, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó resolución judicial en fecha 25 de Julio de 2013, mediante el cual acordó admitir las pruebas promovidas por la Defensa Técnica, ABOG. MARCOS MARTÍN CAMPOS SEGOVIA, en su carácter de defensor privado de la ciudadana Jenny Yusmari Parra Pérez, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE Y ESTAFA, en los siguientes
(Sic) “…PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y ADMITIDAS.
TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS.
CASTILLO ZERPA ISMAEL
BOLIVAR EDGAR LURAY,
OSTO LUIS MARBELLA,
AULAR MARIA DE LOS REYES,
CABALERO MARTINES FRANCISCO ANTONIO,
ARANGUREN PINTO JUAN DIEGO,
HERNANDEZ NAUDY,
GIL SEVALLO RAFAEL ERNESTO
Estas pruebas fueron admitidas a los, fines de su debate en juicio, considerando este Tribunal que las mismas contribuyen al esclarecimiento de los hechos, no son contrarias a derecho y licitas pertinentes y necesarias. Aun cuando no fueron ofrecidas de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal las admite a los fines de no violentar el derecho a la defensa, derecho constitucionalmente protegido por nuestra máxima norma la cual esta por encina de las demás. Este Tribunal como garante de la constitución admite las pruebas de la defensa a los fines de no ocasionar gravamen irreparable en virtud de que podría ser violatorio al derecho a la defensa del acusado como débil jurídico…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expone lo siguiente:

(Sic) “…Quien suscribe, abogado WILFREDO ALFONSO LOPEZ MEDINA, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 426, 427 y 439 numeral 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, en contra del Auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 22 de Julio de 2013, mediante el cual acordó: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos. A tal efecto fundamento el presente recurso de apelación en los siguientes términos: I RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 14 de marzo de 2011, cuando la ciudadana JENNY YUSMARY PARRA PÉREZ, realizó una transferencia de Bs. 50.000, los cuales reposaban en el Banco Caribe, específicamente en la cuenta corriente No. 01140310713100041730, a otra cuenta de la cual esta ciudadana era la titular. Seguidamente, ese mismo día dicha ciudadana realizó tres retiros, mediante cajero automático, siendo cada uno por la cantidad de Bs. 400,00; hechos ocurridos un día después del fallecimiento de la persona quien en vida respondía al nombre de PEDRO ALEJANDRO CARRASCO. Asimismo, la referida ciudadana procedió a realizar la venta de un Vehículo Automotor Clase camioneta, tipo Pick Up, Marca Toyota, Clase Hilux, Año 1998, al ciudadano LUÍS ALBERTO ZERPA LOYO, a pesar de tener conocimiento de que dicho vehículo había sido vendido con anterioridad, específicamente en fecha 10/02/2011, por parte de la ciudadana BREANKY SHEREZADE VENEGAS ÁLVAREZ, al ciudadano PEDRO ALEJANDRO CARRASCO. Posteriormente, de manera sorpresiva, en fecha 08/04/2011, la ciudadana JENNY YUSMARY PARRA PÉREZ, adquiere mediante un contrato de compra¬ venta el mencionado vehículo ut supra, por parte de la vendedora BREANKY SHEREZADE VENEGAS ÁLVAREZ, a sabiendas de que la misma para la fecha de la transacción ya no era la propietaria. Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 19/11/2012 se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra de la hoy acusada: JENNY YUSMARY PARRA PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14, de la Ley especial Contra Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 6, ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CARRASCO y ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LUÍS ALBERTO ZERPA LOYO. En tal sentido, en fecha 22/07/2013, fue celebrada la Audiencia Preliminar correspondiente, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicha sentenciadora, entre otras cosas resolvió: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos. Se trata entonces, de un auto mediante el cual se admiten unos medios de pruebas promovidos por la defensa, lo cual se hizo de forma extemporánea, causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos. De igual forma dispone el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el artículo 285 numeral 2 de la Constitución de la República; numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en Audiencia Preliminar, de fecha 22/07/2013 y tomando en consideración que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control no dio despacho los días 23 y 24/07/2013; habiendo transcurrido desde la fecha en que se dictó la decisión que se recurre hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días despacho: Jueves 25, Viernes 26, Lunes 29, Martes 30 y Miércoles 31 de Julio de 2013, fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el quinto (5to) día, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el único aparte del artículo 156 de dicho texto adjetivo. En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILIDAD del recurso de APELACION DE AUTO, ejercido en contra de la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual admite los medios probatorios promovidos extemporánearnente por la defensa técnica del acusado de autos. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE. II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN. Con basamento en lo dispuesto en el ordinales 5 y 7 del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de esta Circunscripción Judicial, de fecha 22 de Julio de 2013, en la que se resolvió admitir los medios probatorios promovidos extemporáneamente por la Defensa Técnica, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio. En tal sentido, cabe acotar lo expresado por la sentenciadora en la decisión que propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que la misma arguyó como criterio para fundamentar su decisión lo siguiente: “…PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y ADMITIDAS. TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS. CASTILLO ZERPA ISMAEL BOLIVAR EDGAR LURAY, OSTOS LUIS MARBELLA, AULAR MARIA DE LOS REYES, CABALERO MARTINES FRANCISCO ANTONIO, ARANGUREN PINTO JUAN DIEGO, HERNANDEZ NAUDY, GIL SEVALLO RAFAEL ERNESTO. Estas pruebas fueron admitidas a los, fines de su debate en juicio, considerando este Tribunal que las mismas contribuyen al esclarecimiento de los hechos, no son contrarias a derecho y licitas y pertinentes y necesarias. Aun cuando no fueron ofrecidas de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal las admite a los fines de no violentar el derecho a la defensa, derecho constitucionalmente protegido por nuestra máxima norma la cual este por encina (sic) de las demás. Este Tribunal como garante de la constitución admite las pruebas de la defensa a los fines de no ocasionar gravamen irreparable en virtud de que podría ser violatorio al derecho a la defensa del acusado como débil jurídico... ". (Negrillas Propias). Ahora bien, se observan de las actas procesales que rielan al presente expediente, que efectivamente la defensa técnica de autos promovió un conjunto de medios probatorios, facultad la cual ejerció obviando los lapsos procesales establecidos por nuestro legislador patrio en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, dicha norma es muy clara al establecer el lapso en el cual tienen la oportunidad las partes de realizar ese conjunto de actos, entre los cuales se encuentra el de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral. Siendo así, el artículo antes mencionado establece: Artículo 311 COPP. “...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar los actos siguientes: 1. Omissis. 2. Omissis. 3. Omissis. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. Omissis.7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Omissis...”. (Negrillas Propias). En efecto, de la norma antes transcrita se puede observar, que las partes en el proceso penal tienen hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de realizar una serie de actos, entre los cuales se encuentra la promoción de pruebas, es decir, que dicho lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 895, de fecha 06/06/2011, Expediente No. 11-0340, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, asentó criterio sobre este particular: “…En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita "ut supre", esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los cuales se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral. Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero, dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad...”. Así las cosas, se observa que en el presente caso la defensa técnica promovió un conjunto de pruebas testimoniales de forma oral en la propia audiencia preliminar, siendo el caso que la facultad de promover pruebas no se encuentra dentro de las facultades que pueden ser ejercidas por las partes de forma oral al momento de llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar tal y como lo indica el único aparte del ya mencionado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, considera quien aquí expone que la Jueza Ad Quo al momento de emitir su decisión, contravino lo establecido en el texto penal adjetivo; violando así el debido proceso, pues, la misma no debió admitir las pruebas promovidas por la defensa, toda vez que dicho acto como se dijo anteriormente fue realizado a destiempo; partiendo que los lapsos en el proceso penal están regidos por el principio de preclusión, con el cual se busca una adecuada ordenación del proceso, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de las cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto orden público han sido instituidas por la Ley Penal Adjetiva. Respecto al principio de preclusión, el Maestro Eduardo Couture, señala: “…EI principio de preclusión está representado porque las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados ... Así el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal, la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerla mas tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso...”. (Fundamentos del Derecho Procesal Civil). Aunado a lo anterior, es preciso recalcar que dicho lapso (El establecido en el artículo 311 COPP), no es considerado una mera formalidad, pudiendo ocasionar así un gravamen irreparable al proceso, ya que dichas pruebas sobre las cuales se sustentará el futuro juicio oral y público, fueron incorporadas al proceso de manera ilegal. En tal sentido, cabe acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1768, de fecha 23/11/2011, Expediente No. 09-0253, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, con criterio vinculante, cambió el criterio en cuanto a la impugnación de la decisión contenida en el auto eje apertura a juicio, en cuanto a la admisión de un determinado medio de prueba, a tal efecto, la misma expresó lo siguiente: “...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento -admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación. El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a: la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público. En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad; de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…”. Asimismo el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. Omissis. 2. Omissis. 3. Omissis. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. Omissis. Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. (Negrillas y Subrayado Propios). En el presente caso Honorables Magistrados, se puede observar que la Jueza Decisora tenía conocimiento de que la mencionada promoción de pruebas no fue realizada en el tiempo legal establecido por nuestro legislador patrio, sin embargo, acordó admitir las mismas, “...a los fines de no violentar el derecho a la defensa, derecho constitucionalmente protegido por nuestra máxima norma la cual esta por encina (sic) de las demás...”. Como es sabido, el Derecho a la Defensa; como manifestación principal del Debido Proceso, ha sido definido como la oportunidad que tiene el encausado de que se oigan y analicen sus alegatos y pruebas. Sin embargo, dicho derecho debe ser ejercido de acuerdo a un conjunto de reglas, las cuales fueron establecidas por nuestro legislador, a los efectos de poder regular la actividad de las partes y la eficacia de los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere al Debido Proceso ya ha sentado criterio reiterado, y es así, como en Sentencia No. 022, Exp. No. 10-100, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, estableció lo siguiente: “…En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles... ...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva ...”. (Negrillas Propias). Visto lo anterior, se puede observar que efectivamente nuestro proceso penal se encuentra cubierto con la garantía constitucional del Debido Proceso y dentro de ese debido proceso, se encuentran un conjunto de principios, entre los cuales tenemos el Derecho a la Defensa; Derecho que según la ciudadana Jueza, en caso dé no admitir las pruebas promovidas por la defensa técnica de manera extemporánea, se hubiese violentado. Criterio que no comparte este Representante Fiscal, tomando en consideración que el debido proceso tal y como se señaló ut supra, es aquella garantía otorgada por nuestro legislador, a los efectos de escuchar a las partes y de suministrarles el tiempo necesario, a los fines de que éstas presenten pruebas y ejerzan la defensa de sus derechos e intereses, (Derecho a la Defensa), tiempo que en el ;Presente caso se respetó, ya que la defensa técnica fue debidamente notificada con suficiente tiempo de antelación a la audiencia preliminar. Tal derecho (Derecho a la Defensa) debe ser ejercido SIEMPRE DE ACUERDO A LA LEY, y ¿cual es esta ley?, pues, tratándose de un proceso penal, la ley reguladora es el Código Orgánico Procesal Penal, al cual se ha hecho mención desde el inicio del presente recurso, el cual, como ya se ha dicho hasta el cansancio, establece de manera clara un lapso legal, a los efectos de que las partes, antes de la audiencia preliminar puedan ejercer ciertas facultades, entre las cuales se encuentra la de promover pruebas, lapso procesal que no es considerado como una mera formalidad y en el presente caso se violentó, al momento de que la ciudadana Jueza inexplicablemente decidió admitir las pruebas promovidas de forma oral en la audiencia preliminar por parte de la defensa, contrariando así el Debido Proceso, garantía constitucional que arropa el derecho a la defensa (Derecho que ampara tanto a la Defensa Técnica del acusado, como al Ministerio Público). Originando de ésta forma, lo que podríamos llamar “un bochinche procesal”, al no respetar los lapsos preclusivos que regulan nuestro proceso penal. Tomando en consideración, lo antes explanado, sin lugar a dudas se llega a la conclusión que la Jueza Ad Quo, al tomar la decisión de admitir los medios de pruebas promovidos por la defensa de manera extemporánea, podría causar un gravamen irreparable al proceso, pues, siendo tal incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, representa el grave riesgo que sean indebidamente tomadas en cuenta como fundamento de la decisión definitiva, es por lo que este Representante Fiscal procede a apelar de dicha decisión. Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación Fiscal estima que el Auto pronunciado en fecha 22/07/20.13, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual solicito se revoque dicha decisión, y en su lugar no sean incorporados al juicio oral y público dichos medios probatorios; o en su defecto ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, a los efectos de obtener un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión de dichas pruebas. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 22 de Julio de 2013, la cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa del acusado de autos, y en su lugar NO SEAN INCORPORADOS AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO DICHOS MEDIOS PROBATORIOS; O EN SU DEFECTO ORDENE LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, A LOS EFECTOS DE OBTENER UN NUEVO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LA ADMISIÓN DE DICHAS PRUEBAS, por cuanto de no acordarse, OCASIONARIA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL PROCESO. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa HP21-P2012-005506, o en su defecto Copia Certificada de la misma. Es justicia que espero merecer, en la ciudad de San Carlos, a los treinta y un (31) días del mes de Julio de 2013…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL

El ciudadano Abogado MARCOS MARTÍN CAMPOS SEGOVIA, en su carácter de Defensora Privado, dio contestación al escrito de apelación interpuesto en los siguientes términos:

(Sic) “…Quien suscribe, abogado MARCOS MARTIN CAMPOS SEGOVIA, domiciliado en la Urbanización los Samanes, Calle 2, Casa NQ 31, del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, abogado en ejercicio e inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el numero 178.560, actuando en este acto como representante legal de la ciudadana JENNY YUSMARY PARRA PEREZ, quien es imputada en el asunto signado con el numero HP21-P-2012-005506, que riela en el Tribunal Primero De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Cojedes, y amparado en el artículo 49 de nuestra carta magna, artículos 12, 13, 311 numeral 6, 313 numeral 9, 446; del código orgánico procesal penal. Honorables Magistrados, la presente es a fin de dar contestación al recurso de apelación presenta para exponerle y solicitar: CAPITULO I De Los Hechos A la ciudadana JENNY YUSMARY PARRA PEREZ, le fue realizada una transferencia, hecho este en momentos en que su conyugue quien en vida respondía al nombre de PEDRO ALEJANDRO CARRASCO, quien falleció el día anterior y quien era el titular de la cuenta de donde se realizo la transferencia; siendo mi defendida posteriormente una compradora de buena fe, ya que la ciudadana BREANKY SHEREZADE VENEGAS ALVAREZ, le realizo a mi defendida la venta y traspaso de un vehículo automotor, clase camioneta, tipo pick-up; marca Toyota Hilux, año 1998, la cual ya le habían traspasada con anterioridad al hoy occiso, y de lo cual mi defendida no tenia conocimientos, por lo que sin tener conocimientos de dicho traspaso y en vista de que su conyugue solo había manifestado el deseo de comprar ese vehículo y que se lo habían dado en opción a compra, lo estaba usando para trabajar y completar el dinero para pagarla. Una vez suscitados estos hechos se le realiza una denuncia a mi defendida en la que se le apertura un procedimiento penal signado con la nomenclatura interna de dicho Tribunal HP21-P-2012-0055062. En dicho procedimiento el día 25 de septiembre del año 2.012, la Fiscal Tercera del Ministerio Público, realizo el acto de imputación. Posteriormente el día, 22 de octubre del año 2.012, presentamos ante dicha fiscalía del ministerio público, las testimoniales ofrecidas en la audiencia preliminar y las cuales son hoy día apeladas, en dicha fecha fueron negadas por la fiscalía ya que supuestamente carecían de utilidad, necesidad y pertinencia, cuando dicho escrito contenía la pertinencia y necesidad, no siendo la utilidad un requisito mas del código orgánico procesal penal para presentar dichas pruebas. Fue por esto que las mismas pruebas fueron ofrecidas en la audiencia preliminar de forma oral; tal como lo establece el código orgánico procesal penal, y en cumplimiento a la carta magna en su artículo 49. No siendo así, extemporáneo el momento para promover dichas pruebas, por parte de esta defensa privada; y que de no haberse promovido y aceptado en esta fase se estaría causando un verdadero gravamen irreparable a los derechos de mi defendida, visto que las testimoniales ofrecidas y aceptadas por la juez y ajustadas a derecho y de conformidad con el articulo 313 en su numeral 9; ya que son licitas, legales y totalmente pertinentes y necesarias a fin de garantizar la justa defensa y alcanzar el fin de todo proceso penal que debe ser el conocimiento de la verdad, y la igualdad entre las partes; y nada de esto causa un gravamen irreparable, sino que por el contrario afianza mas el resultado del proceso. Están dentro de la oportunidad igualmente a que se refiere el artículo 446 del código orgánico procesal penal; ya que fui emplazado de tan temeraria apelación el día seis (06) de agosto siendo las 10:00 a.m.; y a tan solo dos (02) días de tal emplazamiento, lo que me hace cumplidor nuevamente con el tiempo exigido como principio general de lo recurso. Por lo antes expuesto solicito de manera muy respetuosa, al tribunal de alzada que; no se admita el recurso de apelación de auto ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Cojedes, y en cuya decisión se admiten las testimoniales, las cuales ya fueron presentadas con anterioridad y son necesarias para garantizar el derecho a la igualdad entre las partes, y se garantiza el derecho a la defensa, visto que son necesarias esta testimoniales para el esclarecimiento de la verdad y demostrar la inocencia de mi defendida, y por lo que solicito se declare INADMISIBLE dicho recurso de apelación. CAPITULO II Fundamento de la contestación Ahora bien honorables Magistrados, por todo lo antes expuesto y basado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 12, 13, 311 numeral 6, 313 numeral 9, 446; del código orgánico procesal penal; como defensor de los derechos de la ciudadana JENNY YUSMARY PARRA PEREZ, y con la facultad que me concede el código orgánico procesal penal en su artículo 446; hago oposición la apelación realizada por la fiscalía del ministerio publico; contra la decisión totalmente ajustada a derecho y dictada el día 22 de julio del año en curso, en la que admitió ajustada a derecho las testimoniales ofrecidas por esta defensa. “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia: 1. la defensa y la asistencia jurídica son derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder de las pruebas y de disponer de tiempo y de los medio adecuado para ejercer su defensa, serán nulas las pruebas obtenida mediante violación del debido proceso…” Honorables Magistrados, es por ello que solicito a este digno tribunal se declare inadmisible el recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Cojedes y por lo tanto sean incorporadas al juicio oral. Finalmente solicito, que la presente solicitud sea admitida, sustanciada conforme a derecho con todos los pronunciamientos de ley. Es justicia que espero en San Carlos, a la fecha su presentación…” (Copia textual y cursiva de la Sala)
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso está fundamentado en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2013, y publicado el auto fundado en fecha 25 de Julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar, mediante la cual acordó admitir las pruebas promovidas por la Defensa Privada, en la causa seguida en contra de la ciudadana JENNY YUSMARI PARRA PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE Y ESTAFA, el Ministerio Público considera como recurrente, que son extemporáneos los medios probatorios ofrecidos por la defensa privada, en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Castillo Zerpa Ismael, Bolívar Edgar Luray, Ostos Luis Marbella, Aular María de los Reyes, Cabalero Martines Francisco Antonio, Aranguren Pinto Juan Diego, Hernández Naudy, y Gil Sevallo Rafael Ernesto, ofrecidos en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.
Esta Alzada pasa a resolver lo aquí planteado por el recurrente Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, quien manifiesta su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en fecha 25 de Julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó admitir los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa Privada, Abogado Marcos Martín Campos Segovia; sustentando dicho recurso en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; considera la Representación Fiscal como recurrente que la Juez Ad Quo contravino lo establecido en el texto penal adjetivo, pues, la misma no debió admitir las pruebas promovidas por la defensa, toda vez que dicho ofrecimiento fue realizado a destiempo o extemporáneamente; partiendo que los lapsos en el proceso penal están regidos por el principio de preclusión, con el cual se busca una adecuada ordenación del proceso, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de las cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto orden público han sido instituidas por la Ley Penal Adjetiva. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones pasa a realizar el análisis siguiente:
La Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Julio de 2013, finalizada la audiencia preliminar decidió entre otros pronunciamientos, admitir las pruebas ofrecidas en la audiencia por la defensa privada, quien solicitó ante el Tribunal de la recurrida de forma oral, le admitieran los medios de prueba para ser debatidos en el juicio oral y público, con respecto a las testimoniales de los ciudadanos Castillo Zerpa Ismael, Bolívar Edgar Luray, Ostos Luis Marbella, Aular María de los Reyes, Cabalero Martines Francisco Antonio, Aranguren Pinto Juan Diego, Hernández Naudy, y Gil Sevallo Rafael Ernesto.
Visto lo anteriormente señalado, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la admisión de los medios ofrecidos por la defensa técnica de manera extemporánea.
De acuerdo a lo alegado por el recurrente las pruebas admitidas por la Juez de control fueron promovidas extemporáneamente por la defensa, incumpliendo el plazo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Conforme al artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el principio de libertad de prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
El principio de libertad de prueba postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados. Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la producción de otros no regulados. Este sistema, a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.
Según el régimen probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. El Tribunal podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Igualmente el tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 311 establece la oportunidad y forma, para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta el encabezado del artículo 311 (antes 328), el cual expresa lo siguiente: “...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 311 “eiusdem”.
Así mismo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA), expresa lo siguiente: En torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:
“...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 311 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 311, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio…”

Por otra parte, conforme al artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
Al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.
Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.
Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que se admiten o no se admiten, pues la decisión a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión o no de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en el juicio oral y público cuando el Juez de Juicio pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado, sino que por el contrario debe fundamentar y exponer cuales son circunstancias fácticas que evidencian su no admisión, a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión.
En tal sentido, cualquier pronunciamiento fuera de los señalados ut supra no serían de la competencia del Juez de control sino que tales circunstancias y cualesquiera otras relacionadas con aspectos subjetivos que puedan afectar la credibilidad de las razones aducidas por la defensa, así como la apreciación y valoración de las resultas de dichas pruebas, son propias del juicio oral y público y corresponden al Juez de la referida etapa procesal, que es la mas garantista del proceso penal, una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio y sólo a éste le está asignada la responsabilidad de su apreciación conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, el examen de su valor probatorio respecto a los hechos que dan lugar al enjuiciamiento, por lo tanto, al evidenciarse que las pruebas ofrecidas por la defensa fuera del lapso legal establecido, las mismas han debido ser inadmisibles.
Planteado así el recurso, observa este Tribunal lo siguiente: De la revisión exhaustiva del expediente original se puede evidenciar que en fecha 19 de Noviembre de 2012, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, presentó Formal Acusación en contra de la acusada de autos; en fecha 13 de Febrero de 2013, se recibió escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con motivo de presentación de acusación particular por parte de los ciudadanos Pedro Alejandro Carrasco (occiso) y Romualda Pérez Hernández (víctimas), en contra de la ciudadana Jenny Yusmary Parra Pérez, en fecha 19 de Marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 22/07/2013.
Se evidencia que, en las actas procesales que cursan en el expediente original, la defensa privada durante la fase investigativa no presentó escrito alguno promoviendo medios de prueba para ser debatidos en el juicio oral y público, sólo se limitó a promover un conjunto de pruebas testimoniales de forma oral en la propia audiencia preliminar, siendo el caso que la facultad de promover pruebas no se encuentran dentro de las facultades que pueden ser ejercidas por las partes de forma oral al momento de llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar, tal como lo indica el único aparte del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien en fecha 22/07/2013, la defensa técnica de la acusada de autos en la celebración de la audiencia preliminar, rechazó en todas y cada una de sus partes el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, efectuando el mismo en forma oral el ofrecimiento de las pruebas testimoniales, siendo que la Juez de la recurrida una vez oídas las exposiciones de las partes, admitió como pruebas las testimoniales de los ciudadanos Castillo Zerpa Ismael, Bolívar Edgar Luray, Ostos Luis Marbella, Aular María de los Reyes, Cabalero Martines Francisco Antonio, Aranguren Pinto Juan Diego, Hernández Naudy, y Gil Sevallo Rafael Ernesto, ofrecidas por la defensa técnica de la supra mencionada acusada.
En razón de los argumentos antes expuestos considera esta Sala que en este caso en particular, la Juez Primera de Control no obró ajustado a derecho cuando admitió unas pruebas que fueron promovidas a destiempo por la defensa privada en forma oral en la misma audiencia preliminar, como fue constatado por esta Sala, en incumplimiento de lo establecido el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano recurrente Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar, en consecuencia, SE REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la admisión de los medios de prueba tales como las testimoniales de los ciudadanos Castillo Zerpa Ismael, Bolívar Edgar Luray, Ostos Luis Marbella, Aular María de los Reyes, Cabalero Martines Francisco Antonio, Aranguren Pinto Juan Diego, Hernández Naudy, y Gil Sevallo Rafael Ernesto. ASI SE DECLARA.-
VI
DISPOSITIVA

De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Julio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la admisión de los medios de prueba tales como las testimoniales de los ciudadanos Castillo Zerpa Ismael, Bolívar Edgar Luray, Ostos Luis Marbella, Aular María de los Reyes, Cabalero Martines Francisco Antonio, Aranguren Pinto Juan Diego, Hernández Naudy, y Gil Sevallo Rafael Ernesto. ASI SE DECLARA.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los dos (02) días del mes de Septiembre de Dos mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ
JUEZ (PONENTE) JUEZA

DAMELLYS PONCE
LA SECRETARIA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las 11:05 horas de la Mañana.-

DAMELLYS PONCE
LA SECRETARIA

RESOLUCIÓN Nº HG212013000274
ASUNTO PRINCIPAL: Nº HP21-P-2012-005506
ASUNTO: Nº HP21-R-2013-000185
GEG/RDGR/MHJ/dp/j.b.-