REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES. Año 202° y 153° San Carlos 15 de mayo del año 2013. Exp. No. HP01-R-2013-000021. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada en el asunto principal número HP01-L-2011-000181, en contra de sentencia de fecha 01 de abril del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano WILFREDO JOSE GARCÍA APARICIO, titular de la cédula de identidad Nº. 15.628.416, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A. Frente a la anterior apelación, la causa fue recibida en esta Alzada, recursos que cursan al folio dos (02) procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día martes treinta (30) de abril del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), difiriéndose por única vez el dispositivo del fallo para el día miércoles ocho (08) de mayo del año 2013, a las diez de la mañana (10:00 a.m.). Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos; En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento: “Que de manera principal se apela de la sentencia en virtud de no haber existido entre las partes un relación laboral, que lo que existió fue una relación de tipo mercantil, que esto se evidencia de las pruebas promovidas. Que subsidiariamente se recurre del fallo en cuanto a que hubo admisión de hechos, en virtud a la incomparecencia a la audiencia preliminar y de juicio del tercero, la Juez de juicio no se pronuncia sobre este punto, que hubo incongruencia negativa confirme al artículo 243 numeral 5ª del CPC, es deber de la Juez pronunciarse sobre los alegatos de la parte, formulados en la contestación en el punto previo, por lo que incurrió en el vicio denunciado. Que en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se alegó como fecha de inicio en la demanda el 16/11/2006, que los testigos manifestaron que inició en el año 2006, sin precisar fechas, que de las pruebas documentales de las partes en especial contratos de concesión se indico que se inició en fecha 20 de diciembre de 2006, en consecuencia en base a las pruebas escritas la fecha real de inició es el 20/12/2006, que en este sentido la juez parte de un falso supuesto, siendo contradictorio los motivos de la juez en el fallo, en cuanto a la fecha de inició de la relación laboral. Que como último punto se apela en cuanto al otorgamiento del concepto de bono de alimentación o cesta ticket, en este sentido, el mismo debe ser improcedente en virtud de no haberse determinado los días laborados, así mismo no procede en virtud de haber sido alegado a lo largo del proceso que el salario era de Bs.5.400,00, por lo que conforme a la Ley de alimentación no le correspondía por ser superior a los tres salarios mínimos, que de igual modo se incurre en ultrapetita en conceder el bono de alimentación por un monto superior al solicitado en la demanda .” A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala: “…(Omissis)… Alega el Actor en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicio para PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. en fecha 16 de noviembre de 2006, bajo subordinación y dependencia de la demandada, que le hicieron constituir un registro mercantil, denominado Distribuidora Don Ernesto C.A, lo cual constituye un acto de simulación o fraude a la Ley Laboral, y que muchas son las circunstancias que revisten la relación como laboral, por cuanto, cumplía un horario, portaba uniforme, se les denominaba vendedores, recibía ordenes de supervisores, le indicaba la ruta para la distribución de sus productos, le asignaba un camión, le daba una hora para entrar y salir diariamente de la empresa con el camión, y distribuía con carácter de exclusividad sus productos, se les establecía como salario, 180,00 Bs. Diarios equivalente a Bs. 5.400,00 mensuales. Por su parte el apoderado judicial de la demandada, alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto, su representada no mantuvo ningún vinculo con el actor. Que su representada mantuvo una relación mercantil con la empresa DISTRIBUIDORA DON ERNESTO,C.A., con la actividad de compra de productos de manera voluntaria, por lo que son actos de carácter mercantil. Que no existió una relación laboral, por cuanto el demandante no prestó servicios personales a su representada …(Omissis)” A los fines de la decisión el Tribunal observa: Alegatos de las partes en el proceso: Términos del contradictorio. Del Libelo de Demanda. Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente: Que en fecha 16 de noviembre de 2006, comenzó a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia para la DEMANDADA. Que se le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio un Registro Mercantil en una mal llamada sociedad la cual conformo con la ciudadana Elba Margarita Aparicio Aular. Que fue constituida con pírrico capital de mil bolívares. Que dentro de las obligaciones que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: cumplimiento de un horario, que se le asignaba una ruta, que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa, que se le denominaba vendedores, que se debía portar un uniforme, que conducía un vehículo propiedad de la empresa, que recibía ordenes de los supervisores de venta LUIS LOZADA Y HENRY VALERA, que los productos que solo podía vender eran única y exclusivamente los comercializados por la empresa, que se les establecía un volumen de ventas, que se les establecía como salario 120 bolívares por cada caja del producto vendido, que su representado vendía 150 cajas diarias que reportaba un salario mensual de 5.400 bolívares. Que la empresa hoy demandada le hizo constituir una sociedad mercantil Distribuidora 30.737 C.A creada el mismo día que comenzó a trabajar. Que se celebro un supuesto contrato de concesión comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y su compañía. Que demanda por pagos de prestaciones sociales y demás derechos laborales por terminación de la relación laboral por despido injustificado. Que fundamenta su acción en los artículos 87,89 numeral segundo así como el 92 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 3, 60, 61,108, 125,219,175 de la ley Orgánica del Trabajo, así como la ley de programa de alimentación para los trabajadores y en la convención colectiva del trabajo vigente celebrada entre los trabajadores del grupo de empresas polar. Que la relación de trabajo se mantuvo desde el 16 de noviembre del año 2006 hasta el 14 de octubre de 2010. Que son 3 años con 11 meses y 14 días. Que el salario vigente utilizado a lo largo de la relación laboral es de 180,00 bolívares diarios igual a 5.400,00 bolívares al mes. Que los conceptos reclamados son. Que reclama los conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, bono por antigüedad, vacaciones y bono vacacional, de la contratación colectiva, cesta tickets, bono de asistencia perfecta. De la Contestación de la Demanda. La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente: Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A para sostener el presente juicio por cuanto no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo que pudieran derivar obligaciones. Niegan y rechazan: Que el demandante haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que no se le pagaba remuneración alguna o salario a cambio de labor prestada personalmente su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que la constitución de la empresa Don Ernesto C.A, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que era socios para con la formalidad de constituir una compañía. Que el abogado redactor de la compañía en la cual el hoy actor es socio sea un empleado contratado por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que la empresa Don Ernesto C.A, haya sido constituida por un pírrico capital de mil bolívares. Que el demandante estaba obligado a vender la carga de un camión en tan solo un día de trabajo. Que el accionante haya trabajado para su mandante y menos por un espacio de tres años. Que entre el actor y su representada haya existido relación mercantil y/o laboral. Que la supuesta relación le imponía al demandante la obligación del cumplimiento de un horario. Que su mandante haya obligado al actor a portar uniforme. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. le vendiera uniformes al actor. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que su mandante haya asignado al actor una ruta y tenia que respetarla y no cambiarla. Que el actor alguna vez fue vendedor su mandante. Que el demandante conducía un vehículo propiedad de Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que el actor recibía órdenes de los supervisores de venta. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante alguna vez trabajo para nuestra demandada. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. le exigiera un volumen de ventas. Que su representada le haya pagado salario alguno. Que el actor vendía un promedio de 150 cajas diarias Que Pepsi–Cola Venezuela C.A le pagara al actor un salario mensual de Bs. 5.400,00. Que Pepsi–Cola Venezuela C.A. haya celebrado la empresa Don Ernesto C.A, “un supuesto contrato de concesión”. Que exista alguna cláusula que obligue a la empresa Don Ernesto C.A, “vender exclusivamente productos elaborados por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Hechos que admite como ciertos: Que entre la la empresa Don Ernesto C.A y su mandante existió una relación de tipo comercial destinada a la compra y reventa de productos producidos y distribuidos por su representada. HECHOS CONTROVERTIDOS 1. La Falta de Cualidad e interés procesal de la demandada. 2. La existencia de relación laboral entre el actor. 3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados. Distribución de la carga de la prueba: Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera: Corresponde al actor evidenciar: La prestación del servicio a favor de la accionada, en razón de que cumplida dicha carga, podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe. A los fines de sustentar la anterior carga probatoria la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 14 de junio del 2000 y 28 de Mayo del año 2002, dejó sentado, en su orden: 1) “……….al momento de la contestación, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrado durante el proceso la prestación de un servicio personal por parte del actor, y por ende operó la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitido el resto de los alegatos del trabajador, los cuales solo fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral…(Omisiss) 2) “…….La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe...Sólo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo… (Omisiss). PRUEBAS DEL PROCESO. DE LA PARTE ACTORA: 1- Documentales. 2- Testifical. 3- Exhibición de documentos 4- Inspección Judicial. 5- Informe. DE LA ACCIONADA: 1. Documentales. 2. Informe. ANALISIS PROBATORIO. DEL ACTOR: Documentales: Folios 140,141,142,143,144,145,146,147,148,149,150 al 153: documentales relativas a Facturas número 0000064886, con números de control: 63743 y 63744 de fecha 26/12/2006. número 0000065395, con números de control: 64362 y 64363m factura número 0000067973 de fechas 13/01 y 26/04/2007 número 0000068399, con números de control: 68575 y 68576 de fecha 12/05/2007, número 0000083428, con números de control: 00-1905201 de fecha 10/10/2008, número 7160006318, con número de control: 01-5007411 de fecha 09/06/2009. Factura número 7160006972, con número de control: 01-5008680 de fecha 02/07/2009. Factura número 7160006988, con número de control: 01-5008697 de fecha 02/07/2009. Facturas números 7160023875 y 7160023890, con números de control: 03-2165081 y 03-2165096 de fechas 25/09/2010. Factura número 71600024642, con número de control: 03-2166526 de fecha 14/10/2010. Recibos de caja números 7366 de fecha 08/10/2008, 7394 de fecha 10/10/2008, 7498 de fecha 18/10/2008 y 454 de fecha 02/07/2009. Quien decide los valora demostrativos de la prestación de servicio personal del actor, ya que de sus contenidos se puede apreciar que son emitidas por la demandada, que la relación laboral se inicio en el año 2006 hasta el 2010, que la mercancía consiste en productos comercializados por la demandada, que al actor se le asignó una ruta o área geográfica, que el pago era de Bs.1,20 por cada caja vendida. Determinándose que el salario devengado por el actor era de Bs. 5.400,00 al mes. Así se decide. Folio 154 y 155: Documentales constituidas por Copia fotostática a color de Certificado de Registro de Vehículo (camión) con las siguientes especificaciones: Marca: Chevrolet, Modelo: Kodiak, Color: Multicolor, Placa: 39GAAD, serial de Motor: 5VV326001, Serial de Carrocería: 8ZCM7H1J5VV326001 y Copia fotostática simple de Póliza de Seguro de Automóvil número 920, de ZURICH, Seguros S.A., con la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. con vigencia desde el 30/09/2009 hasta el 30/09/2010. Del mismo se evidencia que el vehiculo utilizado por el actor pertenecía a la demandada, que era igualmente conducido por el actor, y era utilizado en la distribución de productos de la accionada, por lo cual se valora. Así se decide. Folio 156. Marcado “B7”: Documenta Original de Recibo por concepto de Aporte Inicial de Concesionario de fecha 16/12/2006, por la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00). Se desprende de el análisis de su contenido, que este fue emitido por PEPSI-COLA C.A, en el cual el actor aportaba Bs. 2000,00 en el mes siguiente al inicio de la prestación de servicio, lo que conduce a determinar ciertamente la relación laboral entre las partes intervinientes en el presente asunto. Así se decide. Folio 157. Marcado “B8”: Copia simple Comunicación (oficio) emanado de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. al Instituto Nacional de Transito Terrestre de fecha 10/10/2007. Documental que no fuera impugnada y en la cual se observa la solicitud de colaboración al ente público, para la circulación de su flota de camiones el día 12 de octubre en un horario de 6:00 a.m. a 5:00 p.m., habiendo quedado demostrado que el actor era chofer de un vehiculo de la accionada, lo anterior evidencia el cumplimiento de un horario de trabajo por el actor, además del uso del vehiculo de la accionada en las actividades que realizaba. Asís se decide. Folio 158. al 165. Marcados “B9”. Original de Acta Constitutiva de Registro de Comercio de la empresa denominada DISTRIBUIDORA DON ERNESTO C.A. de fecha 13 de diciembre de 2006. De las cláusulas se observa que la referida sociedad mercantil la constituyeron el ciudadano Wilfredo José García Aparicio y Elba Margarita Aparicio Aular, que su objeto era Principalmente la compra y venta al mayor de bebida gaseosas y alcohólicas. Que el capital suscrito era de Bs. 1.000.000,00 hoy Bs.1.000,00. Ahora bien conforme a los principios de la sana critica y la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, es evidente que la constitución de la referida sociedad mercantil obedecía a la necesidad de celebrar el contrato de concesión entre las partes, con el objeto de simular una relación de tipo mercantil y no laboral, pues como se indica en el mismo contrato el capital de la supuesta empresa era de apenas Bs. 1.000,00 lo cual no constituye un capital que pudiese responder de las obligaciones contraídas en el contrato de concesión, además de ni siquiera contar con el vehiculo exigido en dicho contrato, que el mismo se registro apenas días antes de celebrar el contrato de concesión, lo cual solo puede obedecer a una imposición de la demandada. En consecuencia la constitución de empresa DISTRIBUIDORA DON ERNESTO C.A. era una exigencia de la demandada al actor, a los fines de desvirtuar la relación laboral a través de una simulada relación de tipo mercantil y con ello desvirtuar el cumplimiento de obligaciones de tipo laboral con el actor, careciendo los argumentos de la accionada en este sentido en el escrito de contestación de la demanda. Así se declara. Folios 182 al 237. Marcado “B10”: Convención Colectiva de la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. La cual constituye un conjunto de normas que rigen las relaciones entre las partes, por ende no susceptible de ser valorada como medio de prueba. Así se declara. Folios 166 AL 173. Marcado “B11”. Copia simple de Contrato de Concesión Comercial suscrito entre PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. en su carácter de cesionaria de los derechos y obligaciones de PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE ARAGUA, PRESARAGUA, C.A. y la DISTRIBUIDORA DON ERNESTO C.A. de fecha 20 de diciembre de 2006. Del contenido del mismo se puede observar, que las cláusulas estipuladas en el referido contrato, que se establecía una obligación para la parte actora de la reventa de los productos de la accionada, además de imponer una serie de condiciones para el cumplimiento de dichas obligaciones, tales como cartera de clientes, rutas, indicando el derecho de la accionada de reservarse la venta a clientes denominados especiales, además de establecer un precio a las ventas como retribución o pago al actor . De lo anterior se aprecia que este constituye el primer contrato de concesión celebrado entre la empresa demandada y la empresa DON ERNESTO C.A., que el mismo constituye una simulación para desvirtuar la relación de tipo laboral entre el actor y la accionada, al quedar evidenciado la relación de dependencia, subordinación y exclusividad, los cuales constituyen elementos de la relación laboral, además de determinar que la relación laboral inició en fecha 20 de diciembre de 2006 y no en la fecha alegada por el actor. Así se decide. Folio 174 al 177. Marcado “B12”: Copia simple de Contrato de Concesión Comercial suscrito entre PEPSI COLA VENEZELA, C.A. en su carácter de Cesionaria de los derechos y acciones de PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE ARAGUA, PRESARAGUA, C.A., y la DISTRIBUIDORA DON ERNESTO C.A. de fecha 27 de junio de 2007. El cual constituye un anexo del contrato de concesión, y el cual refiere a la modificación de cláusulas indicando a la Compañía Concesionaria, que el derecho no exclusivo de explotación de la reventa de productos de la accionada, a la cartera de clientes de la denominada Ruta 226, ruta estipulada por la accionada así como la cartera de clientes , elementos que evidencia como supra se señalo elementos de la relación laboral, además de determinar que la relación laboral, entre las partes y que los referidos contratos constituyen una simulación o fraude a la ley laboral. Así se decide. Folios 178 AL 180. Marcado “B13”: Copia simple de documento, donde se le establece al demandante que perciba la cantidad de QUINCE CETMOS (Bs. 0,15) por cada caja o gavera o tipo de presentación de producto que venda. Documental que demuestra la dependencia y ageneida , de lo que se deduce la existencia de elementos constitutivos de la relación laboral. Así se decide. Testimoniales: En relación a los testigos: ANGEL VICENTE APONTE SANCHEZ, JASPE JASPE JOSE GREGORIO Y PEREZ OBISPO JULIO RAFAEL. Los mismos fueron contestes al afirmara, que conocían al actor, que trabajó en la Pepsi–Cola Venezuela desde el año 2006 sin precisar fecha, que conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi–Cola, que portaba uniforme color azul claro con azul marino y con distintivo de la Pepsi-cola, que transportaba productos Pepsi-cola. Comprobándose que el actor conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi–Cola, que portaba uniforme color azul claro con azul marino y con distintivo de la Pepsi-cola, que transportaba productos Pepsi-cola. De las referidas testimoniales se evidencia la prestación de servicio personal, directa, no delegada por el actor a favor de la demandada. Así se decide. De la Inspección Judicial: Dejó constancia la Juez de juicio: Que el uniforme que utilizaba el actor cuando prestaba sus servicios para la demandada, es de igual características al de los trabajadores del establecimiento inspeccionado, los cuales concordando con las características de logotipo de PEPSI COLA VENEZUELA C.A que el ciudadano Luís Quintero manifestó que el actor presto servicios para dicha empresa, lo cual constituye prueba fehaciente de la prestación de servicio por la accionada. Así se declara. De la exhibición de documentos: De La Prueba De Exhibición: De la solicitud para que sean exhibidos los siguientes documentos: Las pruebas marcadas B11, B12 y B13, asimismo, solicita se exhiba, Nómina de Trabajadores de dicha empresa en la Sucursal de San Carlos desde los años 2006 a 2010. De las referidas documentales indicó en su oportunidad la accionada, que en relación a los contratos de concesión los mismos constan en autos, en relación a las nominas, quedo evidenciado la prestación de servicio del actor para la accionada a partir del 20 de diciembre de 2006 hasta el 14 de octubre de 2010, fecha del despido no justificado. Así se decide. Prueba de Informes: En cuanto a la solicitud para que se oficie a la CAJA REGIONAL DEL SEGURO SOCIAL DEL ESTADO COJEDES, ubicada en la siguiente dirección: calle Silva a tres (03) cuadras de la Plaza Bolívar de San Carlos estado Cojedes: No consta sus resultas y la misma fue desistida en la audiencia de juicio, en consecuencia nos se aprecia. Así se declara. DE LA DE LA ACCIONADA Documentales: Folios 39 al 46, consignado con el libelo de demanda. Marcado con la letra “B”: Copia fotostática simple del documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A. Folios 246 alo 253. Marcado con la letra “C”: Original de Contrato de Concesión Comercial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A. Folios 254 al 257. Marcado “D”. Original del anexo “A” del contrato de Concesión Comercial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A: Este Juzgador en relación a dichas documentales, las valora conforme a los mismos criterios indicados ut supra, sobre los mismos instrumentos promovidos por el actor, conforme al principio de comunidad de la prueba, evidenciándose la existencia de una relación laboral. Así se declara. Folios 258 y 259. Marcado “E”. Original de documento de fecha 11/01/2007, por medio del cual el ciudadano WILFREDO JOSÉ GARCÍA APARICIO, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A., declaró que conocía todos los términos y condiciones contenidas en el contrato matriz de Fideicomiso celebrado entre los ”Fideicomitentes Iniciales” y el Banco Provincial SAICA-SACA; Este juzgador no le otorga valor probatorio en virtud de que el objeto del mismos es probar la existencia de una relación de carácter mercantil, pero la misma fue desvirtuada por el actor, al evidenciar elementos de una relación laboral. Así se decide. Folios 260 al 263. Marcado con la letra “F”. Originales de correspondencia de fecha 20/12/2006 y 10/11/2008, mediante las cuales el ciudadano WILFREDO JOSÉ GARCÍA APARICIO, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A; Este juzgador no le otorga valor probatorio en virtud de que el objeto del mismos es probar la existencia de una relación de carácter mercantil, pero la misma fue desvirtuada por el actor, al evidenciar elementos de una relación laboral. Folio 265. Marcado con la letra “H”. Consulta del Registro de Información Fiscal (RIF) de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A.: Este juzgador no le otorga valor probatorio en virtud que el objeto del mismo es probar la existencia de una relación de carácter mercantil, pero la misma fue desvirtuada por el actor, al evidenciar elementos de una relación laboral. Así se decide. Informes: En cuanto a la solicitud para que este Tribunal oficie Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa de San Carlos, estado Cojedes: Resultas que constan en los folios 162 al 163 Quien decide, verifica que el actor no se encuentra afilado a dicho ente, en virtud que nada aporta a la solución de la controversia planteada no se valora. Así se declara. MOTIVA. Ahora bien, vistos los motivos de apelación de la parte accionada y recurrente, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber: Alega la parte accionante y recurrente Que se alegó hubo una relación mercantil con un tercero, pero nunca hubo con el actor relación de tipo labora, que niega la misma. Que se apela subsidiariamente en cuanto a que en la sentencia no se pronuncia la a quo sobre la tercería, que el tercero no comparecido a las anuencias respectivas. Que la juez parte de un falso supuesto en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, que se demostró que era el 20/12/2006. Que el concepto de bono de alimentación o de cesta ticket era improcedente, por no corresponderle por ley al actor. Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado. Esta Superioridad, pasa a revisar las demás denuncias presentadas por la parte accionada y recurrente: Alega la parte accionada que no mantuvo relación laboral con el actor WILFREDO JOSE GARCÍA APARICIO, Pero que si mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A, en este sentido esta Alzada reproduce los criterios expuestos en casos análogos, en virtud del desconocimiento de la naturaleza del relación laboral y la carga de la prueba, en tal sentido la Sala de Casación Social a establecido en relación a la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la relación laboral como se menciona en sentencia número 419 de fecha 11 de mayo de 2004 señaló: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Ahora bien, a los fines de determinar si existió relación laboral entre las partes, esta Alzada debe aplicar para ello, los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia: 1. El objeto del servicio encomendado: De los contratos celebrados entre la demandada y el actor denominado de concesión, se observa: que el objeto de los mismos consistían en la venta de los producto que constituyen el objeto de producción y distribución de la demandada, denominada la Embotelladora, a la actora La compañía Concesionaria , con la obligación de esta última en la reventa de dichos productos, así como su distribución, indicándose que se hacían en vehículos propiedad de la actor, lo cual no fue demostrado en el presente asunto, por el contrario quedo evidenciado que dicha distribución se realizaba en vehículos propiedad de la accionada conforme a la inspección judicial practicada en la sede de la empresa accionada, de igual manera se evidenció, la imposición al actor de rutas de abastecimiento de los productos de la accionada y de cartera clientes. 2. De las condiciones para la prestación del servicio, se constata de los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio, como era cargar los vehículos en horas de la mañana y la entrega de los mismos en horas de la tarde, luego de cumplir las rutas asignadas, así como la utilización de uniformes y vehículos distinguidos con los logotipos de la empresa demandada y de un horario para tales actividades. 3. Quedó demostrado por medio de las pruebas aportadas al proceso, la forma de pago o remuneración recibida por el actor, a través de la venta de cajas estipulada en el contrato. 4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos con los cuales se presta el servicio, se demostró que los mismos provienen de la accionada, así como los vehículos utilizados por el actor para la distribución de los productos. 5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, se pudo observar, que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo dispuesta por ella en el establecimiento de rutas y clientes, y volúmenes de productos que se debían vender, por lo cual las asumía la accionada. 8. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos por las venteas exclusiva de los productos de la accionada, de manera continua, y conforme a lo estipulada en los contratos, de la empresa accionada, que era por monto de Bs. 1,20 por caja vendida, con un promedio de venta de 150 cajas para un salario mensual de Bs. 5.400,00. En base con lo anterior, esta Superioridad concluye: Que entre el actor y la accionada, se desarrollo una relación de tipo laboral, entre 20/12/2006 hasta el 14/10/2010, al establecerse los elementos intrínsicos de la relación de trabajo, tales como los de subordinación y dependencia, así como la prestación de servicio a favor de otro, elementos estos determinantes de las relaciones de trabajo. Por lo que esta Alzada, comparte el criterio expresado por la Juez de Juicio, al establecer que en el presente asunto, existió una relación de tipo laboral, y no mercantil como alego la parte accionada y recurrente, razón por la cual se declara no procedente lo denunciado por la parte accionada y recurrente en este sentido. Y así se decide. Determinada por este Juzgador en presente asunto, la relación laboral entre el actor y la demandada, se procede analizar lo alegado por el recurrente, como defensas subsidiarias en el presente recurso; En cuanto a la falta de pronunciamiento de la Juez a quo, en relación a la tercería planteada por la demanda, indicando la falta de comparecencia del tercero a la audiencia primigenia y a la audiencia de juicio, circunstancia alegada por la recurrente en la audiencia del recurso. Se observa de la sentencia recurrida, que la Juez a quo, omite pronunciamiento sobre la tercería alegada, así como de la incomparecencia a las audiencias respectivas, por lo que a criterio de esta alzada incurrió en el vicio denunciado. Y así se decide. Ahora bien, esta Alzada hace las siguientes consideraciones, en relación a la Tercería planteada por la parte accionada en el presente asunto, indicando que debía ser llamada a juicio la empresa DISTRIBUIDORA DON ERNESTO, C.A, la cual fue notificada a para que compareciera a la audiencia preliminar en fecha 14 de marzo de 2012, dejando constancia la Juez Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución la incomparecencia de la misma, a la audiencia preliminar. En este sentido, en relación a solicitud de tercería, planteada en caso análogos, bajo los siguientes parámetros: el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la Tercería puede proponerse en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia y pueda intervenir como coadyuvante o excluyente, según el caso. De la normativa supra señalada se desprende, que el llamado a participar en un juicio como tercero, éste, no es parte directa en un litigio, pero pudiera sostener una relación jurídica sustancial, (coadyuvante), con alguna de las partes en conflicto, cuando la pretensión del tercero coincide con la de uno de los querellantes del juicio principal; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o ambos litigantes. De conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere el cumplimiento de ciertas condiciones a los fines que el demandado pueda llamar al tercero a juicio, esto es: Que el tercero sea garante, Que sea común a éste la causa y que la sentencia que se ha de dictar pudiera afectarlo. En este sentido, los Jueces están obligados en primer término; a analizar si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la intervención o no del tercero en la causa, analizando los documentos que se acompañen a tales efectos, acordándose su intervención o declarando improcedente la misma. Al respecto la Sala de Casación Social preciso en Sentencia Nro. 268 del 24/10/2001, lo siguiente: "(...) la acción de tercería propiamente dicha, habrá de ser admitida como cualquier otra acción, independientemente de los recaudos que en su apoyo la hagan procedente, e independientemente de la solicitud incidental de suspensión de una ejecución que se encontrare en trámite. También, en principio, esa admisión no está sujeta al recurso de apelación, como no lo está igualmente la admisión de las demandas que deban tramitarse por el procedimiento ordinario. No obstante, sucede en el caso que conforme establece la recurrida y confirma el recurrente, no existe o no se ha planteado en realidad una verdadera acción de tercería, pues no se acciona contra las dos partes del juicio respecto del cual se la pretende hacer valer, sino sólo contra una de ellas, a pesar de ser esencial a la acción de tercería propiamente dicha, el que se la intente contra ambas partes de ese juicio principal." El artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho. Este mismo criterio es sostenido por Juan García Vara en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pág. 59 y siguiente, al respecto señala: “...Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro. En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso……”. Se concluye que el llamado del tercero en la presente causa no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto la cualidad de demandante y demandado recaerían en la misma persona en la relación jurídica laboral. Por lo que el llamado del Tercero no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio. Razón por la cual la incomparecencia del tercero llamado a juicio, no tendría los efectos procesales contemplados en la Ley adjetiva laboral, desestimando lo alegado en este sentido por el recurrente y ratificando de esta manera, el criterio establecido por esta Superioridad, sobre las tercería planteadas en casos análogos. Y así se decide. Por último, alega el apoderado judicial de la parte demandada, la improcedencia del concepto de bono de alimentación o cesta ticket, indicando que no le correspondía por ley, en virtud de haber devengado el actor un salario mensual de Bs.5.400,00 lo cual en el referido periodo laborado, era superior a tres salarios mínimos, además de ser acordado por un monto superior al solicitado y no haber sido determinado los días laborados. En relación a este beneficio, establecía la Ley de Alimentación Para Trabajadores (2004-2011) vigente durante periodo en el que mantuvo la relación el actor con la accionada, en su artículo 2, parágrafo segundo señala: “Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el ejecutivo nacional.” En el presente, habiendo mantenido el actor, durante la vigencia de la relación laboral con la accionada (2006 al 2010), un salario de cinco mil cuatrocientos Bolívares (Bs. 5.400,00), el mismos evidentemente excedía del límite establecido en la Ley, en consecuencia resulta oportuno señalar el artículo 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para Trabajadores (2006) señala: “Trabajadores y Trabajadoras beneficiarios a través de la convención colectiva. El beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores podrá ser concedido de manera concertada a través de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo; o voluntariamente por los empleadores o empleadoras, aún cuando no se den alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior. De igual manera, podrá ser extendido a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al limite señalado en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley.” Por lo que habiendo devengado el actor un salario superior a los tres salarios mínimos, no estaba obligado el patrono a conceder este beneficio, solo siendo posible a través de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo; o voluntariamente por el patrono, por lo que sobre este punto se hace necesario el determinar lo que al respecto señala el Convenio Colectivo de Trabajo de Pepsi Cola de Venezuela C.A., el cual dispone en su cláusula 41: “…este beneficio se asignará para los trabajadores que tengan derecho a percibirlo…” La referida cláusula no señala de manera expresa, como contempla el reglamento que dicho beneficio se haga extensible a todos los trabajadores que devenguen mas de tres salarios mínimos, solo indica que se asignara a los que tenga derecho, limitando cualquier interpretación que en beneficio de este trabajador, pueda hacer este Juzgador. De acuerdo con lo antes señalado, es forzoso para esta Alzada declarar como improcedente el otorgamiento del beneficio de Bono de Alimentación o de Cesta Ticket al actor, por estar excluido su otorgamiento en la Ley y no haberse contemplado el mismo en la Convención Colectiva para este tipo de trabajadores, con ingreso superior a tres salarios mínimos. Así se decide. De acuerdo con todo lo antes expuesto se revoca el fallo recurrido y se condena a pagar a la parte de demandada a favor del actor los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y días adicionales y sus respectivos intereses: prestación de servicio desde el 20-12-2006 hasta el 14-10-2010. articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral que resulte en base a los salarios alegados por el actor en la demanda: slario integral salario normal + alícuota de bono vacacional+alícuota de utilidades S.I. 180+20 ABV+60 AU = 260 Salario Integral Diario. Prestaciones artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (1997) 20-12-2006 al 20-12-2007: 45 días x 30,35= 2.003,1 20-12-2007 al 20-12-2008: 62 días x 48,26= 3.281,68 20-12-2008 al 20-12-2009: 64 días x 88,21= 6.147,7 28-10-2009 al 14-10-2010: 50 días x 133,2= 9.590,4 Total de Días: 221 X 260= 57.460,00 Para un total general por este concepto de: Bs. 57.460,00 Vacaciones y bonificación especial: Se otorga conforme a lo indicado en los artículo 219, 223, 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y Cláusula 29 de la Convención Colectiva de Trabajo de Pesi Cola de Venezuela C.A.; Disfrute 15 días por año y Bonificación especial 40 días por año, igual 55 días por año. Por no haberse constatado el disfrute de vacaciones y pago de bonificación especial, se ordena su pago conformidad con lo probado por el actor sobre la base de 55 días por año con el último salario normal: Períodos: 2006-2007: 55x180= Bs.9.900,00 2007-2008: 55x180= Bs.9.900,00 2008-2009: 55x180= Bs.9.900, 00 Fracción 20/12/2009-14/10/2010: 47 x180= Bs.8.460.00 Para un total general por este concepto de: Bs. 38.160,00 Utilidades. Se acuerda este concepto, de conformidad con lo indicado en la cláusula 30 Convención Colectiva de Trabajo de Pesi Cola de Venezuela C.A.; la cual señala que se otorgara sobre la base de un 33,34% de la remuneración Salarial devengada anualmente, y en virtud de no heber sido cancelado el mismos se condena por los periodos laborados: Ingreso anual: 5.400,00x12= 64.800,00 x33, 34 anula = 21.604,00 Año 2007= 21.604,00 Año 2008= 21.604,00 Año 2009= 21.604,00 Fracción del Año 2010= 18.000,00 Para un total general por este concepto de: Bs. 82.812,00 En cuanto a los conceptos de Bono de alimentación o cesta ticket, este último como se estableció ut supra resulta improcedente su pago al actor en virtud de haber devengado mas de tres salarios mínimos y no ser extendido el beneficio en convención colectiva. En cuanto al bono de asistencia perfecta, no se evidencia de los medios probatorios el cumplimiento del actor de las exigencias para la obtención de tal beneficio, tales como la asistencia perfecta, alto sentido de responsabilidad y el compromiso orgazicional en el cumplimiento de sus funciones. Así se declara. Por lo que se condena a pagar un monto total de Ciento Setenta y Ocho mil cuatrocientos treinta y dos Bolívares (Bs.178.432, 00) Quedó establecida la prestación de servicio desde el 20-12-2006 hasta el 14-10-2010 .De los intereses sobre antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo generados desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. En cuanto a los intereses de mora, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre la cantidad que arroje la experticia contable luego de haber deducido los montos recibidos por el actor, desde la fecha que culminó la prestación de servicio de la demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Por otro lado se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad que arroje la experticia contable luego de haber deducido los montos recibidos por el actor, desde el momento de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir caso fortuito, fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Siendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual comparte esta juzgadora. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Por las razones antes expuestas, este Tribunal superior declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la parte demandada, por lo que se revoca el fallo recurrido y Parcialmente Con Lugar la demanda. No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo. Y así se decide. DISPOSITIVA. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación, formulada por el Abogado LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A. , en contra de sentencia de fecha 01 de abril del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano WILFREDO JOSE GARCÍA APARICIO, titular de la cédula de identidad Nº. 15.628.416,, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.. En consecuencia se revoca la sentencia recurrida. No hay condenatoria en Costa, dada la naturaleza del fallo. PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los quince (15) días del mes de mayo del año 2013. El JUEZ Abg. Omar Augusto Guillen R. EL SECRETARIO ACCIDENTAL. Abg. José Javier Gómez. En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las nueve y veintisiete minutos de la mañana (09:27 a.m.) EL SECRETARIO ACCIDENTAL. Abg. José Javier Gómez. OAGR/jjg Exp: HP01-R-2013-000021.