TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 15 de octubre de 2013.
203° y 154°

N° HG212013000326
ASUNTO: HP21-R-2013-000223.
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2013-012526.
JUEZA PONENTE: NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
FISCAL: ABOG. LUIS RAMÍREZ, FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
IMPUTADO: LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA.
DEFENSA: ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, DEFENSORES PRIVADOS (RECURRENTES).
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. LUIS RAMÍREZ, FISCAL AUXILIAR NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
IMPUTADO: LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA.
DEFENSA: ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, DEFENSORES PRIVADOS (RECURRENTES).
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de septiembre de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por los ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, San Carlos, estado Cojedes, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2013-012526, seguida en contra del ciudadano LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES.

En fecha 26 de septiembre de 2013, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ.

En fecha 03 de octubre de 2013, se admitió el recurso de apelación in comento y se acordó solicitar el asunto principal N° HP21-P-2013-012526 al Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, San Carlos, estado Cojedes, mediante oficio N° 764-13.

En fecha 07 de octubre de 2013, la Jueza Temporal NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS se aboco al conocimiento del presente asunto y quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esta misma fecha se recibió asunto principal N° HP21-P-2013-012526 y se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar al asunto principal a las actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 San Carlos, estado Cojedes, dictó resolución en fecha 20 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa privada, en los siguientes términos:

“…En relación a la nulidades de la acusación solicitada por la defensa, la misma se declaran sin lugar por cuanto se observa de la misma que llena los requisitos exigido en el articulo 308 del COPP es decir la identificación plena del imputado,, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad, y la solicitud de enjuiciamiento, en tal sentido considera quien acá decide que no existen inobservancia o violación de derechos o garantías legales o constitucionales ya que la acusación cumple con los requisitos de ley es por lo que la misma se admite, en su totalidad…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, Defensores Privados, plantearon el recurso de apelación contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03 San Carlos, estado Cojedes, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa privada, en los siguientes términos:

“…Ciudadanos miembros de la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de San Carlos estado Cojedes, ante todo un cordial saludo y respeto departe de esta defensa técnica; y a manera de ilustración solo para que tengan una perspectiva mayor de los hechos que se han suscitados en el presente proceso, le pasaremos a transcribir la NARRACION DE LOS HECHOS que presento el escrito de acusación Fiscal y lo que se desarrollo el día de la audiencia de presentación de detenidos de fecha 16-06-2013; "Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran al asunto que nos ocupa, advierte esta Representación Fiscal, que el resultado de la investigación realizada con motivo de la presente causa, arroja fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca los siguientes hechos: EN FECHA 15 DE JUNIO DEL AÑO 2013, siendo las 09;50 HORAS DE LA MAÑANA fue aprehendido en situación de flagrancia el ciudadano LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA.... Mediante procedimiento materializado por funcionarios adscritos al..... sub¬delegación San Carlos, estado Cojedes, quienes dándole cumplimiento a la Orden de Allanamiento, emanado del Juzgado Segundo ....del estado Cojedes....en la siguiente dirección. (…), donde presuntamente se ocultaba droga para su distribución......la comisión logra ubicar a dos ciudadanos....testigo del allanamiento .... Fueron atendidos por un ciudadano alto y de contextura delgada quien manifestó ser habitante del inmueble, quien al verificar la identificación de los funcionarios del cuerpo detectivesco y además de ello. La orden de allanamiento la cual le fue entregada, adquirió una actitud suspicaz, permitiéndoles....acceso al inmueble de los agentes.... En compañía de los ciudadanos MACHADO y AULAR testigos del procedimiento... en el interior del inmueble ... incautan do especificamente en el segundo cuarto.... Una escopeta, calibre 12 mm, cañón largo....Se localizó debajo de un mesón tipo gabinete...una (1) pistola, calibre 9 m, color negro... culminado la revisión en la parte interior de la vivienda.... Continuo con la revisión de los alrededores... siempre en presencia de los testigos, posteriormente uno de los funcionarios actuante, logro visualizar en la superficie , en las adyacencias de un parque para niños, especificamente en la raíz de un árbol de mango: (01) Un encase de vidrio (compota) decorado en flores de foami con sus respectiva tapa, en su interior contenía (09) nueve envoltorios de material sintético, de regular tamaño color verde, sujetado con hilo color verde....presunta droga denominada CRACK, vistas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, los detectives proceden a practicar la aprehensión del ciudadano.... Una vez practicada LA EXPERTICIA QUIMICA Y DE BARIDO N° 891, a la presunta droga incautada....dio como resultado....COCAINA TIPO CRACK, arrojando un PESO NETO....QUINCE GRAMOS CON CIENTO SESENTA MILIGRAMOS (15.160G)."
Día de la Audiencia de Presentación de Detenidos; de fecha 16-06-2013, en la cual se le decreto una Medida Privativa de libertad a nuestro defendido LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA. Así mismo durante dicha audiencia el joven se declaró consumidor, y manifestó CLARAMENTE que acudieron dos patullas con unos ocho (8) agentes entre ellos una mujer, y que ningún funcionario se llegó a identificar, ni portaban credenciales visibles, y que el envase de compota donde se encontraba la sustancia ilícita, lo tomo en sus manos y lo trajo hacia el grupo un funcionario apodado el CHINO (después identificado como LUIS ORLANDO GARZON MATUTE) el cual se encontraba a unos catorce (14) metros cerca de una carreta de color roja, de donde estaban revisando los demás funcionarios, los dos testigos, el imputado y su señora madre (HAYDE LEDEZMA) a quien nunca mencionaron en el Acta Policial; así mismo los Funcionarios actuantes (C.I.C.P.C) hacen ver que ellos solicitaron la orden de allanamiento debido a que se entrevistaron con varios miembros de la Junta Comunal EL TOPO los cuales le manifestaron que en la parcela "LA GONZALERA" había un ciudadano de nombre JAVIER que vendía DROGAS; pero nuestro defendido indico que él era miembro ACTIVO del consejo comunal del TOPO, (y lo Ratifico el día de la Audiencia Preliminar 10-09-2013); Igualmente se presentaron las facturas originales de las dos armas de fuego decomisadas durante el procedimiento las cuales le pertenecen a el padre del detenido de nombre JOSE LUIS GONZALEZ y se consignó copias de las mismas; igualmente el joven indico que su padre José Luis González y su Tío Javier Ledezma llegaron cuando aún los funcionarios estaban levantando el procedimiento. Así mismo se consignó la respectiva constancia de residencia; buena conducta y de Miembro Activo, firmada por los miembros de la Junta Comunal del TOPO; Resultando increíble lo plasmado en las distintas actas policiales que elaboraron los funcionarios actuantes y que conforman el resultado de la investigación penal que le fue entregada al Ministerio Publico y con la cual presento al detenido y durante la fase de investigación (45 días) NO practico ninguna otra diligencia. y con esas mismas actuaciones policiales realizo su escrito de Acusación Fiscal,
Igualmente ciudadanos Jueces para mayor ilustración del presente escrito le anexamos Copias de nuestro escrito de SOLICITUD DE DILIGENCIAS al Ministerio Publico de fecha 18-06- 2013 (marcado letra "A") y copia del escrito de APROBACION Y NEGATIVA DE DILIGENCIAS dada por el Ministerio Publico de fecha 27-06-2013 (marcado con letra "B"); y copia de nuestro escrito de CONTESTACION DEL ESCRITO ACUSATORIO de fecha 04-09-2013 (marcado con letra "C").
CAPITULO II
DE LA APELACION CONTRA LA DECISION QUE DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD DEL ESCRITO DE ACUSACION FISCAL
Esta defensa en la AUDIENCIA PRELIMINAR llevada a cabo en fecha 10-09-2013, solicito al Juez de Control, la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de San Carlos estado Cojedes en contra del ciudadano LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA, por cuanto la misma adolece de vicios de Garantías Constitucionales y Procesales las cuales les explicaremos en tres puntos: PRIMERO: De uno de los requisitos de la acusación, como es el contenido de los numerales 2, 3 Y 4 del articulo 308 de nuestra norma adjetiva penal; SEGUNDO: Violación de principios y Garantías Constitucionales establecidas en el articulo 49 numeral 01; y TERCERO: Por violación de disposiciones Procesales, tales como las establecidas en los artículos 01 (juicio previo y debido proceso), 02 (ejercicio de la jurisdicción); 12 (defensa e igualdad entre las partes), 187 (cadena de Custodia); 287 (proposición de diligencias), 263 (Alcance del Ministerio Publico), 127 numeral 5 (derechos del imputado); En conclusión la presente Acusación deja a nuestro defendido LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA en un completo ESTADO DE INDEFENSIÓN. Como se puede apreciar la Juez de Control Penal, declaro SIN LUGAR nuestra solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del Escrito de acusación Fiscal interpuesto por el Ministerio Publico, por cuanto la misma presentaba Violaciones de Derechos Constitucionales y de normas Procesales; teniendo nuestra petición su fundamento en lo expresamente señalado en los artículos 174 y 175 de nuestra norma adjetiva penal; ya que el escrito acusatorio adolece de violación al DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD PROBATORIA.
Ciudadanos Jueces comenzaremos a desgranar punto a punto los tres vicios mencionados anteriormente enunciados como: Primero, Segundo y Tercero; pasando a dar inicio de la siguiente forma:
Primero: Requisitos de la acusación, como es el contenido de los numerales 2, 3 y 4 del articulo 308 de nuestra norma adjetiva penal, NUMERAL 02 Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada; En relación a este numeral el Ministerio Publico a pesar de haber escuchado la declaración del imputado el día de la presentación de detenidos, y de haber conversado con este y realizado preguntas relacionadas con el hecho ocurrido dentro de su casa; y aun sabiendo que el era miembro de la JUNTA COMUNAL DEL TOPO, ya que dicha junta comunal le otorgo su respectiva CONSTANCIA DE RESIDENCIA; CONSTANCIA DE BUENA CONDUCTA Y CONSTANCIA DE MIEMBRO DE DICHA JUNTA COMUNAL; El Ministerio Publico a pesar de nuestra solicitud de que Declarara a los miembros de esta Junta Comunal del Topo, hizo caso omiso a nuestra petición, pues a pesar de ordenar la declaración de cinco (5) de los integrantes de la junta comunal el topo, nunca llego a solicitarlas con anticipación a la Guardia Nacional para APRECIARLAS, VALORARLAS E INTEGRARLAS A LA CAUSA, igualmente lo hizo con la solicitud de la declaración de tres (3) testigos PRESENCIALES; Dichas ocho (08) declaraciones testimoniales de haberlas tenido en su poder antes de tomar su decisión de presentar escrito de acusación, iba a incidir en gran forma en una argumentación real de los hechos acontecidos durante la aprehensión de nuestro defendido, e incluso la ABSTENCION haber presentado la acusación fiscal por carecer de verdaderos elementos de inculpabilidad. Pero el Ministerio Publico NO realizo ningún tipo de diligencia tendiente a buscar la verdad de lo señalado por los funcionarios actuantes (CICPC) y se dedico a BASAR su escrito Acusatorio con las mismas ACTAS POLICIALES que le entrego el (CICPC) el dia 15-06-2013 para que presentara al joven ante el tribunal de guardia. EL NUMERAL 03, Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; Esta defensa solicito también impugnación de el acto de colección de evidencias y cadena de custodia de los objetos incautados por violación de los artículo 181 (licitud de la prueba) y 187 (la cadena de custodia); como se puede apreciar uno de los importantes avances en materia criminalísticas, procesal y legal lo constituye sin lugar a dudas la incorporación del Artículo 187, a la reforma de nuestra norma adjetiva penal, que incorpora LA CADENA DE CUSTODIA y dentro del contenido de dicho articulo se establece la FORMA LICITA de cómo practicar y llevar a cabo tal procedimiento tan importante dentro del proceso penal, por cuanto la misma constituye una garantía y seguridad para los justiciables. De manera que invoco la aplicación del mencionado artículo que sin duda otorga seguridad jurídica en la realización del acto de colección de evidencias y cadena de custodia, la cual no se aplicó en el presente caso con relación a la forma en que se recolecto la evidencia física, ya que la misma al ser colectada se realizó a MANO LIMPIA sin la utilización de las herramientas apropiadas (guantes y bolsas de recolección de evidencias etc) e igualmente NO SE REALIZÓ LA DEBIDA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DE LA EVIDENCIA.
Las evidencias que se colectan con ocasión de una investigación penal son susceptibles de ser contaminadas, alteradas o modificadas por parte del órgano de investigaciones penales, de allí que el Legislador ha querido cubrir esos actos con rigurosas garantías de pulcritud, probidad e idoneidad en la colección, manejo y preservación de las mismas. Motivo por el cual solicitamos la IMPUGNACION DE LA PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, por cuanto es evidente que la misma adolece de vicios sustanciales en franca violación del dispositivo contenido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en consecuencia viola el debido proceso, pues se trata de normas de orden público de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades policiales. Razón por la cual solicitamos sea declarada la nulidad de las mismas por este Tribunal.
Segundo: Violación de principios y garantías Constitucionales establecidas en el articulo 49 numeral 01; se observa claramente VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO; A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PRINCIPIO DE IGUALDAD PROBATORIA; cuya violación viene acreditada por el hecho cierto de que no se practicaron las diligencias útiles y pertinentes que consta en el escrito dirigido al Ministerio Público; olvidándose de que las partes disponen de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas, los mismos procedimientos para incorporar y practicar pruebas, así como las mismas oportunidades para impugnar o rechazar las pruebas del contrario; es decir, las partes deben tener las mismas ocasiones para la defensa de sus derechos e intereses. De igual forma consideramos que "los privilegios" son contrarios a todas las garantías constitucionales y a la legalidad, por ello no pueden existir procedimientos u oportunidades privilegiadas para ninguna de las partes; esta acción constituye VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROBAR, esta violación como hemos dicho está manifestada en nuestro caso por el hecho de NO HABERSE RECABADO, NI LEIDAS, NI VALORADAS NI INCOPRPORADAS, LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA y por haberse NEGADO LA PRUEBA FUNDAMENTAL solicitada al Ministerio Publico ya SEÑALADA., "La garantía constitucional prevista en el Artículo 49, es la de la defensa, que comprende el derecho a alegar o excepcional los elementos de hecho y de derecho que beneficien al interés de las partes, el derecho a probar y a recurrir del fallo que no le sea favorable; más cuando estos derechos se privan, limitan, coartan o disminuyen, se activa o patentiza la figura de INDEFENSIÓN, lo cual no es otra cosa que el mismo derecho a la defensa en negativo, configurado por la prohibición al menoscabo, limitación del ejercicio del derecho a la defensa, en otras palabras, la Constitución garantiza el derecho a la Defensa, el cual cuando es limitado, lesionado, mermado o impedido, produce la indefensión de los sujetos, y que se encuentra prohibida en el ordenamiento Constitucional y Legal". En relación a violación de garantías constitucionales y procesales, Nuestro máximo tribunal supremo de justicia, a dictado varias sentencias de carácter vinculantes, de las cuales mencionare las siguientes;
01.- Tribunal Supremo de Justicia, Sala de casación Penal, magistrado JULIO ELIAS MA YUDON, Sentencia N° 003 de fecha 10- octubre de 2002, sentencia 2910 de fecha 04 noviembre 2003:
"....la nulidad en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el articulo 190 del código Orgánico Procesal Penal, cuando, las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el código adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República, en donde el juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanara el acto objeto del recurso".
02.- Tribunal Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 375 de fecha 12 marzo de 2008:
"....La nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando existe inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes...."
03.- Tribunal Supremo de Justicia signada con el N° 3602 de fecha 19 de Diciembre de 2003, Exp. 03-0474 con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.
"…Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes- artículo 12-. En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida no se practique." (negrillas nuestras).
04.- Sentencia Nro 425 del 02-12-2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Solicitud de diligencias para la producción de pruebas por cualquiera de las partes. (Libro Practica Forense de Derecho Procesal Penal por Katherine N. Harinchtom Padrón).
"la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad".
05.- Sentencia Nro 311 del 12-08-2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Pruebas - debido proceso. (Libro Practica Forense de Derecho Procesal Penal por Katherine N. Harinchtom Padrón).
"La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin".
06.- Sentencia N° 1885 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de Septiembre de 2004. Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. N° 04-0017:
"...En criterio de esta Sala "la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten" (s. S C. N° 02 del 24-01-01) (Destacado de la Sala) .. .).
07.- Sentencia N° 1144 de la Sala Constitucional de fecha 15-05-2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando:
"...para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del Poder Público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como de disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. "
08.- La Sentencia N° 256 de Sala Constitucional de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó establecido lo siguiente:
"...considera esta Sala, que la acusación como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente, con los pasos procesales ceñidos, a la Constitución, por lo que la acción no procede sin en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente no puede proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control, antes de admitir o negar la acusación..."
Tercero: Por violación de varias disposiciones legales de carácter Procesal, tales como las establecidas en los artículos 01 (juicio previo y debido proceso), 02 (ejercicio de la jurisdicción); 12 (defensa e igualdad entre las partes), 187 (cadena de Custodia); 287 (proposición de diligencias), 263 (Alcance del Ministerio Publico), 127 numeral 5 (derechos del imputado); todos del Código Orgánico Procesal Penal. La no observancia a todos estos artículos establecidos en nuestro código orgánico procesal penal, es una violación evidente por parte del Ministerio Publico como tutor de la Acción Penal y como organismo Garantista; ya que como lo establece el articulo 263 (El Alcance del Ministerio Publico) el cual transcribo; " El Ministerio Publico en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan". (Negrilla nuestra.) ósea el Ministerio Publico tiene la OBLIGACION no es potestativo es de carácter OBLIGATORIO de buscar las pruebas que acusen y las que exculpen al imputado; Razón por la cual esta Defensa Técnica en fecha oportuna solicito al Ministerio Publico como Director de la acción Penal, la práctica de Diligencias varias para el total esclarecimiento de los hechos, y en vista de que estábamos en presencia de un vicio cometido por el organismo que había practicado el procedimiento y la detención de nuestro defendido (C.I.C.P.C), se instó al Ministerio Publico a que cambiara a otro organismo instructor, en este caso se solicitó a la GUARDIA NACIONAL para que terminara de realizar todas las diligencias pertinentes para darle mayor claridad a las mismas. Pero es el caso ciudadano Juez que se solicitó la declaración de tres (3) testigos presenciales que estuvieron presentes dentro de la vivienda el día del hecho, así como la de cinco (5) de los integrantes de la Junta Comunal del TOPO, quienes declararon el la Guardia Nacional de San Carlos estado Cojedes pero, dichas declaraciones NO fueron debidamente leídas Ni valoradas por el Representante del Ministerio Publico, así como tampoco señaladas en el Escrito de Acusación Fiscal, ni anexadas a la causa violándose así el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, y demás disposiciones legales y Constitucionales.
CAPITULO III
DE LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS AL MINISTERIO PUBLICO, Y DE
LA APROBACION, NEGATIVA E INCORPORACION DE LAS MISMAS
Esta Defensa Técnica solicito al Ministerio Publico como Director de la acción Penal, LA SOLICITUD DE PRACTICA DE DILIGENCIAS VARIAS; para el total esclarecimiento de los hechos, con un escrito de fecha 18-06-2013; en vista de que estábamos en presencia de un vicio cometido por el organismo que había practicado el procedimiento y la detención de nuestro defendido (C.I.C.P.C), por esta Razón se instó al Ministerio Publico a QUE CAMBIARA A OTRO ORGANISMO INSTRUCTOR, y en el presente caso se solicitó a la GUARDIA NACIONAL para que terminara de realizar todas las diligencias pertinentes para darle mayor claridad a las mismas; Para ello se solicitó la declaración de TRES (3) TESTIGOS PRESENCIALES que estuvieron presentes dentro de la vivienda el día del hecho, como son la ciudadana HAYDE LEDEZMA que se encontraba dentro de la vivienda en compañía de su hijo (LUIS JAVIER); Y la de los ciudadanos JOSE LUIS GONZALEZ (Dueño de las armas encontradas dentro de su casa) y JAVIER LEDEZMA(tio) quienes llegaron a mitad del procedimiento; así como la declaración de cinco (5) de los integrantes de la Junta Comunal del TOPO, ya que según los funcionarios actuantes (CICPC) mencionan en su Acta de investigación penal que después de hablar con varios miembros de dicha junta Comunal del Topo, estos les indicaron que en la Parcela (LA GONZALERA) un ciudadano de nombre JAVIER vendía DROGAS; para que estos declaran y aclararan esta irregularidad plasmada en el Acta Policial entregada por los funcionarios actuantes al Ministerio Publico; Siendo el caso que estos cinco (5) testigos declararon en la Guardia Nacional de San Carlos estado Cojedes, pero dichas declaraciones NO fueron debidamente LEÍDAS, NI RECABADAS, NI ANEXADAS, NI VALORADAS por el Representante del Ministerio Publico, así como tampoco SEÑALADAS en el Escrito de Acusación Fiscal, NI ANEXADAS a la causa violándose así principalmente el contenido del artículo 263 (ALCANCE DEL MINISTERIO PUBLICO) del Código Orgánico Procesal Penal, asi como de otros artículos tales como 01 (juicio previo y debido proceso), 02 (ejercicio de la jurisdicción); 12 (defensa e igualdad entre las partes), 187 (cadena de Custodia); 287 (proposición de diligencias), 263 (Alcance del Ministerio Publico), 127 numeral 5 (derechos del imputado); todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente en nuestro escrito de solicitud de diligencias de fecha: 18-062013, en nuestra condición de abogados defensores del ciudadano LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA, promovimos en tiempo hábil, la evacuación de pruebas testimoniales como ya indicamos anteriormente, así como otras pertinentes al caso de marras, todo de conformidad a lo expresamente establecido en los artículos 127 (Derechos) y 287 (proposición de diligencias) del Código Orgánico Procesal Penal, como derecho garantista del Debido Proceso, pero estas probanzas no fueron apreciadas por el Ministerio Publico, ya que la mas IMPORTANTE LA NEGO; y las otras nunca las solicito a la Guardia Nacional para su apreciación, valoración, e incorporación a la causa; testimoniales que de haber sido valoradas y evacuadas pudieron haber influido o ser consideradas por la representación fiscal de acuerdo a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, articulado este que no es de carácter opcional para el representante del Ministerio Publico, sino que es de Carácter obligatorio, ya que es lo que connota a esta Institución como parte de Buena Fe. Ante esta situación de no haberse ordenado la practica de las diligencias promovidas por la defensa, se estarían violando normas de carácter Constitucional como lo son las referidas al Debido Proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en normas que amparan el debido proceso en nuestro C.O.P.P. como lo son los artículos 1 (juicio previo y debido proceso), 12defensa e igualdad entre las partes) y 263 ídem.-
La PRUEBA FUNDAMENTAL dentro de nuestro escrito de solicitud de diligencias, en el ítem número 04, fue la siguiente diligencia:
"4. Sírvase Girar instrucciones a los fines de que se ordene la práctica de una Experticia de Reconocimiento Legal y verificación de las huellas dactilares que pudiera presentar el envase de compota donde se encontraba la sustancia, para posterior comparación con nuestro defendido. Esta diligencia es útil, necesaria y pertinente, ya que con ella se verificara si el joven detenido manipulaba ese frasco, abriendo y cerrándolo para presuntamente vender la sustancia prohibida".
La respuesta a esta diligencia que emitió el Ministerio Publico fue la siguiente NEGATIVA:
"TERCERO: En cuanto la diligencia solicitada por parte de la defensa privada, hace presumir la solicitud de un reconocimiento legal al envase donde se encontraba la droga incautada. Esta representación Fiscal acuerda NEGAR, dicha solicitud por cuanto de las actuaciones se desprende en el folio número 33 que riela al presente asunto se detalla allí el respectivo reconocimiento legal practicado a la evidencia incautada (envase de compota) de fecha 15-06-2013). En cuanto a la verificación de huellas dactilares solicitadas por la defensa privada, llama poderosamente la atención a esta representación Fiscal dicha petición, por cuanto que en materia de criminalística la verificación de huellas dactilares es una ciencia técnica. El reconocimiento de huelas dactilares es uno de los métodos más populares Usados con mayor grado de éxito para la identificación d personas. La huella Dactilar tiene características únicas llamadas minuciosas, las huellas dactilares son una característica propia de las personas, de tal forma que es posible identificar a cada una por sus huellas dactilares, que permiten la individualización de las personas, destacando el Ministerio Publico que el imputado de auto se encuentra plenamente identificado he individual izado en la presente investigación razón por la cual procede a NEGAR dicha solicitud.".
Como se puede observar, el Ministerio Publico NIEGA nuestra solicitud de comparación de las huellas dactilares que pudieran encontrarse en el frasco, con las huellas de nuestro defendido; porque para ellos nuestro defendido ya se encuentra individualizado; y una cosa NO tiene nada que ver con la otra: En este caso nuestro defendido ya está RESEÑADO IDENTIFICADO E INDIVIDUALIZADO, y por esa razón como ya él está individualizado, esta defensa técnica considera PERTININETE Y NECESARIA que se compare sus huellas con las que pudieran haber en el frasco de compota incautado y recolectado por los funcionarios actuantes, ya que allí NO se encontraran sus huellas por cuanto el nunca MANIPULO NI TOCO ese envase de vidrio (compota). El Ministerio Publico al NEGAR ESTA DILIGENCIA lo hace con un RAZONAMIENTO ILOGICO con respecto a lo que se quería probar con la misma, que era comparar las huellas de nuestro defendido con las huellas que contiene el frasco de Compota donde se encontró la sustancia ilícita, ya que con el resultado de esta PRUEBA FUNDAMENTAL nuestro defendido iba a comprobar que ese envase de compota NO LE PERTENECÍA A EL; y la NEGATIVA dada por el Ministerio Publico NO tiene un buen FUNDAMENTO LOGICO JURIDICO tal como lo establece nuestra Jurisprudencia ya antes transcrita. ("....el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada...").
Así mismo se solicitó dentro del escrito de diligencias a practicar en el ítem número cinco (5) lo siguiente:
5. "Sírvase girar instrucciones a los fines de que se practique una Inspección Ocular con fijación fotográfica, en la vivienda donde ocurrieron los hechos; en la cual se deje
6. constancia del sitio exacto donde se encontró la sustancia. Esta diligencia es útil, necesaria y pertinente, ya que con ella se verificara la ubicación de la vivienda donde ocurre el hecho; la distancia que hay desde la casa hasta el pequeño parque donde presuntamente hacen el hallazgo; y la distancia entre el árbol donde se encontraban todos al árbol donde sale el funcionario apodado el CHINO con el frasco de compota en sus manos. ".
Dando como respuesta el Ministerio Publico lo siguiente: "....CUARTO: En cuanto a la diligencia solicitada por parte de la defensa.... La Practica de Inspección Técnica con Fijaciones Fotográficas y de detalle al sitio de suceso.... Esta Representación Fiscal ACUERDA, la presente solicitud por cuanto se considera pertinente y necesaria para ilustrar la investigación y compaginar dicha experticia con el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento, por lo que se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones....Sub-delegación San Carlos estado Cojedes...." pero, el Ministerio Publico NO cumplió con la petición realizada por la Defensa, ya que si ACUERDA la práctica de la inspección al sitio pero, NO oficia a la GUARDIA NACIONAL sino que oficia al (C.I.C.P.C). el mismo organismo que se viene denunciando por los vicios que ha realizado y lo que es peor aun el precitado cuerpo de investigación NO practico dichas diligencia.
Como puede apreciarse tanto el Ministerio Publico, como la Juez de Control penal como órgano Garantista No cumplió a cabalidad con lo establecido en los artículos 181 (licitud de la Prueba); 187 (cadena de custodia); y 263 (Alcance del Ministerio Publico) todos de nuestra norma adjetiva penal y los artículos 49 y 51 de nuestra Carta Magna. A nuestro humilde criterio, la conducta desplegada por el Ministerio Publico durante la fase de investigación constituye una evidente violación al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA, y la IGUALDAD ENTRE EN LAS PARTES, razón por la cual hace improcedente la admisión de la Acusación presentada, por cuanto la misma obviamente se ha fundado en la INDEFENSION del imputado; Pero el día de la Audiencia Preliminar 10-09-2013, tan solo la Juez de Control Penal Decidió ACORDAR LA TOTALIDAD DE LA ACUSACION FISCAL incoada en contra de nuestro defendido, a pesar de la violación de Principios y garantías Constitucionales y Procesales, y del caso omiso a las reiteradas Jurisprudencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia relacionadas con el tema y mencionadas en nuestro Escrito de Contestación de acusación.
Como pueden observar ciudadanos jueces, la Juez en funciones de Control Penal Nro 03, a pesar de habérsele violentado a nuestro defendido, derechos de carácter Constitucional en especial determinación los consagrados en el articulo 49 numeral 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas al Debido Proceso, así como también de las citadas normas de carácter procesal, solo se conformo con lo presentado por el Ministerio Publico y Acordó totalmente el Escrito Acusatorio. A pesar de haberse materializado la aplicación del articulo 175 del C.O.P.P, esto es el de la NULIDAD ABSOLUTA, la cual Ratificamos en este escrito y solicitamos se aplique, en virtud de lo expresamente establecido en ese articulado y del cual transcribimos parte del mismo a titulo ilustrativo: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela……..". Ahora bien, la existencia de esta inconstitucionalidad en la presente causa trae como consecuencia la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, es decir, acarrea su INADMISIÓN; por haberse verificado o cumplido con inobservancia de las condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales y el Código Orgánico Procesal Penal; a tenor de establecido en los Artículos 174 y 175 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por cuanto todo lo aquí denunciado concierne abiertamente a la intervención de los imputados en el proceso.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Decisión que se recurre causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, por cuanto se vulnera un Derecho Fundamental, tal como es el DERECHO A LA DEFENSA, el cual esta consagrado en nuestra Carta Magna en el contenido del articulo 49 numeral 01; Derecho el cual también se establece en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal: así mismo nuestro principal fundamento aparte de las citadas normas se basa en el contenido del artículo 439 numeral 05 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ..... 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este código....".
Ciudadanos Magistrado, cabe señalar que el articulo 174 del código orgánico procesal penal, establece que "No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancias de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado ". Igualmente el articulo 175 del mismo texto adjetivo penal prevé que: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República". Igualmente como basamento legal Ratificamos el contenido de las ya mencionadas Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia; Así mismo esta Defensa considera que la acusación debe reunir no solo las condiciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente, con los pasos procesales ceñidos, a la Constitución, y a la Ley Procesal Penal, por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente no puede proceder una acción que se funda en la INDEFENSIÓN DEL IMPUTADO y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control, antes de admitir o negar la acusación…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Finalmente solicitó sea declarado con lugar y en consecuencia se decrete la nulidad del escrito de acusación fiscal.

IV
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Transcurrido el lapso legal correspondiente para dar contestación al recurso ejercido, el Ministerio Público no lo hizo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por los ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2013 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, San Carlos, estado Cojedes, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2013-012526, seguida en contra del ciudadano LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES. mediante la cual negó la solicitud de nulidad propuesta contra la acusación fiscal, fundamentado dicho ejercicio impugnatorio, en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 156 ejusdem.

En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de las actas procesales que la conforman, que ciertamente el recurrente posee legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero en lo que respecta a la decisión Impugnada, observan estos decidores, que el recurrente de autos manifiesta:

“…Esta defensa en la AUDIENCIA PRELIMINAR llevada a cabo en fecha 10-09-2013, solicito al Juez de Control, la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de San Carlos estado Cojedes en contra del ciudadano LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA, por cuanto la misma adolece de vicios de Garantías Constitucionales y Procesales las cuales les explicaremos en tres puntos: PRIMERO: De uno de los requisitos de la acusación, como es el contenido de los numerales 2, 3 Y 4 del articulo 308 de nuestra norma adjetiva penal; SEGUNDO: Violación de principios y Garantías Constitucionales establecidas en el articulo 49 numeral 01; y TERCERO: Por violación de disposiciones Procesales, tales como las establecidas en los artículos 01 (juicio previo y debido proceso), 02 (ejercicio de la jurisdicción); 12 (defensa e igualdad entre las partes), 187 (cadena de Custodia); 287 (proposición de diligencias), 263 (Alcance del Ministerio Publico), 127 numeral 5 (derechos del imputado); En conclusión la presente Acusación deja a nuestro defendido LUIS JAVIER GONZALEZ LEDEZMA en un completo ESTADO DE INDEFENSIÓN. Como se puede apreciar la Juez de Control Penal, declaro SIN LUGAR nuestra solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del Escrito de acusación Fiscal interpuesto por el Ministerio Publico, por cuanto la misma presentaba Violaciones de Derechos Constitucionales y de normas Procesales; teniendo nuestra petición su fundamento en lo expresamente señalado en los artículos 174 y 175 de nuestra norma adjetiva penal; ya que el escrito acusatorio adolece de violación al DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD PROBATORIA…”. (cursiva de la Sala)

Ahora bien, de la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada, que la disconformidad del formalizante va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la acusación fiscal, nulidad esta que fuere interpuesta durante la fase intermedia mediante el planteamiento de excepciones conforme lo establecido en el artículo 4 literal “e”, así como literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en criterio del recurrente, viola a su defendido, los derechos derecho a la defensa, debido proceso y principio de igualdad probatoria”, ocasionándole un gravamen irreparable.

Sobre este particular, es trascendental señalar el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

"...Art. 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela... ". (Copia textual y cursiva de la Sala)

"...Art. 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo... ". (Copia textual y cursiva de la Sala)

Asimismo se hace necesario señalar el contenido de la Sentencia N° 138 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-300, de fecha 12-05-2010, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, que señala:

“...es en la etapa de juicio donde el juez valora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen. En consecuencia, la Sala considera que tanto la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control...como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, incurrieron en el vicio denunciado por el Ministerio Público acerca de que el tribunal de control para declarar la inadmisibilidad de la acusación fiscal...entró analizar los elementos de pruebas ofrecidos con la acusación. Por ello, lo procedente es declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público...Por consiguiente, se declara la nulidad de los fallos dictados...por el Tribunal Tercero de Control...por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal...”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 087 de fecha 05.03.2010, precisó:

“…Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.
En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.
En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente:
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

De las normas antes transcritas se desprende como lo señala Rodrigo Rivera Morales en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serian los supuestos de la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

Ahora bien, el recurrente denuncia en su recurso que el Tribunal de Control le negó la nulidad de la acusación fiscal, nulidad esta, que no fue planteada ante el tribunal de control, como solicitud de nulidad como tal, sino como consecuencia de excepciones que fueron opuestas.

A tales efectos, de las actuaciones de la causa principal se constata al folio 199 de la primera pieza, que los recurrentes en fecha 04-09-2013 al momento de consignar escrito en uso de las facultades conferidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, expresan lo siguiente:

“…Encontrándonos dentro del lapso legal NOS OPONEMOS Y RECHAZAMOS la acusación de acuerdo a lo contemplado en el artículo 311 numeral 1 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hacemos en cuanto a la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal e, literal i, de precitado Código, rebatimos la acusación…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

No obstante, observa esta Alzada que la recurrida le dio oportuna respuesta en la referida audiencia al no ser declaradas con lugar en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de haber la recurrida decidido la admisión de la acusación y consecuencialmente la apertura a juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, los hoy recurrentes solo pueden oponer nuevamente las excepciones en la fase del juicio oral y público, y en caso de que le sean negadas en esa fase puede impugnarla junto con la sentencia definitiva y no en otra oportunidad como se pretende hacerlo en este caso donde plantean los recurrentes que tiene el derecho de ejercer el recurso de apelación porque supuestamente le negaron unas nulidades cuando en realidad lo que plantearon son excepciones referidas a supuestos vicios en la acusación fiscal que fue admitida por el tribunal de control, entre ellas opuso las establecidas en los literales e, i del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales mal podría pasar a resolver este tribunal de alzada la negativa de las excepciones opuestas en fase intermedia que fueron resueltas por el tribunal de control competente para ello, por lo que, debe declararse Sin lugar el recurso de apelación que aquí nos ocupa. Así se decide.

En este mismo orden, es necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Es de ordinario conocimiento, que el auto de apertura a juicio resulta inimpugnable, a menos que su cuestionamiento devenga de la inmotivación de las resoluciones tomadas en el mismo, toda vez que la falta de motivación, vulnera derechos y garantías constitucionales referidas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, tal y como ha sido establecido por la doctrina reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1768 de fecha 23/11/2011.

Ahora bien, el auto de apertura a juicio, es la decisión interlocutoria mediante la cual, se delimita la materia que será objeto de debate y ordena el inicio de la fase del juicio oral.

De modo pues, que el control de la acusación lo realiza el Juez de Control en la audiencia preliminar, lo que implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase del proceso como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

El mencionado control, tal como lo indica el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en la sentencia Nº 1676 de fecha 03/08/2007.

“comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa–, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Con relación a la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
(Copia textual y cursiva de la Sala)

De allí, que el auto de apertura a juicio como toda decisión interlocutoria, debe estar debidamente motivada por exigencia expresa de lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

Se concluye entonces, que el auto de apertura a juicio debe ser un fallo eminentemente motivado, que garantice una tutela judicial efectiva, y por ende el debido proceso, para evitar la indefensión del justiciable.

En el caso de autos, los recurrentes fundamentan su apelación, en el Capitulo III denominado DE LA FUNDAMENTACION; en la presunta violación del derecho a la defensa, lo que lleva a la necesidad de revisar el auto cuestionado, a los fines de determinar si ciertamente, el mismo incurre en la en la presunta violación del derecho a la defensa, observándose al respecto, lo siguiente:

A los folios 55 al 61, ambos inclusive, de las presentes actuaciones, cursa copia certificada del auto de apertura a juicio, señalando, en el acápite denominado “DE LAS SOLICITUDES DE LA DEFENSA”, lo siguiente:

”…Ahora bien por cuanto la defensa señala que solicito en su oportunidad procesal correspondiente unas diligencias de las cuales el ministerio publico dio respuesta a cada una de las solicitudes fundamentando cada una de ellas , tal y como se desprende de las actas procesales la cual riela al folio 103 del presente asunto penal acordando lo solicitado por la defensa en relación al órgano designado por el ministerio publico a los fines de la evacuación de tal diligencia como lo es la guardia nacional destacamento Nº 23, la misma fue acordada en tiempo hábil, por otro lado niega la solicitud de que se tome la declaración de los testigos del procedimiento en virtud de que ya fueron declarados precisamente por tener su condición de testigos presénciales . en relación a la practica de experticia al embase en el cual se encontraba la droga la misma se niega, en virtud de que el imputado ya se encuentra individualizado aunado a la hecho de que previo a la realización de la orden ya se había realizado una investigación y motivado a los resultados obtenidos de la misma se solicita la orden de allanamiento .en relación a la practica de inspección técnica con fijación fotográfica y de detalle al sitio del suceso la misma se acordó, por lo que se observa que a todas y cada una de las solicitudes hecha por la defensa se le dio oportuna respuesta admitiendo la mayoría de las diligencias solicitadas por lo que mal puede la defensa señalar que se le han violado sus derechos .
En relación a lo señalado `por la defensa en el sentido de que existe algún vicio al respecto se desprende del acta levantada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputado que la defensa realizo el correspondiente análisis de la cadena de custodia en el cual solo observo que le faltaba el sello de la institución a la cual, pertenecen los funcionarios que la realizaron sin hacer ninguna otra observación, siendo que en la misma audiencia el ministerio publico se comprometió a cumplir con el acto omitido (sellar el acta ), observándose que el ministerio cumplió con el acto omitido (sello el acta ) por lo que no existe ninguna violación relativa al acta ni al acto en el cual se llevo a cabo la cadena de custodia de las evidencias incautadas en el procedimiento, observando que se señala en la misma la fecha de la elaboración de la misma, el numero de registro, los nombre de los funcionarios participantes en la misma la descripción de las evidencias colectadas en el `procedimiento , las firmas del funcionario que entrega y del que recibe así como la fecha tal y como consta y se evidencia de los folios 20,21 y 22 del presente asunto penal , por lo que se desprende que la misma llena los requisitos de ley y así se declara .

En relación a lo expresado por la defensa en el sentido de que no le fue entregado la copia de la orden al dueño de la casa a ser allanado se observa de la declaración de los testigos la cual riela al folios 29 y 30 del presente asunto penal que ambos en su declaración señalan que se le hizo entrega de la orden a l ciudadano que se encontraba presente en dicho domicilio cuando llego la comisión policial.

En relación a la nulidades de la acusación solicitada por la defensa, la misma se declaran sin lugar por cuanto se observa de la misma que llena los requisitos exigido en el articulo 308 del COPP es decir la identificación plena del imputado,, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad, y la solicitud de enjuiciamiento, en tal sentido considera quien acá decide que no existen inobservancia o violación de derechos o garantías legales o constitucionales ya que la acusación cumple con los requisitos de ley es por lo que la misma se admite, en su totalidad y así se decide”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

Ahora bien, se evidencia del texto de la sentencia parcialmente transcrita, que el jurisdicente indica las razones por las cuales considera que no es procedente la nulidad solicitada, fundamentando las razones fácticas y jurídicas que le llevan a desestimarla, con lo que se evidencia que no se materializa el agravio que aduce el recurrente, ni la violación de las garantías del debido proceso, máxime a constatarse lo siguiente:

En cuanto al señalamiento de que el Ministerio Publico, a pesar de ordenar la declaración de cinco (5) de los integrantes de la junta comunal el topo, nunca llego a solicitarlas con anticipación a la Guardia Nacional para apreciarlas, valorarlas e integrarlas a la causa. Esta Alzada observa, que si bien las declaraciones en cuestión constan de autos con posterioridad al dictamen del auto que ordena la apertura a juicio, no es menos cierto que ello en nada obstaculizó para que la defensa, como efectivamente lo hizo, la ofreciera como medios de prueba, las cuales a su vez fueron debidamente admitidas por la recurrida. En tal virtud, no considera este Tribunal Colegiado que lo alegado constituya una violación al derecho a la defensa.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 831 de fecha 18.06.09, precisó:

“…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación….”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

En lo atinente al alegato relativo a que la cadena de custodia no se aplicó en el presente caso, puesto que la evidencia física, al ser colectada se realizó a mano limpia sin la utilización de las herramientas apropiadas (guantes y bolsas de recolección de evidencias etc) e igualmente no se realizó la debida fijación fotográfica de la evidencia. Es menester señalar, que además de no ser la fijación fotográfica la única forma de proceder para dejar constancia conforme lo estable el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la fijación de la evidencia físicas, tal circunstancia (no fijación fotográfica) el Código Orgánico Procesal no lo sanciona con la nulidad, así como tampoco sanciona con nulidad el no uso de guantes. Constatándose, por el contrario, que la fijación de la evidencia física correspondiente al caso que nos ocupa se realizó a través de la Inspección Técnica Criminalística Nº 0372, de fecha 15-06-2013, la cual corre inserta al folio 18 de la primera pieza del asunto principal, no derivándose en consecuencia, daño alguno a derechos fundamentales del imputado.

En lo que respecta a la invocación respecto la presunta violación de principios y garantías Constitucionales establecidas en el artículo 49 numeral 01; específicamente la concernientes al debido proceso, la tutela judicial efectiva principio de igualdad probatoria en virtud de que no se practicaron las diligencias útiles y pertinentes que consta en el escrito dirigido al Ministerio Público, tal como la realización de experticia de verificación de huellas dactilares. Al respecto observa esta Alzada, que además de constar de autos negativa motivada efectuada por el representante del Ministerio Público, los recurrentes tuvieron tiempo suficiente, desde el momento en que fue negada la realización de experticia de verificación de huellas dactilares, para actuar conforme lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y no esperar a la celebración de la audiencia preliminar para solicitar la nulidad de la acusación con la consecuente reposición de la causa a la fase de investigación, no constatándose en tal virtud, que la negativa en cuestión violente los derechos fundamentales alegados.

Por último, en cuanto a la alegación de que el Ministerio Público acordó la Practica de inspección técnica con fijaciones fotográficas y de detalle al sitio de suceso, pero no cumplió con oficiar a la GUARDIA NACIONAL sino que oficia al (C.I.C.P.C), organismo al cual la defensa afirma viene denunciando por presuntos vicios que ha realizado, y aunado a ello dicha diligencia de investigación no fue practicada. Al respecto, es elemental señalar que la fijación de las evidencias físicas colectadas con ocasión del presente proceso además de constar como se señaló supra mediante inspección técnica criminalística Nº 0372, de fecha 15-06-2013, la cual corre inserta al folio 18 de la primera pieza del asunto principal, con lo cual quedan garantizados plenamente los derechos del imputado de autos respecto a la constancia de la fijación de la evidencias colectadas en el sitio del suceso. En este mismo orden, se expresa, que el ordenar que las diligencias de investigación sean realizadas por órganos distintos al Cuerpo de investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, no sólo procederá por el simple alegato de presuntos vicios realizados por dicho cuerpo de investigaciones, puesto que ello no es suficiente, en razón de ser el Cuerpo de investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, el órgano competente en primer orden, en lo que respecta a la investigación criminal.

En razón de lo anterior, se precisa, que la mencionada prueba de inspección técnica aún puede ser ofrecida en fase de juicio por ser una prueba que fue ordenada durante la fase de investigación, por el director de la investigación que es el Ministerio Público, y queda sujeta su apreciación, al tribunal de juicio a través de la inmediación, quien en definitiva la podrá observar, estimar o desechar, pero sobre lo cual debe hacer un análisis lógico, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-11-2011, expediente N° 11-0228 sentencia 1746, ponente el Magistrado Francisco Carrasquero López, al expresar:

“…En los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria…”. (Copia textual y cursiva de la Sala)

En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por los ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha en fecha 10 de septiembre de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 20 de septiembre de 2013 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar Sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en la causa seguida al ciudadano LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por ABOGS. OMAR ARNALDO RODRÍGUEZ LEDEZMA y OSWALDO MANUEL RODRÍGUEZ LEDEZMA, Defensores Privados. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de septiembre de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 20 de septiembre de 2013 por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó declarar Sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en la causa seguida al ciudadano LUIS JAVIER GONZÁLEZ LEDEZMA, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA A LOS FINES DE SU DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y DETENTACIÓN DE MUNICIONES. Así se declara.
Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ

NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS RUBEN DARIO GUTIÉRREZ ROJAS
JUEZA PONENTE JUEZ

MARLENE REYES
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 09:10 horas de la mañana.-

MARLENE REYES
SECRETARIA
GEG/NAB/RDGR/MR/JA