TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 21 de Marzo de 2013.
202° y 154°

DECISIÓN N°: HG212013000082
ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2012-000487
AUNTO: HP21-R-2013-000031
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
DELITO: PECULADO DOLOSO PROPIO, MENEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADAS MILVIRA CARABALLO ARAQUE y MARITZA ZAMBRANO (FISCAL QUINCUAGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA y FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES).

ACUSADO: OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
DEFENSORA PRIVADA: ABOGADA YUDEXCYS OROPEZA PULIDO.
RECURRENTE: ABOGADA YUDEXCYS OROPEZA PULIDO, DEFENSORA PRIVADA.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Febrero de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Yudexcys Oropeza, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante Auto Fundado, en la cual acordó declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, dándosele entrada en fecha 22 de Febrero de 2013, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 28 de Febrero de 2013, se dictó decisión mediante la cual se acordó Admitir el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Yudexcys Oropeza, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 22 de enero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
“…EXCEPCIONES OPUESTAS. La contenida en el artículo 28 numeral 4 literal c; se declara sin lugar por las siguientes razones: De acuerdo a la excepción y lo que contempla, esta se refiere a la evaluación de fondo que realiza el juez evaluando los hechos descritos en el escrito acusatorio y en las actas que conforman el presente asunto concluyendo esta juzgadora luego de ser analizadas que existe adecuación entre los hechos explanados en el escrito acusatorio al tipo penal del escrito acusatorio. En este orden de ideas observa este Tribunal que lo hechos descritos se adecuan al tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, delitos estos que son de orden publico y llenan los elementos constitutivos en los artículos que tipifican los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 81 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; norma esta vigente… Siendo éstos los elementos recabados durante el desarrollo de la Fase Investigativa del proceso a efectos de demostrar de manera fehaciente la acción desplegada por el imputado y la consecuencia jurídica obtenida en perjuicio el Estado Venezolano representado en la empresa Estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO). Elementos suficientes y diligencias de investigación que presumen la participación en los hechos del acusado ciudadano: OMAR ABDUL BAKI ABOKHER en el hechos delictivo. Resaltando en este caso este Tribunal aspectos importantes de los elementos constitutivos de delitos que en el presente asunto se encuentran cubiertos y los cuales fueron tomados en consideración en el momento de emitir pronunciamiento: El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso. Elementos esto que observamos claramente cuando han sido analizados tanto los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción que han sido explanados en el escrito acusatorio y los fundamentos de la imputación, los cuales corren insertos a los folios ciento cincuenta y seis (156) al folio doscientos seis (206) De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito. Por consiguiente, al imperar en autos la factibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la posibilidad de fundar juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó. Tal configuración se observa claramente en los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción que han sido explanados en el escrito acusatorio y los fundamentos de la imputación, los cuales corren insertos a los folios ciento cincuenta y seis (156) al folio doscientos seis (206) Por ultimo hay que considerar que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta este Tribunal que es indispensable que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico y que en el caso en concreto se contemplan todos estos extremos para considerar la presunta comisión del acusado en los hechos que dieron origen a la presente causa. Por lo tanto, se acoge la calificación dada a los hechos por la representación fiscal y se declara sin lugar las consideraciones planteadas por la defensa en razón que no esta dada a esta instancia hacer una valoración de las pruebas ofrecidas por las partes en esta etapa para hacer valer sus pretensiones. Debe recordarse que en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 311 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido. Es necesario aclarar que ciertamente esta dada la posibilidad al juez de control apreciar si existe posibilidad de un cambio en la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal , si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En el caso en concreto hasta esta oportunidad no determino que en el caso en concreto opere un cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal en su escrito acusatorio. Se declara sin lugar las observaciones de modo, tiempo y lugar de los hechos planteados por la defensa. No es posible realizar una valoración de las pruebas ya que esto escapa de la competencia jurisdiccional del juez de control; propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Por las razones antes mencionadas se declara sin lugar la excepción opuesta y en consecuencia sin lugar la solicitud de Sobreseimiento. Los hechos planteados en el presente asunto revisten carácter penal. Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i, declarada sin lugar y la que hace referencia a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal: Este Tribunal observa que el escrito acusatorio contiene: Una clara identificación del acusado, narración clara y detallada de los hechos que se le atribuyen los cuales han sido explanado en el presente auto, los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción los que han sido igualmente descritos en el presente auto, expresión de los preceptos jurídica aplicables, un ofrecimiento a pruebas y la solicitud de enjuiciamiento; con lo que se cumple perfectamente con las exigencias del articulo 308 del Código Procesal Penal . Razón por la cual este Tribunal admite el escrito acusatorio presentado por MARIA TERESA CORTÉS, ROBERT GUERRERO OVIEDO, MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE, LUIS FELIPE CABALLERO Y MARITZA ZAMBRANO actuando en su condición de Fiscal Sexagésima Quinta del Ministerio Público comisionada para encargarse de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena según oficio N° DCC-7-0035461 de fecha 08 de junio de 2012, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes y Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual solicitan el enjuiciamiento del ciudadano imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, la cual se le iniciara por la presunta comisión del delito : PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, en todas y cada una de sus artes. …Por lo anteriormente explanado se concluye que existe clara expresión de los fundamentos de la acusación, claramente expresados los hechos debatidos e investigados por el Ministerio Publico como titular de la acción penal en el presente asunto; con lo que es claro para el imputado todas y cada una de las circunstancias de la investigación y los hechos por los que se inicia la misma, dando como resultado que no fue violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa del imputado quien en todo momento ha sido asistido por defensor de confianza desde el inicio de la investigación estando inserto al folio uno (1) al veintiuno (21) de la pieza cuatro (4) en el presente asunto. Existen fundamentos serios que dieron como resultado la presentación del Acto conclusivo consistente en el escrito acusatorio. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento planteada por la defensa.
De la solicitud de nulidad. Se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa en cuanto a la presunta violación del Principio de oralidad, en virtud que las partes han planteado sus argumentos claramente dejándose constancia en el acta de Audiencia Preliminar que se levanto en esa fecha y que corre inserta en la pieza cinco (5) del presente asunto. En el escrito acusatorio además, corren insertos desde los folios ciento cincuenta y siete (157) al ciento ochenta y cinco (185) los elementos de convicción y la clara justificación de los mismos, por lo que cumple con el requisito del numeral 3 del articulo 308 del código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la fecha del inicio de investigación; es muy clara la narración de los hechos en el escrito acusatorio y se detalla fecha en la que se inicia la investigación. Por otro lado se celebro un acto de imputación en el cual fue asistido el imputado por defensor de confianza y puestos en conocimiento de la investigación llevada por la vindicta publica, acta que corre inserta a los folios uno (1) al veintiuno (21) de la pieza cuatro (4). En defimnitiva no se observa en los puntos antes expuestos alguna violación a principios y garantías fundamentales del proceso penal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de nulidad intentada por ambos defensores dirigidas a: “…1.- el informe pericial que riela del folio 133 al 134, informe pericial Nº 1201 de fecha 26/04/2011 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, esta defensa solicita la nulidad absoluta por considerarlas nulas por ilícitas. 2.- informe pericial 13/07/2011 Nº 9700, -030-2530 suscrito por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, con respecto a estos elementos de convicción solicito la nulidad absoluta de estos actos procesales con fundamento en los artículos 49 numeral 1 del la Constitución de la Republica, 181 del Código Orgánico Procesal Penal 174 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 26 de la Constitución de la Republica de la tutela judicial efectiva solicitándole con prontitud se pronuncie en este mismo acto de las nulidades absolutas solicitadas…” Estos son actos de investigación, ciertamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías Constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad para ser admitidos a debate a juicio. Establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal entre las facultades del Ministerio Publico lo siguiente: …Del contenido del artículo trascrito se desprende que el Ministerio Publico esta facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 7 , 8 y 9. …De lo anteriormente trascrito, se deja claro ,que el Ministerio Publico se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma. De igual manera las partes podrán solicitar al fiscal del Ministerio Publico la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines que la vindicta pública emita pronunciamiento y ordene la practica de lo solicitado. Por lo que este Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa y admite el informe pericial que riela del folio 133 al 134, informe pericial Nº 1201 de fecha 26/04/2011 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, esta defensa solicita la nulidad absoluta por considerarlas nulas por ilícitas. 2.- informe pericial 13/07/2011 Nº 9700, -030-2530 suscrito por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que sean presentados al juez de juicio y se proceda a su debate. Con relación a las comunicaciones ofrecidas como pruebas documentales, es claro el numeral 2 del articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal permite que se incorpore por su lectura en este caso la prueba documental o informes, considerando que todas las comunicaciones que se ofrecen son de ese tipo y se ajusta su ofrecimiento para su debate en juicio. …Este Tribunal tomando en consideración los planteamientos anteriores, observa que no existe fundamento para considerar procedente acordar las nulidades planteadas por el defensor privado ya que no cumple con lo exigido por las normas antes descritas que permitan considerar a esta juzgadora que se ha lesionado algún derecho , principio , garantía constitucional o legal en el presente asunto. Por todas las razones antes expuestas este Tribunal, declara SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE NULIDAD intentadas por los abogados defensores ABG. JULIO CESAR PEREZ RIVAS, C.I 12.570.862, INPRE Nº 71.074, con domicilio procesal Centro empresarial Europa, avenida las delicias, piso 03, oficina Nº 3-04, Maracay Estado Aragua, teléfonos: 0414-0520302. ABG. LUIS ALBERTO PEREZ C. I 14.518.717 INPRE Nº 94.065, POR TODAS LAS RAZONES ANTES PLANTEADAS...”
III
ALEGATOS DEL RECURRENTE
La recurrente Abogada Yudexcys Oropeza, en su condición de Defensora Privada, actuando en representación del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, explana lo siguiente:
(Sic) “…Quien suscribe, YUDEXCYS ELIZABETH OROPEZA PULIDO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 180.207, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° 15.019.502, ocurra ante su competente autoridad, en tiempo hábil, a los fines de interponer el RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 439 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, San Carlos Estado Cojedes, de fecha 22 de enero de 2013, causa HP21-P-2012-000487, en la cual, entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones requeridas por la defensa. Dicho recurso se fundamenta en lo siguiente:
PUNTO PREVIO
DE LA INMOTIVACION
Como punto previo Alego la falta de motivación del auto dictado por la instancia A Quo, pues, no adminiculando en forma concisa las razones de hecho y Derecho en las que se apoyó para declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, De tal manera que se vulnero la tutela judicial efectiva respecto al derecho constitucional que toda decisión debe ser motivada. Se menoscabo el artículo 157 de la norma adjetiva penal, que establece entre otras cosas que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, tal disposición fue inobservada por el Juzgado del mérito, cuando solo estableció como criterio para declarar sin lugar la nulidad planteada lo siguiente: “que el Ministerio Público se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar a cabo la misma. Igualmente, las partes pueden solicitar a la fiscalía la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de que se ordene su práctica por parte del órgano investigador...” (negritas, cursivas nuestras),
inobservado el alegato de la defensa técnica del imputado, respecto al hecho que la prueba fue practicada sin conocimiento de mi defendido, cercenándole el derecho entre otros de recusar al perito, esto, a todas luces contraviene el artículo 49.1 constitucional respecto a I derecho de conocer el objeto de la prueba, evacuada por el Ministerio Público, y al haber sido sin la debida indicación de la necesidad y pertinencia, en esos términos produce indefensión al no permitirle al imputado de forma oportuna conocer que hechos se pretende probar en su contra.
En ese orden de ideas, es necesario citar la sentencia N° 1.893 emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República del 12 de agosto de 2002 (caso: “Carlos Miguel Vaamonde Sojo”)' en la cual se estableció entre otras cosas lo siguiente:
“...Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, (...) En esos términos, la motivación de la sentencia, como garantía de las partes, es una exigencia constitucional...” (Negrilla y Sub-rayado del recurrente).
I
PRIMERA DENUNCIA (NULIDADES ABSOLUTAS)
La decisión recurrida consideró que el Ministerio Público se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar a cabo la misma. Igualmente, las partes pueden solicitar a la fiscalía la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de que se ordene su práctica por parte del órgano investigador.
En consecuencia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones propuesta por la defensa y admitió:
1) El Informe pericial cursante del folio 133 al 134, N° 1201 del 26-4-2011 realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2) El Informe pericial de fecha 13-7-2011, N° 9700 suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Destacando en el presente recurso, que tal decisión causa un gravamen irreparable a nuestro defendido OMAR ABDUL BAKI ABO KHER de acuerdo con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello nuevamente se solicita la nulidad absoluta de tales actuaciones de investigación según los artículos 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del citado Código Orgánico, especificando que:
Tales actos de investigación señalados supra fueron hechos a espaldas de la defensa y del imputado, tomando como prueba la planilla de depósito (DUBITADO) para el cotejo del acta de imputación (INDUBITADO) y no citaron a mi defendido para que pueda tener la oportunidad de oponerse a la obtención de estas pruebas.
Existe el derecho a la proposición de las pruebas y a que se practiquen las mismas en condiciones de normalidad y con sujeción a la Ley. Siempre que se respete la pertinencia y necesidad de las pruebas, así la efectividad del derecho a la prueba requiere que el pronunciamiento judicial aparezca debidamente motivado, de forma que queden exteriorizadas de manera adecuada las razones por las cuales se considera que un determinado medio probatorio resulta pertinente de cara a la resolución del juez de control.
Si se pretende obtener una tutela judicial efectiva que evite indefensión, será necesario usar los medios de pruebas que se hayan obtenido en forma lícita garantizando los derechos del justiciable OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
Constituye una garantía procesal la prohibición absoluta de valorar pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho constitucional del acusado, de tal modo que no puede admitirse un medio de prueba que se ha obtenido con violación de los derechos fundamentales de mi defendido OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
En este orden de ideas se considera pertinente exponer lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Penal N° 407 del 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA:
“durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos (...) la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada”.
En el mismo sentido, la Sentencia N° 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de junio de 2005, se indicó con carácter vinculante que la fase intermedia del procedimiento penal: “tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias´.
En atención a lo expuesto, es forzoso concluir cuando existen las pruebas nulas o ilícitas, es evidente: a) que las pruebas obtenidas ilícitamente son radicalmente nulas e inutilizables en el proceso, b) que no pueden surtir efecto alguno porque se lograron directa o indirectamente violentando los derechos constitucionales del acusado; y c) que el efecto de una prueba ilegítimamente obtenida es la nulidad absoluta, por lo que a través de este recurso solicito se declare la nulidad absoluta del Informe pericial cursante del folio 133 al 134, N° 1201 del 26-4-2011 y del Informe pericial de fecha 13-7-2011, N° 9700 realizados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDA DENUNCIA CUADERNO SEPARADO ACCIÓN CIVIL
Alego de igual modo la falta de motivación del auto fundado de fecha 22 de enero del año 2013, en cuanto al silencio del Tribunal en razón de la oposición formal de la cuestión previa establecida en el Ordinal 8, del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que debe resolverse en primer término el proceso Penal, a través de sentencia definitivamente firme, para establecerse con certeza la responsabilidad de nuestro representado, pues sería apresurado y desmesurado pensar en dilucidar o ventilar un juicio civil a priori sin tener las resultas del contradictorio penal que desvirtué de manera diáfana el principio de presunción de inocencia, que ampara a todo ciudadano, todo conforme a lo establecido en el Artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:
ARTICULO 422. Procedencia. Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados o legitimadas para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el Juez presidente o Jueza presidenta del Tribunal que dicto la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios.
Por tal razón en la Audiencia preliminar se solicito que se suspenda este proceso civil hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial que irrefutablemente influye en esta decisión ya que es determinante para establecer la responsabilidad de nuestro representado. Pidiendo en ese acto que la cuestión previa opuesta sea declarada con lugar y surta sus efectos legales, ante tal situación el A QUO se pronuncio admitiendo directamente la demanda interpuesta sin pronunciarse en referencia a las cuestiones previas opuestas vulnerando así la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso, derecho a la defensa, sin motivar razonadamente su decisión.
No obstante lo anterior en la misma Audiencia preliminar hicimos formal OPOSICION A LA SOLICITUD DE MEDIDAS PRECAUTELATIVAS REALIZADA POR EL MINISTERIO PUBLICO solicitud de por si desaforada cursantes EN EL TITULO VII de su libelo de demanda, específicamente las de prohibición de enajenar y grabar y la congelación de cuentas entendida esta última como una medida innorninada, al respecto cabe señalar lo siguiente:
El Ministerio Publico obvio la inexcusable obligación que tiene como demandante al solicitar una medida preventiva, omitió llenar los extremos legales y presupuestos de procedibilidad para solicitar el decreto de medidas precautelares. Es claro que el peticionante debe cumplir con requisitos de carácter legal y taxativos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:
ARTICULO 585. Las medidas preventivas establecidas en este titulolas decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De lo anterior se desprende lo relativo a la verosimilitud del derecho invocado; el “fumusbonis iuris” junto con el “periculum in mora” (peligro en la demora), son las condiciones o presupuestos requeridos para la obtención y amparo de una medida cautelar, ésta última es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela. Cuando no existan ninguno de estos dos presupuestos, entonces no existe la necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
El fumusbonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. En palabras sencillas, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.
No es más que una valoración subjetiva y en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.
Por ende y por falta de argumentación y fundamentación se solicito en la Audiencia preliminar sea negada la petición de decreto de medidas cautelares hecha por los representantes del Ministerio Publico ya que adolecen de insuficiencia jurídica y constituye una deliberada pretensión sin asidero legal alguno, ante tal situación el A QUO se pronuncio decretando las medidas de prohibición de enajenar y grabar y la congelación de cuentas de mi defendido, sin fundar ni motivar su decisión pues se limita a decretarlas sin trajinar sobre los alegatos de la defensa técnica, solo hace énfasis de que le corresponderá al Tribunal de Juicio, delimitar de manera específica los bienes objeto de la prohibición de enajenar y grabar y las cuentas a ser congeladas, menoscabando nuevamente el derecho a mi defendido de una Tutela Judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa en cuanto a que la recurrida no explico nada referente a la falta de requisitos y obligatorio cumplimiento de los extremos de Ley para la procedencia de medidas cautelares, establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así lo ratifico en este acto.
PETITORIO
Sobre la base de lo expuesto anteriormente, pido a este Tribunal de Alzada admita el recurso de apelación interpuesto y lo declare con lugar en la definitiva, declarando la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas ilícitamente por el Ministerio Público y que fueran admitidas por el tribunal de instancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en la presente causa, y así mismo se pronuncie en referencia a la declaratoria con lugar de las cuestiones previas opuestas a la demanda civil y revoque las medidas precautelares decretadas de forma ilegal, solicitadas por el Ministerio Publico en el cuaderno separado de la causa, de la acción civil. Es justicia. En San Carlos, a los 29 días del mes de enero de 2013....”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los ciudadanos Abogados Milvira Caraballo Araque y Maritza Zambrano, (Fiscal Quincuagésima Sexta (56) a Nivel Nacional con Competencia Plena Fiscal Primero y Fiscal Novena del Ministerio Público, dieron contestación al escrito de apelación, de la manera siguiente:
(SIC) “...Quien suscribe, MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE y MARITZA ZAMBRANO, Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, procediendo en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 numeral 6, en concordancia con el artículo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el artículo 111 numeral 19 del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido respeto acudimos a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana YUDEXCYS ELIZABETH OROPEZA PULIDO, Abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N°180.207, en su carácter de Defensora Privada del imputado OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, venezolano mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° V-15.019.502, en contra del Auto Motivado dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Cojedes, de fecha 22 de enero de 2013, en la causa signada con el No. HP21-P-2012-000487, nomenclatura de ese Tribunal, mediante la cual se DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la Defensa y ORDENA EL PASE A JUICIO en atención a lo dispuesto en el artículo 314 de la Norma Adjetiva Penal, de actuaciones requeridas por la defensa del referido imputado.
CAPÍTULO I
LEGITIMACIÓN PARA CONTESTAR EL RECURSO
En fecha primero (01) de febrero de 2013, se recibe en la sede de esta Representación Fiscal, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Boleta de Emplazamiento a efecto de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho YUDEXCYS ELIZABETH OROPEZA PULIDO, defensora del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER; motivo por el cual, por encontrarse dentro de la oportunidad legal prevista en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley se procede en este acto a su contestación.
CAPITULO II
DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS
Como punto previo a la contestación de los fundamentos explanados por la recurrente, considera el Ministerio Público pertinente efectuar una descripción sucinta de los hechos que dieron lugar a la investigación e imputación del ciudadano, OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, y a su subsiguiente Acusación Formal ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, siendo éstos los siguientes:
Para el mes de diciembre del año 2008, fue nombrado el ciudadano OMAR ABDUL, BAKI ABO KHER, Presidente de la Empresa Estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO), según se evidencia de decreto número 036/08 de fecha 08 de Diciembre de 2008, suscrito por el ciudadano Gobernador del Estado Cojedes Econ. TEODORO BOLIVAR, no obstante, ejerció el referido cargo hasta el 14 de julio de 2009.
Ahora bien, una vez culminado el ejercicio administrativo de esta gestión, los ciudadanos ARGENIS RAFAEL PEREZ y YOBANI DE JESUS URRUTIA, actuando en su condición de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO COJEDES y PRESIDENTE DE LA EMPRESA ESTATAL DE COJEDES (VIALCO), respectivamente, proceden en fecha 13-08-2009, a presentar formal DENUNCIA ante la Fiscalía Superior del Estado Cojedes, en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, por cuanto a su criterio hubo ciertas irregularidades tales como: INCONSISTENCIA EN ALGUNOS PROCESOS QUE INVOLUCRAN LA EJECUCIÓN DE CREDITOS ADICIONALES, entre los cuales figura:
• ADQUISICIÓN DE UNA MAQUINA DE APLICACIÓN DE MATERIAL TERMOPLASTICO, para la demarcación y señalización de la red vial urbana y extra urbana para el Estado Cojedes, la cual fue adquirida mediante un procedimiento de contratación, aplicando lo concerniente a la Ley de Contrataciones Públicas, presuntamente el proveedor que obtuvo la Buena Pro fue la Cooperativa LUIMARI 0520 S.R., no obstante existen circunstancias irregulares observadas en esta contratación.
• ADQUISICIÓN DE BALIZAS LUMINOSAS (OJO DE GATO) de igual manera exponen que existe incumplimiento en cuanto a los tramites para el otorgamiento de dichos contratos, ya que si bien, fue adquirida mediante un procedimiento de contratación, aplicando lo concerniente a la Ley de Contrataciones Públicas, presuntamente por la Cooperativa LUIMARI 0520 S.R. se observó que el comprobante de pago no tiene la firma de recepción de la Cooperativa y no existen evidencias de la recepción de tales materiales.
• DEVOLUCIÓN DE ANTICIPO POR PARTE DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA 2306 C.A, a quien se le otorgó un contrato número vial 012-2005, el cual consiste en asfaltado de la vía troncal 08 tramos el Baúl-Arismendi (13.8 Kilómetros). Esta contratación fue enmarcada en el proyecto nueva etapa del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia y financiada por Bandes. Del acta firmada por el Representante Legal de la mencionada constructora, ciudadano Ing. EDUARDO CARTAZA y suscrita por la Consultora Jurídica de la empresa estatal Vialidad de Cojedes Abogada ALIDA COROMOTO APONTE, donde se deja constancia de la devolución por parte de la Constructora 2306 la cantidad de Doscientos Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 270.337, 28) mediante los siguientes cheques de gerencia números 00209423, por la cantidad de Cien Mil bolívares (Bs. 100.000, oo), librados contra la cuenta número 0108-0029-30-0900000012 del Banco Provincial; Cheque número 80-626-2280, por la cantidad de Ciento Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con veintiocho Céntimos (Bs. 170.337.28) librado contra la cuenta número 0151-0128-88-4412810733 del Banco Fondo Común.
Ambos cheques estaban a nombre de la Empresa Vialidad de Cojedes S.A (VIALCO), sin embargo, no existe en el Departamento de Administración de la Empresa nada de lo concerniente a la devolución de este anticipo; es el caso que los cheques que comprenden dicha devolución no fueron entregados al Departamento para el debido proceso de registro y depósito. Al llegar al acuerdo de la devolución del anticipo se hizo entrega de los cheques a la Abg. ALIDA COROMOTO APONTE, según consta en acta de fecha 21 de abril de 2009, por lo que ella procedió de inmediato a hacer entrega de los mismos al Presidente de la Institución, la ejecución del contrato ut-supra identificado, fue bajo los lineamientos establecidos por el Gobierno Nacional en cuanto a la liberación y pagos de las valuaciones, según Fideicomiso establecido entre Bandes y la Gobernación del Estado Cojedes, por consiguiente el recurso devuelto e identificado como anticipo corresponde al fideicomiso y de hecho a los recursos emanados de Bandes, según aprobación de Gabinete Móvil Nacional para la ejecución de obras dentro del marco de proyectos nueva etapa. El estatus de este recurso devuelto es totalmente desconocido para el departamento de administración de la empresa estatal ya que los recursos devueltos y entregados al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, no ingresaron a las cuentas de la empresa Vialidad de Cojedes Sociedad Anónima ni a la Gobernación del Estado Cojedes.
• Existe también una RELACIÓN DE FACTURAS SIN PRESUPUESTAR RELACIONADAS POR EL DEPARTAMENTO DE COMPRAS, las cuales fueron canceladas sin los debidos controles administrativos lo que trajo como consecuencia una deuda compuesta por varias facturaciones de compras y servicios, lo cual era realizado por ordenes directas del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, en su condición de Presidente de la empresa estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO), sin que se realizara a través de los tramites respectivos, como era la participación del área de administración y sin constatar la disponibilidad presupuestaria obviando al departamento de compras así como la revisión de control previo, existen facturas de compras sin el debido respaldo y al momento de recibirlas para ordenar el pago se constaba que no existía disponibilidad presupuestaria, lo que trajo como resultado que se generara una deuda sin presupuesto, en virtud que no se realizaban a través de los departamentos y controles respectivos, afectando las partidas por cuanto que era necesario transferir de una a otra, sin que correspondiera la partida con lo ejecutado, llegándose según los denunciantes a una deuda por doscientos sesenta y dos mil ciento ochenta y dos bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. F. 262.182, 82) por lo que es evidente que el ciudadano OMAR ABDUl BAKI ABO KHER, obvió los controles administrativos para la utilización de estos recursos que trajo perdidas al patrimonio publico y que afecto la inversión del presupuesto, utilizando recursos de una partida para cancelar deudas de otra partida.
De modo tal, que una vez iniciada la investigación penal, se pudo demostrar y determinar que efectivamente en fecha 26 de Junio de 2009, el ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, suscribió conjuntamente con la ciudadana Lic. Roseliana Ávila, en su condición de Jefe de Administración, la orden de pago signada con el número 0948-09, por un monto de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000, 00) por concepto de PAGO DE ADQUISICION DE UN EQUIPO DE APLICACIÓN DE MATERIAL TERMOPLASTICO PARA LA DEMARCACION Y SEÑALIZACION DE LA RED VIAL URBANA Y EXTRA URBANA DEL ESTADO COJEDES, de igual forma suscribe la ORDEN DE COMPRA signada con el No. 0120 de fecha 26-06-2009 a nombre por este mismo concepto y por igual monto, y adicionalmente suscribe con esta misma persona COMPROBANTE DE EGRESO a través de un cheque del Banco de Coro, signado con el No. 00000068 correspondiente a la cuenta corriente No. 0006-0015-67-0157000112, de fecha 26 de Junio de 2009 por un monto de doscientos noventa y siete mil bolívares (Bs. 297.000, oo), a nombre de la Empresa Cooperativa LUIMARI S.A.
Efectivamente, existe una compra realizada presuntamente a la Cooperativa Luimari 0520 R.L., afectando la partida presupuestaria N° 07.04.00.14.4.04.03.99.00, la cual asciende a Trescientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 300,000,00), por concepto de una maquina de aplicación de materiales termoplásticos, adquirida en la gestión del imputado, suministrándose como soporte la orden de compra N° 0120-09, orden de pago N° 0948-09, comprobante de egresos S/N., factura N° 305 y nota de entrega S/N., no obstante, desconoce la ubicación el Expediente de la Cooperativa ante referido contentivo del contrato para la adquisición de la citada maquina.
Se corroboro mediante Acta Constitutiva y Estatutos de la Cooperativa Luimari 0520, RL, en el cual los ciudadanos: José Miguel Biondi Rodríguez, Yolinel Carolina Quintero Alvarado, Adelfa Yolanda Alvarado, Carmen Jesús Rodríguez De Biondi y Filippo Biondi Massi, titulares de las cédulas de identidad N° V-12.605.343, V-13.442.824, V-4.383.218, V-3.691.455 y E-513.258, reunidos en la Ciudad de San Carlos, Edo. Cojedes, a los Dieciocho (18) días del mes de Febrero de 2006, decidieron constituir una Cooperativa, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas publicada en Gaceta Oficial N°. 37285 del día martes 18/09/2001, sirviendo esta Acta como estatutos sociales, los cuales fueron debidamente debatidos y aprobados por los Asambleístas.
Una vez revisado con detenimiento el inventario de Bienes de la Empresa Vialidad de Cojedes S.A., (VIALCO, S.A.), actualizado al 31/12/2009, el cual asciende a un monto igual a Cinco Millones Setecientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Treinta y Tres Bolívares Con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 5.756.233,98), se observa claramente que en el mismo no aparece registrada la maquina de aplicación de materiales termoplásticos, adquirida en la gestión del Ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, compra realizada a la Cooperativa Luimari 0520 R.L., afectando la partida presupuestaria N° 07.04.00.14.4.04.03.99.00, la cual asciende a Trescientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 300.000,00).
Esta afirmación la demuestra el Ministerio Público no sólo de los soportes documentales que existen y cursan en las actas de investigación, sino igualmente del contenido de las entrevistas tomadas a los Representantes Legales de esta Cooperativa, ciudadanos ADELFA YOLANDA ALVARADO, CARMEN DE JESUS DE BIONDI, JOSE MIGUEL BIONDI, FILIPO BIONDI MASSI y QUINTERO ALVARADO YOLINEL CAROLINA; siendo su Presidente el ciudadano JOSE MIGUEL BIONDI, y la Tesorera la ciudadana QUINTERO ALVARADO YOLINEL CAROLINA, ambos esposos, quienes de manera expresa señalan que ellos jamás han participado en un proceso de licitación para obtener un contrato de suministro de maquinaria, que desconocen totalmente las firmas que suscriben la factura signada con el número 0005, así como la nota de entrega cursante en actas. Estas entrevistas son corroboradas a través del resultado de la experticia Documentológica de fecha 13-07-2011, suscrita por los funcionarios Detectives BENITEZ JESUS y NEL MUJICA, adscritos a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se observa que las firmas presentes en las facturas 00305, así como la nota de entrega han sido realizadas por personas distintas a los ciudadanos antes mencionados como representantes de la Cooperativa Luimari R.L.
Los ciudadanos JOSE MIGUEL BIONDI y la Tesorera la ciudadana QUINTERO ALVARADO YOLINEL CAROLINA, ambos esposos, afirman que en una oportunidad efectivamente fueron beneficiarios de un contrato con la Empresa Estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO), para realizar labores de limpieza en la carretera y que cuando fueron a cobrar las facturas, lo llamaron del Instituto, específica mente del Área de Administración y le informaron que las facturas presentaban errores que debían dejar tanto el talonario de recibos como el sello, para ellos elaborar las facturas de manera correcta, razón por la cual el ciudadano JOSE MIGUEL BIONDI, dejo allí tanto el sello como el talonario de facturas de la Cooperativa.
En atención a esta circunstancia se procedió a realizar la ubicación del cheque del Bancoro, signado con el No. 00000068 correspondiente a la cuenta corriente No. 0006-0015-67- 0157000112, de fecha 26 de Junio de 2009 por un monto de doscientos noventa y siete mil bolívares (Bs. 297.000, oo), a nombre de la Empresa Cooperativa LUIMARI S.A, siendo que esa institución bancaria, señaló que el referido cheque fue depositado en fecha 26 de Junio de 2009, en la cuenta corriente de Bancoro signada con el N° 00060015600157000844, siendo su beneficiario la Empresa Constructora Karima, C.A., mediante la Planilla de depósito N° 3551019, por un monto que asciende a la cantidad de Quinientos Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 593.999,70), conformado por Dos (02) Cheques de la Cuenta Cte. NO 0006-0015-67-0157000112 de la Entidad Financiera Bancoro, cuyo titular es la Empresa Vialidad de Cojedes.
Según espécimen de firmas de Cuentas Corrientes, de la cuenta Bancaria N° 0006-0015- 60-0157000844, de la Entidad Financiera Bancoro, el titular es la Empresa Constructora Karima, C.A., RIF J307927461, aperturada en fecha 25/06/2009, siendo que la persona autorizada a movilizarla es el Ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la cedula N° V-15.019.502.
En tal sentido, es evidente que existe una compra realizada a la Cooperativa luimari 0520 R.L., que afectó la partida presupuestaria N° 07.04.00.14.4.04.03.99.00, la cual asciende a Trescientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 300,000,00), por concepto de una maquina de aplicación de materiales termoplásticos, adquirida en la gestión del Ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, quien se desempeñó como presidente de la Empresa antes mencionada, suministrando como soporte la orden de compra N° 0120-09, orden de pago N° 0948-09, comprobante de egresos S/N., factura N° 305 y nota de entrega S/N., no obstante, se desconoce la ubicación de la citada maquina. Asimismo, la misma no ingresó en el inventario de bienes actualizado al 31/12/2009, aunado al hecho que la razón social de la Cooperativa Luimari 0520 R.L., no esta relacionado con la venta de máquinas.
Todo lo dicho anteriormente aunado al significativo hecho que este dinero fue depositado en una cuenta Corriente signada con el Nro. 0006-0015-60-0157000844, de la Entidad Financiera Bancoro, cuyo titular es la Empresa Constructora Karima, C.A., RIF J307927461, aperturada en fecha 25/06/2009, siendo que la persona autorizada para movilizarla es el Ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, demostrándose en consecuencia que se apropió de los recursos patrimoniales del Estado, todo ello se corrobora con el resultado de la Experticia signada con el No. 1201 de fecha 26-04-2011, suscrita por los funcionarios Detectives BENITEZ JESUS y NEL MUJICA, adscritos a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas, donde se observa que las firmas presentes tanto en el cheque No. 00000068 por un monto de Bs. 297.000,00 y la planilla de deposito de BANCORO signada con el No. 35511019, relativos a la palabra OMAR, fueron realizadas por el imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
Igualmente como situación irregular, se observa que el ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, suscribe la NOTA DE ENTREGA de fecha 26 de Junio de 2009, por la cantidad de treinta y cuatro mil novecientos sesenta y cinco (34.965) Demarcadores Lineales (ojo de gatos) presuntamente por parte de la Cooperativa LUIMARI S.A., por un monto de doscientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve con setenta (Bs. 299.999,70) para la ADQUISICION DE TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO (34.965) BALIZAS LUMINOSAS (OJOS DE GATO) PARA EL ACONDICIONAMIENTO DE LA TRONCAL CINCO EL CUAL ES FINANCIADO POR EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACION (FIDES), siendo que su Presidente JOSE MIGUEL BIONDI y su Tesorera QUINTERO ALVARADO YOLINEL CAROLINA, en todo momento afirmaron que ellos jamás han participado en un proceso de licitación para obtener un contrato de suministro de estas BALIZAS LUMINOSAS, que en ningún momento han presentado ni suscrito factura por este concepto.
Se demostró que el ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, fue quien retiró del departamento de administración el cheque e hizo entrega personalmente a la mencionada Cooperativa, lo cual es totalmente desconocido por sus representantes; por lo cual antes de ser removido de su cargo se encargo de desaparecer todos los comprobantes de pago y todos los soportes que comprendían la negociación ya que estos documentos se encontraban en el Despacho de Presidencia, no obstante, de los pocos que existen se observa que el comprobante de pago no tiene la firma de recepción de la Cooperativa ni el sello. Existe una nota de entrega de las Balizas Luminosas objeto de la negociación firmada por el ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, es decir, consta que recibió las mencionadas Balizas, no obstante, los representantes de esta empresa niegan en todo momento tal adquisición y suministro, esto es corroborado con el resultado de la Experticia Documentológica de fecha 13 de Julio de 2011, realizada por los funcionarios BENITEZ JESUS y MUJICA NEL, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Una vez realizada la revisión de la forma como pudo haber sido efectuado el pago de para la ADQUISICION DE TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO (34.965) BALIZAS LUMINOSAS (OJOS DE GATO) PARA EL ACONDICIONAMIENTO DE LA TRONCAL CINCO EL CUAL ES FINANCIADO POR EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACION (FIDES), en atención a que como se señaló anteriormente se desconocen la ubicación física del expediente administrativo que soporta este contrato; nos encontramos con la circunstancia que hubo la emisión del cheque signado con el N° 00000067 correspondiente a la cuenta corriente No. 0006-0015-67-0157000112, de fecha 26 de Junio de 2009 por un monto de doscientos noventa y siete mil bolívares (Bs. 296.999, 70), a nombre de la Empresa Cooperativa LUIMARI S.A, siendo que esa institución bancaria, señaló que el referido cheque fue depositado en fecha 26 de Junio de 2009, en la cuenta corriente de Bancoro signada con el N° 00060015600157000844, siendo su beneficiario la Empresa Constructora Karima, C.A., mediante la Planilla de depósito N° 3551019, por un monto que asciende a la cantidad de Quinientos Noventa y Tres Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 593.999,70), conformado por Dos (02) Cheques de la Cuenta Cte. N° 0006-0015-67-0157000112 de la Entidad Financiera Bancoro, cuyo titular es la Empresa Vialidad de Cojedes.
Según espécimen de firmas de Cuentas Corrientes, de la cuenta Bancaria N° 0006-0015-60-0157000844, de la Entidad Financiera Bancoro, el titular es la Empresa Constructora Karima, C.A., RIF J307927461, aperturada en fecha 25/06/2009, siendo que la persona autorizada a movilizarla es el Ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la cedula N° V-15.019.502.
En tal sentido, es evidente que existe una compra realizada a la Cooperativa Luimari 0520 R.L., por concepto de ADQUISICION DE TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA y CINCO (34.965) BALIZAS LUMINOSAS (OJOS DE GATO) PARA EL ACONDICIONAMIENTO DE LA TRONCAL CINCO EL CUAL ES FINANCIADO POR EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACION (FIDES), adquiridas en la gestión del Ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, quien se desempeñó como presidente de la Empresa antes mencionada, suministrando como soporte UN NOTA DE ENTREGA no obstante, se desconoce la ubicación de estas BALIZAS que nunca fueron instaladas en la referida vía según se desprende la Inspección Técnica realizada en el sitio por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Cojedes.
Todo lo dicho anteriormente, aunado al significativo hecho que este dinero fue depositado en una cuenta Corriente signada con el Nro. 0006-0015-60-0157000844, de la Entidad Financiera Bancoro, cuyo titular es la Empresa Constructora Karima, C.A., RIF J307927461, aperturada en fecha 25/06/2009, siendo que la persona autorizada para movilizarla es el Ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, demuestra que este imputado se apropió de los recursos patrimoniales del Estado, todo ello se corrobora con el resultado de la Experticia signada con el No. 1201 de fecha 26-04-2011, suscrita por los funcionarios Detectives BENITEZ JESUS y NEL MUJICA, adscritos a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se observa que las firmas presentes en la planilla de depósito de BANCORO signada con el No. 35511019, relativos a la palabra OMAR, fueron realizadas por el imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
De igual forma se demuestra a través Oficio N° SNC/DG/RNC/2011/2042, de fecha 28/10/2011, emitido por la Ciudadana Noris Negrón Rangel Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones, mediante el cual remite copia certificada de planilla de información de la Empresa Registrada con el nombre de Constructora Karima, C.A., Rif. N° J307927461, Certificado RNC N° 0302010307927461, la cual se encuentra con estatus actualizada, observando que aparece como persona de contacto el Ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, con número de teléfono 0414-2489800 y Accionista, miembro de la Junta Directiva y Representante Legal, el Ciudadano antes mencionado, portador de la Cédula de identidad N°. V-15.019.502, con el cargo de Presidente, en la misma no se observa ningún tipo de contrato o servicio con la Empresa Vialidad de Cojedes, S.A, razón por la cual no se justifica los pagos recibidos y depositados en sus cuentas corrientes.
En cuanto al Contrato para Ejecución de Obras N° VIAL-012-2005, de fecha 15/09/2005, celebrado entre la Empresa Vialidad de Cojedes, Sociedad Anónima (VIALCO, S.A.), representada por su Presidente Lic. Fernando Da Cruz y la Empresa Constructora 2306, C.A., representada en este acto por el ciudadano Eduardo Cartaya Barreiro, esta representación fiscal demostró lo siguiente:
Que dicho contrato fue enmarcado en el proyecto de la nueva etapa del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia y financiada por Bandes y el objeto del mismo es la administración e Inversión del Fondo Fiduciario en operaciones que atiendan a principios de liquidez, seguridad y rentabilidad, el cual esta destinado a efectuar los pagos que solicite el Fideicomitente o quien expresamente este designe, relacionados con la ejecución del Proyecto de asfaltado de la Vialidad El Baúl-arismendi (13,8Km), a desarrollarse con base al crédito adicional al presupuesto de gastos vigente asignado al Ministerio del Interior y Justicia, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.228 de fecha 14/07/2005.
En ese sentido, el Fideicomitente transfiere en fideicomiso al Fiduciario la cantidad de Cinco Mil Cuatrocientos Ochenta y Ocho Millones Quinientos Ochenta y Cuatro Mil Ochocientos Sesenta y Tres Bolívares Exactos (Bs. 5.488.584.863,00) para constituir el aporte inicial al Fondo Fiduciario. En tal sentido, se señaló expresamente en el contrato que el Ente Contratante, desarrollará los trabajos y obras que se detallan en las descripciones, planos y especificaciones anexos al contrato consistente en el Asfaltado de la Vialidad El Baúl-Arismendi (13,8 Km) Municipio Girardot Del Edo. Cojedes, con sus propios elementos de trabajo, equipos, maquinarias, materiales, mano de obra, luz, agua y fuerza necesaria.
De igual forma de estableció que el Pago, del precio de la obra objeto de este contrato se realizará través de recursos del Ente Contratante, obtenidos mediante Fideicomiso constituido entre la gobernación del edo. Cojedes y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), previa presentación de las valuaciones, de la siguiente manera: Treinta por Ciento (30%) del precio de la obra, es decir la cantidad de Un Mil Quinientos Ochenta y Un Millones ochocientos Veinte y Cuatro Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares Con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.581.824.973,85) en calidad de anticipo. Con Deducción del Treinta por Ciento (30%) del monto de cada una de las valuaciones mensuales de la obra ejecutada hasta amortizar el monto total del anticipo otorgado a la contratada y de igual forma El Ente Contratante retendrá un Diez por Ciento (10%) del monto de cada una de las valuaciones mensuales de la obra ejecutada para garantizar el fiel cumplimiento.
En consecuencia se observa de la Relación de pagos de la Empresa Vialidad de Cojedes S.A., (VIALCO, S.A.) por concepto de Anticipo y Valuaciones (N° 1 a la N° 5) realizados a la Empresa Constructora 2306, C.A., por la ejecución de obra del Asfaltado de la Vialidad El Baúl-Arismendi (13,8 Km) Municipio Girardot del Edo. Cojedes, los cuales ascienden a un monto de Cinco Mil Trescientos Ochenta y Ocho Millones Quinientos Setenta y Siete Mil Ochocientos Ochenta y Siete Bolívares Con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 5.388.577.887,67), según reconversión monetaria a Cinco Millones Trescientos Ochenta y Ocho mil Quinientos Setenta y Siete Bolívares Con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 5.388.577,89), visualizándose un monto por amortizar al anticipo que asciende a Doscientos Setenta Millones Treinta y Nueve Mil Ciento Noventa y Ocho Bolívares Con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 270.039.198,83), según reconversión monetaria a Doscientos Setenta Mil Treinta y Nueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 270.039,20).
Ahora bien, luego de cancelada a la Empresa Constructora 2306, C.A., la cantidad de dinero ante mencionada por concepto de parte del Anticipo, se observa que fecha 21/04/2009, es levantada un ACTA donde se acuerda la devolución del anticipo por parte de esta Empresa, suscrita por el Representante legal de esta, Ingeniero Eduardo Cartaya y la Abg. Alida Aponte Consultora Jurídica de la Empresa Vialidad de Cojedes, S.A., relacionada con el cierre definitivo del contrato N° VIAL-012-2005 “Asfalto de la vía troncal T-008 tramo el Baúl-Arismendi (13,8Km) Municipio Girardot, Estado Cojedes”, por lo cual el ingeniero antes mencionado procede a entregar a la apoderada legal del Ente contratante la cantidad de Doscientos Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Veinte y Ocho Céntimos (Bs. 270.337,28), mediante Dos (2) cheques de gerencia: el primero por un monto de Cien Mil Bolívares Exactos (Bs. 100.000,00) y el segundo por un monto de Ciento Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Veinte y Ocho Céntimos (Bs. 170.337,28), librados contra las cuentas N° 0108-0029-30-0900000012 y 0151-0128-88-4412810733, de las Entidades Financieras Banco Provincial y Fondo Común, respectivamente.
Los dos (02) cheques emitidos por la Empresa Constructora 2306, C. A., por concepto de reintegro de porcentaje de anticipo y cierre de Contrato N° VIAL-012-2005, los cuales ascienden a un monto total de Doscientos Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Veinte y Ocho Céntimos (Bs. 270.337,28), siendo su beneficiario la Empresa Vialidad Cojedes S.A. A tal efecto, la Entidad Financiera Banco Fondo Común, informó a la representación del Ministerio Público que el Cheque N° 62622280, Dar un monto igual a Ciento Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Veinte y Ocho Céntimos (Bs. 170.337,28), el cual fue librado contra la cuenta bancaria N° 0151-0128-88-4412810733, de la Entidad Financiera antes mencionada, perteneciente a la Empresa Constructora 2306, C. A., fue hecho efectivo por el ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, titular de la Cedula de Identidad N° V-15.019.502, de igual forma remiten documentación contentiva de los datos de la cuenta y original del cheque.
Por su parte, el original de cheque de gerencia N° 00209423, de fecha 17/04/2009, de la Entidad Financiera Banco Provincial, por cuenta de la Empresa Constructora 2306, C.A., librado contra la cuenta bancaria N° 0108-0029-30-0900000012 del Banco antes mencionado, siendo su beneficiario Vialidad de Cojedes, S.A., el cual asciende a un monto de Cien mil Bolívares Exactos (Bs. 100.000,00), se observa en su reverso 23 ABR 2009, Y una firma donde se lee Omar 15.019.502, siendo el mismo pagado por taquilla, esto demuestra que la persona que hizo efectivo el mencionado instrumento cambiario es el imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, y que el mismo se apropió de ese dinero que fue devuelto por la mencionada empresa, por cuanto que de los movimientos bancarios de la cuenta Cte. N° 0151-0084-25-884-001925-5 de la Entidad Financiera Banco Fondo Común, correspondientes al periodo Mes de Abril a Septiembre de 2009, cuyo titular es el ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, titular de la Cedula de Identidad NO V-15.019.502, se aprecia que el día 27/04/2009, se realizó un deposito por concepto cuenta con chequera en la Agencia N° 84, que asciende a Ciento Setenta Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Veinte y Ocho Céntimos (Bs. 170.337,28), es decir, el mismo monto por el cual fue elaborado el Cheque de Gerencia Nro. N° 62622280.
Existe también una RELACIÓN DE FACTURAS SIN PRESUPUESTAR RELACIONADAS POR EL DEPARTAMENTO DE COMPRAS, las cuales fueron canceladas sin los debidos controles administrativos lo que trajo como consecuencia una deuda compuesta por varias facturaciones de compras y servicios, lo cual era realizado por ordenes directas del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, en su condición de Presidente de la empresa estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO), sin que se realizara a través de los tramites respectivos, como era la participación del área de administración y sin constatar la disponibilidad presupuestaria obviando al departamento de compras así como la revisión de control previo, existen facturas de compras sin el debido respaldo y al momento de recibirlas para ordenar el pago se constaba que no existía disponibilidad presupuestaria, lo que trajo como resultado que se generara una deuda sin presupuesto, en virtud que no se realizaban a través de los departamentos y controles respectivos, llegándose a una deuda por doscientos sesenta y dos mil ciento ochenta y dos bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. F. 262.182, 82) por lo que es evidente que el ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, obvió los controles administrativos para la utilización de estos recursos que trajo perdidas al patrimonio publico y que afecto la inversión del presupuesto.
Estas afirmaciones las realiza esta representación del Ministerio Público, en atención a todos los soportes que constan en la investigación penal, así como también en base a las conclusiones emanadas de la Experticia Financiera Contable realizada por los funcionarios YORDANA VIEIRA y FREDDY COLINA, Expertos Contables adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 12-04-2012, donde dejan constancia entre otras cosas de los siguiente:
“....Que existe una relación de facturas de erogaciones realizadas directamente por el Ciudadano Omar Abdul Baki Abokher, sin el debido proceso ajustado a la consulta y registro presupuestario, obviando el proceso establecido en la unidad de Compras, las cuales asciende a un monto de Doscientos Sesenta y Dos Mil Ciento Ochenta y Dos Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 262.182,82)....”
En virtud de los elementos recabados durante esta primigenia fase de investigación, es que en fecha 01 de septiembre del año 2011 se lleva a cabo el Acto de Imputación en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se le imputa la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGÍTIMO Y SOBREGIRO DE CUENTA BANCARIA, previsto y sancionado en el artículo 81 ejusdem.
CAPÍTU LO III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha dieciséis de (16) de enero de 2013, se llevó a cabo en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Cojedes, la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la investigación llevada en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER. Durante el desarrollo del referido Acto, el Ministerio Público impuso al precitado imputado de los hechos que se le atribuyen, así como de los delitos en los cuales pudiese estar incursos como Peculado Doloso Propio y Manejo Ilegítimo y Sobregiro de Cuentas Bancarias, previsto y sancionados en los artículos 52 y 81 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente; asimismo, solicitó la admisión de todas y cada una de las pruebas promovidas por considerar que las mismas fueron obtenidas siguiendo los parámetros legales establecidos y además por ser útiles, necesaria y pertinentes, para demostrar la comisión de los delitos mencionados; igualmente, se solicitó el Sobreseimiento del delito de Malversación de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con el artículo 318 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal; se solicitó del mismo modo se decretara una medida la Medida Cautelar de presentación periódica de conformidad con el artículo 256, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la Admisión Total de la Acusación Fiscal, y en consecuencia el Enjuiciamiento del imputado Omar Abdul Baki Abokher, así como también, se consigna en capitulo separado la Demanda Civil de conformidad con el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción.
Una vez escuchadas a cada una de las partes, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó los siguientes pronunciamientos:
"(...)PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisada como han sido las actuaciones de la presente causa y en relación a la Acusación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley. Así se declara. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público y se mantiene la calificación Jurídica de la misma, como lo es los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGITIMMO y SOBRGIRO DE CUENTAS BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 61 la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se declara: Seguidamente el Tribunal instruye de manera clara y precisa al imputado: OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, de las medidas alternativas de prosecución del proceso, suspensión condicional del proceso, acuerdos repertorio y principio de oportunidad y el procedimiento especial por ADMISIÓN DE HECHOS lo cual constituye una renuncia al juicio y admitir su responsabilidad. La juez le pregunto si admitía los hechos por los cuales había sido presentado el escrito acusatorio por la vindicta pública y el mismo manifestó: No admito los hechos por los que me acusa la fiscal. Es todo. TERCERO: En cuanto al numeral 3° se acuerda la solicitud fiscal en cuanto al sobreseimiento de la causa instruida en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER solo en relación al delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS previsto y sancionado del la Ley Contra la Corrupción de conformidad con el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por la defensa. Así se decide. CUATRO: En relación al numeral 4, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones solicitadas por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal C en virtud que el escrito acusatorio hay una clara relación de los hechos del presunto autor y de su participación igualmente se encuentra previstos en la ley Contra la Corrupción, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud del sobreseimiento. En relación a las excepciones solicitadas por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal i se declara sin lugar en virtud que el tribunal toma en cuenta lo siguiente; el acto conclusivo consistente en el escrito acusatorio presentado por el fiscal del ministerio público, contraen los datos del imputado identificación del defensor; descripción detallado del los hechos, expresión de los elementos de convicción expresión de los precepto jurídicos aplicables, ofrecimiento de los medios de pruebas y solicitud del enjuiciamiento, observa esta juzgadora que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. QUINTO: Respecto del numeral 5, se acuérdala MEDIDA CUATELAR DE PRESENTACIÓN PERIÓDICA UNA VEZ CADA CUATRO (04) MESES, por la Unidad de Alguacilazgo. Deberá notificar al juez que corresponda y solicitar la autorización al juez si desee salir del país al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.019.502. Todo de conformidad con el artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Así se declara. SÉPTIMO: Respecto del numeral 9, se admite todo los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público. A las cuales se acoge la defensa de conformidad al principio de la comunidad de la prueba en relación a las que le favorecieron solo con relación alas testimoniales y únicamente acta de inspección técnica criminalística Nº 373 de fecha 02/03/2011, folio 104, 105, 106 de la pieza II, la inspección técnica y fijación fotográfica suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Así se declara. OCTAVO: Se pasa a dictar; en consecuencia el auto de de Apertura a Juicio de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud, separadamente SE ADMITE LA DEMANDA CIVIL interpuesta por el fiscal del Ministerio Público a los fines de que se desarrolle ante el juez de juicio en virtud de haberse acordado la apertura de juicio oral y público. No existe cuestión prejudicial se ha presentado de conformidad con el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción. En cuanto a la solicitud de LAS MEDIDAS PRECAUTELARES SOLICITADAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO CONSISTENTE EN LA PROHIBICIÓN DE ENAJEBAR Y GRAVAR corresponderá al juez de juicio que conozca la causa una vez sean hecha la especificaciones por parte de la representación fiscal sobre los bienes sobre los cuales versa dichas medidas. Quedan las partes notificadas que la presente decisión se motivara al tercer día hábil siguiente al día de hoy. Se acuerdan las copias solicitada por la defensa. Ofíciese lo conducente. Una vez vencido el lapso de apelación se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio. Es todo...
Por otra parte, se evidencia que en atención a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes procedió a dictar Auto Motivado de fecha 22 de enero de 2013, mediante el cual fundamenta suficientemente la decisión emitida a la culminación de la Audiencia Preliminar llevado a cabo en fecha 16 de enero de 2013, en la Causa N° HP21-P-2012-000487, seguida en contra del imputado OAMR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la Cédula de identidad N° V-15.019.502, del cual se extrae lo siguiente para su análisis:
“...ADMISIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA
Se admite totalmente la acusación presentada por parte del Fiscal MARIA TERESA CORTÉS, ROBERT GUERRERO OVIEDO, MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE, LUIS FELIPE CABALLERO Y MARITZA ZAMBRANO actuando en su condición de Fiscal Sexagésima Quinta del Ministerio Público comisionada para encargarse de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena según oficio N° DCC-7-0035461 de fecha 08 de junio de 2012, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes y Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 19 de junio de 2012, en contra del ciudadano: OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la cedula de identidad Nº 15.019.502, fecha de nacimiento de 32 años de edad, de profesión ingeniero civil, hijo de; RIAD ABDUL BAKI (V) Y KAWKAB ABOKHER DE ABDUL (V) residenciado en avenida Ricaurte edifico FAZY piso Nº 02 apartamento Nº 03 al frente del parque san Carlos, casa PH, San Carlos Estado Cojedes, teléfono: 02584333516, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGITIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 81 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del
E5TADO VENEZOLANO; por cuanto no existe defecto de forma y cumple con los requisitos de ley artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que obran en autos elementos suficientes para estimar que el imputado ha sido presunto autor del hecho que se le atribuye, existiendo una alta probabilidad de que con los elementos y medios probatorios presentados en la acusación, se pueda obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y público a realizarse.
PRUEBAS ADMITIDAS
PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACION FISCAL:
PRUEBAS TESTIMONIALES: Por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias, toda vez que fueron obtenidas de manera lícita, dando cumplimiento al numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
EXPERTOS:
1. - JESUS BENITEZ, Detective adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), quien suscribe DICTAMEN PERICIAL N° 9700-030-2530 de fecha 13 de Julio de 2011.
Es Pertinente y Necesario: por ser quien practico y suscribió el DICTAMEN PERICIAL, que guarda estrecha relación con la presente causa. En su comparecencia al debate oral y público, este experto expondrá a viva voz su labor en el esclarecimiento de los hechos, así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntadas y repreguntadas, garantizándose el principio de oralidad, inmediación y el derecho de control de la prueba por las partes, el mismo puede ser citado en la precitada dependencia. Es Legal y Licito este testimonio, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar este instrumento como órgano de prueba y la misma se ha obtenido sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del imputado.
Así mismo, se ofrece la exhibición de la experticia al experto, a los fines de que reconozca su firma y contenido, de conformidad con los artículos 354 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- NEL MUJICA, Detective adscrito a la División de, Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), quien suscribe DICTAMENES PERICIALES N° 9700-030-2530 de fecha 13 de Julio de 2011 y suscribe EL DICTAMEN PERICIAL N° 9700-030-1201 de fecha 26 de Abril 2012 y N° 9700-030-1201 de fecha 26 de Abril 2012.
Es Pertinente y Necesario: por ser quien practico y suscribió el DICTAMEN PERICIAL, que guarda estrecha relación con la presente causa. En su comparecencia al debate oral y público, este experto expondrá a viva voz su labor en el esclarecimiento de los hechos, así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntadas y repreguntadas, garantizándose el principio de oralidad, inmediación y el derecho de control de la prueba por las partes, el mismo puede ser citado en la precitada dependencia. Es Legal y Licito este testimonio, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar este instrumento como órgano de prueba y la misma se ha obtenido sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del imputado.
Así mismo, se ofrece la exhibición de la experticia al experto, a los fines de que reconozca su firma y contenido, de conformidad con los artículos 354 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- GLENIA DE FREITAS, Inspector adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), quien suscribe EL DICTAMEN PERICIAL N° 9700-030-1201 de fecha 26 de Abril 2012.
Es Pertinente y Necesario: por ser quien practico y suscribió el DICTAMEN PERICIAL, que guarda estrecha relación con la presente causa. En su comparecencia al debate oral y público, este experto expondrá a viva voz su labor en el esclarecimiento de los hechos, así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntadas y repreguntadas, garantizándose el principio de oralidad, inmediación y el derecho de control de la prueba por las partes, el mismo puede ser citado en la precitada dependencia. Es Legal y Licito este testimonio, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar este instrumento como órgano de prueba y la misma se ha obtenido sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del imputado.
Así mismo, se ofrece la exhibición de la experticia al experto, a los fines de que reconozca su firma y contenido, de conformidad con los artículos 354 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera, se solicita que de conformidad con los artículos 242 y 358 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de DICTAMEN PERICIAL N° 9700-030-2530 de fecha 13 de Julio de 2011, debidamente suscrito por los Expertos BENITEZ JESUS GLENIA DE FREITAS y MUJICA NEL, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas EL DICTAMEN PERICIAL N° 9700-030-1201 de fecha 26 de Abril 2012 debidamente suscrito por los Expertos, y MUJICA NEL, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas
(Omissis)
Los medios de prueba admitidos, fueron considerados pertinentes, no contrarias a derecho y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, y alcanzar la verdad de los mismos por las vías jurídicas, y haber sido obtenidas de manera lícita y legal.
EXCEPCIONES OPUESTAS.
La contenida en el artículo 28 numeral 4 literal c; se declara sin lugar por las siguientes razones: De acuerdo a la excepción y lo que contempla, esta se refiere a la evaluación de fondo que realiza el juez evaluando los hechos descritos en el escrito acusatorio y en las actas que conforman el presente asunto concluyendo esta juzgadora luego de ser analizadas que existe adecuación entre los hechos explanados en el escrito acusatorio al tipo penal del escrito acusatorio. En este orden de ideas observa este Tribunal que lo hechos descritos se adecuan al tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, delitos estos que son de orden publico y llenan los elementos constitutivos en los artículos que tipifican los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 81 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; norma esta vigente. Sumado a los hechos a los cuales se hace mención en el presente auto tenemos elementos de convicción suficientes tales como:
Tomados de las actuaciones y escrito acusatorio elementos de convicción:
Elementos suficientes y diligencias de investigación que presumen la participación en los hechos del acusado ciudadano: OMAR ABDUL BAKI ABOKHER en el hechos delictivo. Resaltando en este caso este Tribunal aspectos importantes de los elementos constitutivos de delitos que en el presente asunto se encuentran cubiertos y los cuales fueron tomados en consideración en el momento de emitir pronunciamiento: El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso.
Elementos esto que observamos claramente cuando han sido analizados tanto los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción que han sido explanados en el escrito acusatorio y los fundamentos de la imputación, los cuales corren insertos a los folios ciento cincuenta v seis (156) al folio doscientos seis (206)
De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito.
Por consiguiente, al imperar en autos la factibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la posibilidad de fundar juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó.
Tal configuración se observa claramente en los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción que han sido explanados en el escrito acusatorio y los fundamentos de la imputación, los cuales corren insertos a los folios ciento cincuenta y seis (156) al folio doscientos seis (206).
Por ultimo hay que considerar que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta este Tribunal que es indispensable que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico y que en el caso en concreto se contemplan todos estos extremos para considerar la presunta comisión del acusado en los hechos que dieron origen a la presente causa.
Por lo tanto, se acoge la calificación dada a los hechos por la representación fiscal y se declara sin lugar las consideraciones planteadas por la defensa en razón que no esta dada a esta instancia hacer una valoración de las pruebas ofrecidas por las partes en esta etapa para hacer valer sus pretensiones. Debe recordarse que en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 311 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas... Por tanto, siendo que en esta fase - la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido. Es necesario aclarar que ciertamente esta dada la posibilidad al juez de control apreciar si existe posibilidad de un cambio en la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación contradicción y oralidad. En el caso en concreto hasta esta oportunidad no determino que en el caso en concreto opere un cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal en su escrito acusatorio. Se declara sin lugar las observaciones de modo, tiempo y lugar de los hechos planteados por la defensa. No es posible realizar una valoración de las pruebas ya que esto escapa de la competencia jurisdiccional del juez de control; propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio.
Por las razones antes mencionadas se declara sin lugar la excepción opuesta y en consecuencia sin lugar la solicitud de Sobreseimiento. Los hechos planteados en el presente asunto revisten carácter penal.
Excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i, declarada sin lugar y la que hace referencia a la falta de requisitos formales para intentar la Acusación Fiscal: Este Tribunal observa que el escrito acusatorio contiene: Una clara identificación del acusado, narración clara y detallada de los hechos que se le atribuyen los cuales han sido explanado en el presente auto, los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción los que han sido igualmente descritos en el presente auto, expresión de los preceptos jurídica aplicables, un ofrecimiento a pruebas y la solicitud de enjuiciamiento; con lo que se cumple perfectamente con las exigencias del articulo 308 del Código Procesal Penal . Razón por la cual este tribunal admite el escrito acusatorio presentado por MARIA TERESA CORTÉS, ROBERT GUERRERO OVIEDO, MILVIRA ASNEY CARABALLO ARAQUE, LUIS FEUPE CABALLERO Y MARITZA ZAMBRANO actuando en su condición de Fiscal Sexagésima Quinta del Ministerio Público comisionada para encargarse de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena según oficio N° DCC-7-0035461 de fecha 08 de junio de 2012, Fiscal Auxiliar Quincuagésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes y Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual solicitan el enjuiciamiento del ciudadano imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, la cual se le iniciara por la presunta comisión del delito : PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, en todas y cada una de sus artes.
Aunado a la clara identificación del imputado y los hechos, del escrito acusatorio se desprenden elementos de convicción y un fundamento claro, detallado y preciso de los fundamentos de la imputación los cuales son:
Por lo anteriormente explanado se concluye que existe clara expresión de los fundamentos de la acusación, claramente expresados los hechos debatidos e investigados por el Ministerio Publico como titular de la acción penal en el presente asunto; con lo que es claro para el imputado todas y cada una de las circunstancias de la investigación y los hechos por los que se inicia la misma, dando como resultado que no fue violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa del imputado quien en todo momento ha sido asistido por defensor de confianza desde el inicio de la investigación estando inserto al folio uno (1) al veintiuno (21) de la pieza cuatro (4) en el presente asunto. Existen fundamentos serios que dieron como resultado la presentación del Acto conclusivo consistente en el escrito acusatorio. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Sobreseimiento planteada por la defensa.
De la solicitud de nulidad.
Se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa en cuanto a la presunta violación del Principio de oralidad, en virtud que las partes han planteado sus argumentos claramente dejándose constancia en el acta de Audiencia Preliminar que se levanto en esa fecha y que corre inserta en la pieza cinco (5) del presente asunto. En el escrito acusatorio además, corren insertos desde los folios ciento cincuenta y siete (157) al ciento ochenta y cinco (185) los elementos de convicción y la clara justificación de los mismos, por lo que cumple con el requisito del numeral 3 del articulo 308 del código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la fecha del inicio de investigación; es muy clara la narración de los hechos en el escrito acusatorio y se detalla fecha en la que se inicia la investigación. Por otro lado se celebro un acto de imputación en el cual fue asistido el imputado por defensor de confianza y puestos en conocimiento de la investigación llevada por la vindicta publica, acta que corre inserta a los folios uno (1) al veintiuno (21) de la pieza cuatro (4). En defimnitiva no se observa en los puntos antes expuestos alguna violación a principios y garantías fundamentales del proceso penal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la solicitud de nulidad intentada por ambos defensores dirigidas a:
“...1.- el informe pericial que riela del folio 133 al 134, informe pericial N° 1201 de fecha 26/04/2011 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, esta defensa solicita la nulidad absoluta por considerarlas nulas por ilícitas. 2.- informe pericial 13/07/2011 Nº 9700, -030-2530 suscrito por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, con respecto a estos elementos de convicción solicito la nulidad absoluta de estos actos procesales con fundamento en los artículos 49 numeral 1 del la Constitución de la Republica, 181 del Código Orgánico Procesal Penal 174 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 26 de la Constitución de la Republica de la tutela judicial efectiva solicitándole con prontitud se pronuncie en este mismo acto de las nulidades absolutas solicitadas...”
Estos son actos de investigación, ciertamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías Constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad para ser admitidos a debate a juicio. Establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal entre las facultades del Ministerio Publico lo siguiente: Artículo 291. El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular; funcionario público o funcionaria publica, emplazándolos o emplazándolas conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios o funcionarias policiales, cualquier clase de diligencias. Los funcionarios o funcionarias policiales están obligados u obligadas a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público.
Cualquier empresa u organismo público o privado, que preste servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, está obligado a suministrar las informaciones requeridas por el Ministerio Público, o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de investigaciones penales, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, las cuales deberán ser suministradas en el plazo requerido o en tiempo real.
En caso de omitir el suministro de la información en el tiempo indicado o de suministrar una información no veraz, el Ministerio Público ejercerá las acciones conducentes para aplicar las sanciones establecidas en las leyes respectivas.
Los entes públicos o privados que presten servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, están obligados a mantener unidades permanentes las veinticuatro horas del día y los siete días de la semana, encargadas de procesar y suministrar el registro de ubicación y la data requerida por el Ministerio Público.
Para los efectos de este artículo, se entiende por data, información o registro de ubicación, en tiempo real, aquella que pueda ser suministrada al Ministerio Público o a las autoridades encargadas de la investigación, de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encuentra en desarrollo.
Del contenido del articulo trascrito se desprende que el Ministerio Publico esta facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el artículo
514 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 7, 8 y 9 establece claramente que: 7. El Ministerio Público tendrá una unidad administrativa conformada por expertos, asistentes de investigación y auxiliares especializados cuya función será de asesoría técnico - científica;
8. Todos los órganos con atribuciones de investigación penal son auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. Podrá dar a los investigadores asignados en cada caso las instrucciones pertinentes, las cuales deberán ser cumplidas estrictamente;
9. Los funcionarios de investigación penal que incumplan o retarden indebidamente una orden del Ministerio Público serán sancionados según las leyes que les rijan, y el Fiscal General podrá aplicar las sanciones allí establecidas si la autoridad correspondiente no cumple con su potestad disciplinaria.
De lo anteriormente trascrito, se deja claro ,que el Ministerio Publico se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma. De igual manera las partes podrán solicitar al fiscal del Ministerio Publico la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines que la vindicta pública emita pronunciamiento y ordene la practica de lo solicitado.
Por lo que este Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa y admite el informe pericial que riela del folio 133 al 134, informe pericial Nº 1201 de fecha 26/04/2011 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, esta defensa solicita la nulidad absoluta por considerarlas nulas por ilícitas. 2.- informe pericial 13/07/2011 N° 9700, -030-2530 suscrito por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, para que sean presentados al juez de juicio y se proceda a su debate. Con relación a las comunicaciones ofrecidas como pruebas documentales, es claro el numeral 2 del articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal permite que se incorpore por su lectura en este caso la prueba documental o informes, considerando que todas las comunicaciones que se ofrecen son de ese tipo y se ajusta su ofrecimiento para su debate en juicio.
Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela(Subrayado añadido)
Artículo 176. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (Subrayado añadido)
Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. (Subrayado añadido)
Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamar/a dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. (Subrayado añadido)
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamar se la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. (Subrayado añadido)
Artículo 178. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitar lo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. (Subrayado añadido)
Es de resaltar que al hacer referencia la defensa a los actos de investigación desarrollados en la etapa de investigación cuando manifiesta : “tomando como prueba la planilla de deposito y toman para el cotejo el acta de imputación y no citaron a mi defendido para que pueda tener la oportunidad de oponerse a la obtención de esta prueba...”, concluyendo este Tribunal luego de un exhaustivo análisis de las actas en la presente causa que; de las actuaciones que conforman la cusa se desprende lo licito de las mismas y las cuales dieron como resultado elementos de convicción, fundamentos de imputación y en consecuencia pruebas que sustentan la acusación presentada por la vindicta publica.
A todo evento, por el Principio de autoridad del juez y en aras de una tutela judicial efectiva es improcedente acordar una nulidad en tales circunstancias y en ningún caso pensar que se implante una impunidad con una nulidad que va en detrimento del derecho que también ampara la victima dentro del proceso penal como lo es precisamente la restitución del bien jurídico afectado y que se vería transgredido cuando un acto se anula y por consiguiente lesiona su derecho a una justicia que de alguna manera restituya el agravio sufrido. Garantizando con esto, que no sea interferido de manera inoficiosa un proceso cuyo fin es precisamente la búsqueda de la verdad y hacer valer el ordenamiento jurídico establecido, controlador del comportamiento social. Es deber del Estado venezolano, democrático, social de derecho y de justicia, salvar los actos que efectivamente se han efectuado con las garantías de ley.
Es en este momento cuando se hace necesario hacer énfasis en aspectos fundamentales tomados de la doctrina patria y de nuestro Máximo Tribunal jurisprudencia Sala Penal exp.: 01-0578. SENT: 003, DE FECHA 11-01-2202 en los cuales se fundamento este Tribunal para emitir el pronunciamiento anteriormente explanado:
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal examina en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido justamente al instituto procesal de las nulidades.
Este capítulo IMPLANTA como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial retardo u omisión justificada.
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Debe entenderse que el principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
Este Tribunal tomando en consideración los planteamientos anteriores, observa que no existe fundamento para considerar procedente acordar las nulidades planteadas por el defensor privado ya que no cumple con lo exigido por las normas antes descritas que permitan considerar a esta juzgadora que se ha lesionado algún derecho , principio , garantía constitucional o legal en el presente asunto.
Por todas las razones antes expuestas este Tribunal declara SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE NULIDAD intentadas por los abogados defensores ABG. JULIO CESAR PEREZ RIVAS C.l 12.570.862, lNPRE Nº 71.074, con domicilio procesal Centro empresarial Europa, avenida las delicias, piso 03, oficina Nº 3-04, Maracay Estado Aragua, teléfonos: 0414-0520302. ABG. LUIS ALBERTO PEREZ C. l 14.518.717 lNPRE Nº 94.065, POR TODAS LAS RAZONES ANTES PLANTEADAS.
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Este Tribunal impone una medida sustitutiva a la privativa de libertad tomando en cuenta la aplicación del principio de la proporcionalidad previsto en el articulo 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando Los fines que se persigue a través de la privaron de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.
En este caso corresponde al juez de control determinar si las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad puedan ser contrarrestadas por otros medios, que si bien restringen la libertad de la persona, sin embargo constituyen una menor limitación a ese derecho.
La Sala de casación Penal se refiere a la finalidad de estas medidas de la siguiente manera “En efecto se trata pues de una medida para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cando así lo requiera el Ministerio Publico” De acuerdo a esto las medidas sustitutivas van a garantizar la protección del proceso, en conformidad con el mandato establecido el artículo 49 ordinal2° de Nuestra Constitución Nacional.
Lo que se persigue es exclusivamente es la seguridad del proceso y que al aplicar las medidas sustitutivas se logra garantizar tal fin, mantener al imputado sujeto al proceso debido a que estas medidas limitan la libertad del mismo. De lo cual se concluye que en el presente caso se puede lograr tal fin con la imposición de una medida menos gravosa de la solicitada por el Ministerio Publico. Con fundamento a estas consideraciones, esta Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO LA MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION PERIODICA UNA VEZ CADA CUATRO (04) MESES por ante la Unidad de Alguacilazgo SEGUNDO: prohibición de salida del pais, Deberá notificar al juez que corresponda y solicitar la autorización al juez si desee salir del país al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, titular de la cedula de identidad Nª 15.019.502. Todo de de conformidad con el articulo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
ADMISION DE LA DEMANDA CIVIL
Este tribunal admite la demanda civil planteada 'por la vindicta pública en los siguientes términos:
Analizada la acción Civil planteada por el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 88 de la Ley Contra la Corrupción y llenos los extremos legales del articulo 340 del Código Procedimiento Civil, considero este Tribunal no contraria a derecho la solicitud, razón por la cual admite la demanda civil en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER. Y corresponderá al juez de juicio su tramitación y el acuerdo de las medidas cautelares. Deberán las partes tramitar sus solicitudes por ante el juez de juicio.
ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO a tenor de lo dispuesto en los Artículos 313 ordinal 2° y 314 ambos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la cedula de identidad Nº 15.019.502, fecha de nacimiento de 32 años de edad, de profesión ingeniero civil, hijo de; RIAD ABDUL BAKI (V) Y KAWKAB ABOKHER DE ABDUL (V) residenciado en avenida Ricaurte edifico FAZY piso Nº 02 apartamento Nº 03 al frente del parque san Carlos, casa PH, San Carlos Estado Cojedes, teléfono: 02584333516, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y MANEJO ILEGITIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO previsto y sancionado en el artículo 81 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO...”
Constituye el texto transcrito el desarrollo conclusivo de la motivación del Juzgador para fundamentar la decisión tomada en cuanto a la Audiencia Preliminar de fecha 16 de enero de 2013.
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 29 de enero de 2013 la Abg. Yuddexcy Elizabeth Oropeza Pulido, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER, presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Cojedes, escrito de apelación de la decisión señalada en el Capítulo anterior. Como punto previo a los fundamentos de impugnación de la recurrida, esbozó lo que considera como falta de motivación del auto dictado en virtud que la recurrida no adminiculó en forma concisa las razones de hecho y Derecho en las que se apoyó para declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica del referido imputado, de manera que considera la quejosa que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, respecto al derecho que toda decisión debe ser motivada, indicando al respecto los siguientes puntos de análisis:
“PRIMERA DENUNCIA (NULIDADES ABSOLUTAS) la decisión recurrida considero que el Ministerio Público se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar a cabo la misma. Igualmente, las partes pueden solicitar a la fiscalía la práctica de las diligencia de investigación que considere necesarias a los fines de que se ordene su práctica por parte de órgano investigador.
En consecuencia, declaró sin lugar la solicitud de la nulidad de las actuaciones propuestas por la defensa y admitió: 1) El Informe pericial cursante del folios 133 al 134 Nª 1201 del 26-04-2011 realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,
2) El Informe pericial de fecha 13-7-2011, N° 9700, suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Destacando en el presente recurso, que tal decisión causa un gravamen irreparable a nuestro defendido OMAR ABDUL BAKI ABO KHER de acuerdo con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello nuevamente se solicita la nulidad absoluta de tales actuaciones de investigación según los artículos 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del citado Código Orgánico, especificando que:
Tales actos de investigación señalados supra fueron hechos a espalda de la defensa y del imputado, tomando como prueba la planilla de depósito (DUBITADO ) para el cotejo de acta de imputación (INDUBITADO) y no citaron a mi defendido para que pueda tener la oportunidad de oponerse a la obtención de estas pruebas.
Existe el derecho a la proposición de las pruebas y a que se practique las mismas en concordancia de normalidad y con sujeción a la Ley. Siempre que se respete la pertinencia y necesidad de las pruebas, así la efectividad del derecho a la prueba requiere que el pronunciamiento judicial aparezca debidamente motivado, deforma que queden exteriorizadas de manera adecuada las razones por las cuales se considera que un determinado medio probatorio resulta pertinente de cara a la resolución del juez de control.
Si se pretende obtener una tutela judicial efectiva que evite indefensión, será necesario usar los medios de pruebas que se hayan obtenido en forma licita garantizando los derechos del justiciable OMAR ABDULO BAKI A BOKHER.
Constituye una garantía procesal la prohibición absoluta de valorar pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho constitucionales del acusado, de tal modo que no puede admitirse un medio de prueba que se ha obtenido con violación de los derechos fundamentales de mi defendido OMAR ABDUL BAKI ABOKHER.
En este orden de ideas se considera pertinente exponer lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Penal N° 407 del 2 de noviembre de 2012, con ponencia de I Magistrado doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA:
(Omissis)
En el mismo sentido, la Sentencia Nº 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2 de junio de 2005, se indicó con carácter vinculante que la fase intermedia del procedimiento penal: “tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos un aumenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
En atención a lo expuesto, es forzoso concluir cuando existen las pruebas nulas o ilícitas, es evidente: a) que las pruebas obtenidas ilícitamente son radicalmente nulas e inutilizables en el proceso, b) que no pueden surtir efecto alguno porque se lograron directamente violentando los derechos constitucionales del acusado; y c) que el efecto de una prueba ilegítimamente obtenida es la nulidad absoluta, por lo que a través de este recurso solicito se declare la nulidad absoluta del informe pericial cursante del folio 133 al 134, Nº 1201 del 26-04-2011, y del Informe pericial de fecha 13-7-211, N° 9700, realizado por funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo con el artículo 175 dI Código Orgánico Procesal Penal...”
El Ministerio Público observa que la recurrente señala la presunta existencia de una Nulidad Absoluta solicitada en la Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 16 de enero de 2013, la cual fue negada en Sala por la Juez de Primera Instancia y posteriormente motivada en el Auto de fecha 22 de enero de 2013, relacionado específicamente con las Experticias Documentológicas identificadas con los números 9700-030-2530 de fecha 13 de Julio de 2011 y 9700-030-1201 de fecha 26 de Abril 2012, a cargo de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, alegando que los mismos fueron obtenidos de manera ilícita. Arguye la defensa que los referidos informes fueron hechos a espaldas del la defensa y del imputado, ya que se tomó como prueba indubitada la rúbrica presente en el acta de imputación efectuada en sede fiscal a efectos del cotejo con una planilla de depósitos como muestra dubitada.
Sobre este particular, es preciso señalar, que contrario a lo expuesto por la Recurrente no se evidenció la vulneración del derecho a la defensa que asiste al imputado en todas las fases del proceso, habida cuenta que todas las pruebas incorporadas y presentadas para el Control del Juez de Primera Instancia fueron obtenidas de manera lícita salvaguardando los medios generadores de prueba, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
Artículo 181. “... Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos...”
Es decir, que del simple análisis de la Causa penal se evidencia que las planillas de depósitos utilizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones fueron incorporadas al proceso por medios lícitos al ser obtenidas de manera legal y cumpliendo las reglas de manejo de evidencias, penales vigente APRA la fecha; por su parte, el acta de imputación en sede fiscal, fue incorporada con el acto formal de citación del imputado, y la misma cumplió con los requisitos formales y garantizándole el derecho a la defensa, dado que el ciudadano Omar Abdul Baki, suscribió la misma libre de toda coacción o apremio y estuvo en todo momento acompañado por sus abogados defensores, quienes lo asistieron en las facetas del acto.
Asimismo, considera esta Representación Fiscal conjunta que el Principio máximo de Libertad de la Prueba, consagrado actualmente en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al permitir la utilización e incorporación al proceso de cualquier elemento que permita lograr su finalidad que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas. Siendo ello así, el artículo 182 citado precedentemente prevé el cumplimiento de ciertos supuestos para que un medio de prueba sea admitido y por ende no esté viciado de nulidad alguna, los cuales son:
1) El medio de prueba debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación.
2) Debe ser útil para el descubrimiento de la verdad.
Al observar los medios de prueba impugnados por la Recurrente, los cuales versan sobre los informes periciales Documentológicos a cargo de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que ambos cumplen con los requisitos indicados en los puntos anteriores, dado que se refieren directamente al objeto de la investigación, la cual era la determinación de la conducta del imputado Omar Abdul Baki en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGÍTIMO Y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, previstos en la Ley Contra la Corrupción, cuando se desempeñó como Presidente de la Empresa Estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO), tales medios fueron obtenido legalmente al ser recabados de la empresa del estado e instituciones financieras correspondientes y en cuanto a la rúbrica presente en el acta de imputación, la cual fue efectuada voluntariamente por el ciudadano Omar Abdul Baki, es un elemento del cual se sirve el Ministerio Público sin violar de forma alguna su derecho a la defensa. Además, ambas pericias son útiles para el establecimiento de la verdad, dado que coadyuvan a la determinación de su responsabilidad en el hecho, la cual sólo quedará establecida con la declaratoria de la eventual sentencia condenatoria.
En este orden de ideas, la utilización de la rúbrica sin la autorización previa o consentimiento de la Defensa y del imputado tal como lo señala la Recurrente no constituye un acto írrito en nuestro sistema Probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones de ilicitud o ilegalidad de la misma para su promoción o incorporación dentro del proceso, hechos que evidentemente sí causarían indefensión y serían objeto de nulidad.
Por su parte, la Recurrida argumentó suficientemente el fundamento de su decisión al señalar en cuanto a la solicitud de nulidad objeto de controversia lo siguiente:
“…Por otro lado se celebro un acto de imputación en el cual fue asistido el imputado por defensor de confianza y puestos en conocimiento de la investigación llevada por la vindicta publica, acta que corre inserta a los folios uno (1) al veintiuno (21) de la pieza cuatro (4). En definitiva no se observa en los puntos antes expuestos alguna violación a principios y garantías fundamentales del proceso penal contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la solicitud de nulidad intentada por ambos defensores (...) estos son actos de investigación, ciertamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías Constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad para ser admitidos a debate a juicio (…)
Del contenido del artículo trascrito se desprende que el Ministerio Público esta facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose Ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el artículo
514 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 7, 8 y 9 establece claramente que: 7. El Ministerio Público tendrá una unidad administrativa conformada por expertos, asistentes de investigación y auxiliares especializados cuya función será de asesoría técnico - científica;
8. Todos los órganos con atribuciones de investigación penal son auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. Podrá dar a los investigadores asignados en cada caso las instrucciones pertinentes, las cuales deberán ser cumplidas estrictamente;
9. Los funcionarios de investigación penal que incumplan o retarden indebidamente una orden del Ministerio Público serán sancionados según las leyes que les rijan, y el Fiscal General podrá aplicar las sanciones allí establecidas si la autoridad correspondiente no cumple con su potestad disciplinaria.
De lo anteriormente trascrito, se deja claro, que el Ministerio Publico se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma. De igual manera las partes podrán solicitar al fiscal del Ministerio Publico la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines que la vindicta pública emita pronunciamiento y ordene la práctica de lo solicitado.
Por lo que este Tribunal declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa y admite el informe pericial que riela del folio 133 al 134, informe pericial Nº 1201 de fecha 26/04/2011 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, esta defensa solicita la nulidad absoluta por considerar/as nulas por ilícitas. 2.- informe pericial 13/07/2011 Nº 9700, -030-2530 suscrito por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para que sean presentados al juez de juicio y se proceda a su debate. Con relación a las comunicaciones ofrecidas como pruebas documentales, es claro el numeral 2 del articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal permite que se incorpore por su lectura en este caso la prueba documental o informes, considerando que todas las comunicaciones que se ofrecen son de ese tipo y se ajusta su ofrecimiento para su debate en juicio.
(Omissis)
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal examina en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido justamente al instituto procesal de las nulidades.
Este capítulo IMPLANTA como principio en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.
Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada.
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Debe entenderse que el principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para !a adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado....”
La decisión motivada del Tribunal Ad Quo fue congruente con lo debatido en la Audiencia Preliminar de fecha 16 de enero de 2013, al emitir el pronunciamiento que a su juicio era el adecuado a las circunstancias que se estaban sometiendo a su estudio y consideración en atención a las prerrogativas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en relación a lo llamado a decidir por un Juez de Control en la Audiencia Preliminar tal como lo establece en artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal.
Es por ello que se solicita, Honorables Magistrados, sea DECLARADA SIN LUGAR la nulidad invocada por la Recurrente en su apelación dado que no se evidencia de forma alguna la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, código ni tratados internaciones suscritos por la República, dado que durante la Fase Preparatoria del proceso seguido en contra del ciudadano Omar Abdul Baki se le garantizó el conocimiento de la investigación que obraba en su contra, presentándose suficientemente los elementos que hacían presumir su participación en el hecho al Ministerio Público y permitiéndole el acceso a las actas. Asimismo, ejerciendo el principio de libertad de prueba el Ministerio Público se sirvió de los elementos que reposaban en actas para lograr el descubrimiento de la verdad sin menoscabar el derecho del imputado al ejercicio de su defensa.
En cuanto al segundo motivo de impugnación alegado por la Recurrente, respecto a la Acción Civil, señala lo siguiente:
“...Alego de igual modo la falta de motivación del auto fundado de fecha 22 de enero del año 2013, en cuanto al silencio del Tribunal en razón de la oposición formal de la cuestión previa establecida en el Ordinal 8, del artículo 346 del Código Civil por considerar que debe resolverse en primer término el proceso Penal, a través de sentencia definitivamente firme, para establecer con certeza la responsabilidad de nuestro representado, pues seria apresurado y desmesurado pensar en dilucidar o evadir un juicio civil a priori sin tener las resultas del contradictorio penal que desvirtué de manera diáfana el principio de presunción de inocencia, que ampara a todo ciudadanos, todo conforme a lo establecido en el Artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:
ARTICULO 422. Procedencia. Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados o legitimadas para ejercer la acción civil podrá demandar, ante el Juez presidente o Jueza presidenta del Tribunal que dicto la sentencia, la reparación del los daños y la indemnización de los perjuicios.
Por tal razón en la Audiencia preliminar se solicito que se suspendiera este proceso civil hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial que irrefutablemente influye en esta decisión ya que es determinante para establecer la responsabilidad de nuestro representado. Pidiendo en este acto que la cuestión previa opuesta sea declarada con lugar y surta sus efectos legales, ante tal situación del A Quo se pronuncio admitiendo directamente la demanda interpuesta sin pronunciamiento en referencia a las cuestiones previas opuestas vulnerando así la Tutela Judicial Efectiva, el debido proceso, derecho a la defensa, sin Motivar razonadamente su decisión.
No obstante, lo anterior en la misma Audiencia preliminar hicimos formal oposición a la solicitud de medidas precauatelativas realizadas por el ministerio público, solicitud de por si desaforada cursante en el título VII de su libelo de demanda, específicamente las de prohibición de enajenar y (sic) grabar y la congelación de cuentas entendida esta última como medida innominada. Al respecto cabe señalar lo siguiente:
El Ministerio Público obvio la inexcusable obligación que tiene como demandante al solicitar una medida preventiva, omitió llenar los extremos legales y presupuestos de procedibilidad para solicitar el derecho de medidas precautelares. Es claro que el peticionarte debe cumplir con requisitos de carácter legal y taxativos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que establece lo siguiente:
ARTÍCULO 585: Las medidas preventivas establecidas en este (sic) titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre qye se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De lo anterior se desprende lo relativo a la verosimilitud del derecho invocado: el “'fumus bonis iuris” junto con el “'periculum in mora” (peligro en la demora), son las condiciones o presupuestos requeridos para la obtención y amparo de una medida cautelar, ésta última es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso el cual cautela. Cuando no existan ninguno de estos dos presupuestos, entonces no existe la necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
El fundamento iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. En palabras sencillas, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.
No es más que una valoración subjetiva y en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.
Por ende y por falta de argumentación y fundamentación se solicito en la Audiencia preliminar sea negada la petición de decreto de medidas cautelares hecha por los representantes del Ministerio Público ya que adolecen de insuficiencia jurídica y constituye una deliberada pretensión sin asidero legal alguno, ante tal situación el A QUO se pronunciado decretando las medidas de prohibición de enajenar y (sic) grabar y la congelación de cuentas de mi defendido, sin fundar ni motivar su decisión pues limita a decretar sin trajinar sobre los alegatos de la defensa técnica , solo hace énfasis de que le corresponderá al Tribunal de Juicio, delimitar de manera específica los bienes objeto de la prohibición de enajenar y grabar y las cuentas a ser congeladas, menoscabando nuevamente el derecho a mi defendido de una Tutela Judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa en cuanto a que la recurrida no explico nada referente a la falta de requisitos y obligatorio cumplimiento de los extremos de Ley para la procedencia de medidas cautelares, establecidos ene el a
Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así los ratifico en este acto...”
Sobre este particular, el Ministerio Público considera hacer una previa consideración en cuanto a los Delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, ley Especial que contempla específicamente lo relativo al ejercicio de la acción civil derivada del delito contra la Cosa Pública, conjuntamente con la presentación del escrito de Acusación y por parte del Ministerio Público como representante de los intereses del Estado Venezolano. En cuanto al desarrollo del procedimiento contenido en la Ley Contra la Corrupción se observa lo siguiente:
Artículo 87. “Se considera de orden público la obligación de restituir; reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley.
A estos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipes en el delito. En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciará sobre la responsabilidad civil del o de los enjuiciados.
Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 88. “El Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Los intereses se causarán desde la fecha de la comisión del acto de enriquecimiento ilícito contra el patrimonio público o desde el inicio de dicho acto, si fuere de ejecución continuada, y se calcularán conforme a la tasa o rata que fije el Reglamento de la Ley, pero en ningún caso será inferior al doce por ciento (12%) anual.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88, de la Ley Contra la Corrupción el Fiscal del Ministerio Público, en capitulo separado del escrito de Acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios, que a consecuencia del delito sean imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose en este sentido lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, disposición que estable los requisitos de forma del libelo de demanda.
Una vez presentada esta Acusación y la Acción Civil, da comienzo a la fase intermedia; llegada la Audiencia Preliminar el Juez de Control entre otras cosas decidirá acerca de la admisión de la Acusación, así como se pronunciará, en caso de haberse presentado oportunamente, sobre las cuestiones previas opuestas por la Defensa, ello conforme lo establecido en el artículo 89 de la Ley Contra la Corrupción el cual señala que en este mismo acto (Audiencia Preliminar) el Juez de Control deberá decidir no solo de la admisión de la Acusación, sino también acerca de la demanda civil, de la cual deberá ejercer un control tanto de forma como de fondo.
En el caso de marras, la Recurrente indicó que no hubo motivación por parte de la Juzgadora ya que a criterio de la defensa quien alego en la Audiencia Preliminar, la cuestión previa prevista en el Ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber; “…La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto...” por considerar que debe resolverse en primer término el proceso penal, a través de la sentencia definitivamente firme. Invocando como Procedencia de la acción civil el procedimiento estipulado en el artículo 422, Código Orgánico Procesal Penal, (413 reforma), por el cual solicitó se suspendiera el Proceso Civil hasta tanto no se resuelva la cuestión prejudicial, solicitando nuevamente la nulidad. Así como también arguye la defensa que el Acto de Audiencia Preliminar hicieron Oposición a la Solicitud de medidas precautelativas realizada por el Ministerio público.
En cuanto a esta denuncia el Ministerio Público, al hacer la consideración previa en cuanto a los delitos Contra el Patrimonio Público, indicó cual era la actuación de los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control en cuanto a los pronunciamientos en relación a la Acusación como a la Demanda Civil presentada en simultáneo, que no es más que ejercer el control tanto de forma como de fondo, que es lo que se la Juzgadora en el presente caso efectuó, tal como se desprende del auto motivado de fecha 22 de enero de 2013; pronunciamiento de la Juez Ad Quo:
“...Analizada la acción Civil planteada por el Ministerio Publico de conformidad con el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción y llenos los extremos legales del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil considero este Tribunal no contraria a derecho la solicitud razón por la cual admite la demanda civil en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER. Y corresponderá al juez de juicio su tramitación y el acuerdo de las medidas cautelares, Deberán las partes tramitar sus solicitudes por ante el juez de juicio…”
Ahora bien, en contrario a lo señalado por el recurrente quien invoca la norma establecida en el artículo 422 (413 reforma), la cual indica que: “…Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados o legitimada para ejerceré la acción civil podrán demandar, ante el Juez de
presidente o Jueza presidenta del Tribunal que dicto la sentencia la reparación de los daños y la indemnización de os perjuicio...” claramente, se colige de la norma transcrita que este procedimiento contemplado en el Titulo XI LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y LA INDEMNIZACIÓN DE OS PERJUICIO, se refiere a los legitimados personas o particulares a fin de intentar la acción civil de reparación de daños y la indemnización de perjuicios hacia su contraparte los cuales deben necesariamente resultar condenados, para así demandar con éxito. De manera que el procedimiento por el cual el Ministerio Público, consignó escrito de Demanda Civil en contra del ciudadano OMAR ABDUL BOKI ABOKHER, es el contemplado en el artículo 88, de la Ley Especial, que contempla el procedimiento especial. Es decir, el Ministerio Público en capitulo separado del escrito de Acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios, que a consecuencia del delito sean imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose en este sentido lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por ser como se dijo en las consideraciones anteriores de Orden Público.
Dejando claro, la Juzgadora a través del Auto Motivado recurrido que no existe gravamen irreparable ya que aun no se ha producido una sentencia condenatoria, de modo que la prejudicialidad alegada por la defensa del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, no es aplicable en este caso por cuanto el Tribunal de Control no emitió un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda que cause un perjuicio al demandado en este caso, dado que sólo se evaluó, conforme lo prevé el artículo 89 de la Ley Contra la Corrupción la existencia de cuestiones previas que van dirigida a verificar el cumplimiento de los requisitos propios de un libelo de demanda, que de no estar conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil, daría lugar a su subsanación.
Por otra parte, el artículo 90 de la Ley Contra la Corrupción señala que ningún procedimiento administrativo o de cualquier índole impedirá el ejercicio de la acción penal y de la civil que de ella se derive; de forma tal que el Ministerio Público, debe, como en efecto lo hizo, presentar el libelo de demanda en capítulo separado junto con el escrito de acusación aún cuando el pronunciamiento definitivo en cuanto al fondo del asunto sea considerado con posterioridad a una eventual sentencia condenatoria; no obstante intermedia es posible la presentación de cuestiones previas como mecanismo de defensa previsto para los procedimientos civiles de los cuales debe haber un pronunciamiento, tal como ocurrió en el caso en análisis, en el cual el Juez Ad Quo, durante el desarrollo de la audiencia indica que no existe prejudicialidad tal como alega la Defensa para posteriormente en Auto Motivo ratificar su decisión al Admitir en cuanto a forma se refiere el libelo de demanda presentado por el Ministerio Público.
De tal modo, que la decisión motivada del Tribunal Ad Quo fue congruente con lo debatido en la Audiencia Preliminar, al emitir el pronunciamiento de en cuanto a la demanda civil, tal cual como lo establecen la Ley Especial; pronunciamiento de Juzgadora “...Analizada la acción Civil planteada por el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 88 de la Ley Contra la Corrupción y llenos los extremos legales del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil considero este Tribunal no contraria a derecho la solicitud razón por la cual admite la demanda civil en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABO KHER. Y corresponderá al juez de juicio su tramitación y el acuerdo de las medidas cautelares, Deberán las partes tramitar sus solicitudes por ante el juez de juicio…”
Es por ello que se solicita, Honorables Magistrados, sea DECLARADA SIN LUGAR la nulidad invocada por el recurrente en su apelación.
Ante lo expuesto se observa que acertadamente el Juez de Instancia tomó en consideración todas las circunstancias, para decidir en cuanto la Admisión de la Acusación Fiscal, los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, los elementos de Convicción presentados, la calificación jurídica, la solicitud de enjuiciamiento, así como también, la Acción Civil, para acordar su admisión en su totalidad, dejando plasmado en su decisión de manera clara, lacónica y exhaustiva su razonamiento que no sólo fue expuesto en sala al final del desarrollo de la audiencia sino conforme las prerrogativas de la Norma Adjetiva Penal, se presentó por Auto debidamente fundado el motivo de su decisión. En este sentido, se estima de esa Honorable Corte DECLARE SIN LUGAR, los alegatos de la recurrente.
CAPITULO V
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ofrece la reproducción de las siguientes actas a los fines que sean consideradas por la Corte al dirimir el asunto presentado a su análisis:
1. Acta de Audiencia Preliminar de fecha 16 de enero de 2013, en la Casa N° hp21-p-2012-000487, llevada a cabo en el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes.
2. Auto Motivado de fecha 22 de enero de 2013, en la causa signada con el No. HP21-P-2012-000487, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes.
CAPÍTULO VI
PETITORIO
Con fuerza en los argumentos de hecho y derecho presentados con anterioridad, esta Representante Fiscal conjunta, solicita formalmente a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de Apelación Interpuesto por la ciudadana Abg. YUDEXCYS ELIXZABETH OROPEZA PULIDO, en su carácter de Defensora Privada del imputado OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, titular de la Cédula de Identidad N°. V-15.019.502, y sea RATIFICADA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, de fecha 22 de enero de 2013, en la Causa signada con el No. HP21-P-2012-000487, mediante la cual se ACUERDA AUTO DE APERTURA A JUCIO ORAL Y PÚBLICO en contra del citado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la ciudad de San Carlos, estado Cojedes a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil trece (2013)...”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto, es menester realizar las siguientes consideraciones al respecto:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante Auto Fundado, en la cual acordó declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, plenamente identificado en autos; al respecto la recurrente plantea dos denuncias: relacionadas la primera, a la negativa de solicitud de nulidad de unas actuaciones, fundamentando su apelación en el Numeral 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la recurrente en su recurso que tal decisión le causa un gravamen irreparable a su defendido, y por ello solicita la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 de la referida norma adjetiva; y la segunda denuncia relacionada a la falta de motivación del auto fundado dictado por la recurrida, en cuanto al silencio del Tribunal en razón de la oposición formal de la cuestión previa establecida en el Ordinal 8 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, todo conforme a lo establecido en el Artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando como solución que se declare la nulidad absoluta de las pruebas y la declaratoria con lugar de las cuestiones previas.
En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de las actas procesales que la conforman, que ciertamente el recurrente posee legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al Punto previo expuesto en el escrito recursivo, relacionado a la falta de motivación del auto dictado por la recurrida, pues a su criterio no adminicula en forma concisa las razones de hecho y de derecho en las que se apoyó para declarar sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica, al respecto observa esta Corte de Apelaciones lo siguiente:
Es de hacer notar el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.
Explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.
Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas decisiones, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:
a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.
b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.
c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.
d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.
e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:
e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.
e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.
Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.
A su vez, como lo ha venido asentando esta Corte de Apelaciones en diversas decisiones, que la insuficiente motivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones). Es por lo que surge, la imperiosa necesidad que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de su decisión y sobre cual disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó esa decisión.
Esta Sala pasa a resolver la primera denuncia relacionada a la negativa de solicitud de nulidad de unas actuaciones, fundamentando su apelación la recurrente en el Numeral 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la recurrente en su referido recurso judicial que tal decisión le causa un gravamen irreparable a su defendido, y por ello solicita la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 de la referida norma adjetiva.
Sobre este particular, es trascendental señalar el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

"...Art. 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela... ".

"...Art. 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo... ".

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 087 de fecha 05.03.2010, precisó:

“…Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.
En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.
En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente:
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.
En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente: “Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”.

De la norma antes transcrita se desprende como lo señala Rodrigo Rivera Morales en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serian los supuestos de la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso, supuestos estos que no se dan en el presente caso.
Esta Alzada observa que la recurrente señala la existencia de una solicitud de Nulidad Absoluta solicitada en la Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 16 de enero de 2013, la cual fue negada en Sala por la Juez de Primera Instancia y posteriormente motivada en el Auto de fecha 22 de enero de 2013, relacionado específicamente con los Informes periciales N° 1201 del 26-04-2011 y de fecha 13-07-2011, N° 9700 realizados por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación San Carlos, alegando que los mismos fueron obtenidos de manera ilícita. Arguye la defensa que los referidos informes fueron hechos a espaldas de la defensa y del imputado, ya que se tomó como prueba indubitada la rúbrica presente en el acta de imputación efectuada en sede fiscal a efectos del cotejo con una planilla de depósitos como muestra dubitada y no citaron al imputado para que pueda oponerse a la obtención de esas pruebas.
Es de señalar sobre este particular, que la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en la Sentencia Nº 104, del 20 de Febrero de 2008, expresó lo siguiente:
“...el Ministerio Público no estaba obligado a notificarle al imputado la orden de evacuación de pruebas; en este caso particular, de las antes referidas experticias. En efecto, la pretensión del accionante, en el sentido de que se le reconozca una especie de derecho de inmediación en la actividad probatoria tendría fundamento legal sólo en lo que concierne a la prueba anticipada, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; tal no es el caso de las antes indicadas experticias.
Por otra parte, el precitado texto legal impone la obligación de notificación sólo respecto de las decisiones judiciales, no de las actuaciones fiscales. De estas últimas el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de la investigación que, como se afirmó supra, le garantiza el Código Orgánico Procesal Penal.
En cualquier caso, en nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, de la valoración que deba hacer el sentenciador, de acuerdo con los artículos 190 y 199 eiusdem. De allí que tuvo razón el a quo cuando concluyó que, aparte de las demás consideraciones, la tramitación y evacuación de dichas experticias no produjeron lesión a los derechos fundamentales que alegó el solicitante de la declaración de nulidad de las antes nombradas pruebas fiscales, por cuanto además de su declarada legalidad y constitucionalidad, la eficacia de las mismas quedará sometida a debate y contradicción, en la ocasión del Juicio Oral. Por otra parte, el actual quejoso tuvo la oportunidad legal –y se desconoce si lo hizo- de ofrecimiento, en la Audiencia Preliminar, de su propia prueba de expertos, cuyos resultados podrían ser contrastados, en el Juicio Oral, con las antes referidas pruebas técnicas que ofreció el Ministerio Público...”.

Asimismo señala el recurrente que constituye una garantía procesal la prohibición absoluta de valorar pruebas obtenidas mediante la lesión de un Derecho Constitucional del acusado, de tal modo que no pueda admitirse un medio de prueba que se ha obtenido con violación de los derechos fundamentales de su defendido.
Ahora bien, en cuanto a la Experticia que riela a los folios 133 y 134 N° 1201 de fecha 26-04-2011, de una revisión de la causa se observa que la experticia N° 1201 no se corresponde con la fecha 26-04-2011 como lo alega el recurrente, si no, a la fecha 26-04-2012, dificultando por tanto el recurrente la comprensión de su denuncia, no obstante a ello observa este tribunal, que en relación a la experticia N° 1201 de fecha 26-04-2012 relacionada a una prueba grafotécnica, de la misma toman como muestras las firmas realizadas por el imputado en cada uno de los folios del Acta de Imputación formal de fecha 01-09-2011, y en cuanto al Informe Pericial de fecha 13-07-2011 N° 9700, en cuanto al mismo tampoco precisa la recurrente cual es el número del referido informe pues sólo indica N° 9700, circunstancia esta que también dificulta la comprensión de la denuncia, pues resulta imprecisa la misma, ya que solo hace referencia a la fecha y no a la numeración exacta del informe pericial, pero no obstante a lo anterior y siendo deber de este tribunal revisar las referidas denuncias, se observa de la causa la existencia de una Experticia de fecha 13-07-2011 N° 9700-030-2530 referida también a una prueba grafotécnica donde recoge como muestras las firmas realizadas por el imputado en el Acta de Imputación de fecha 12-08-2010.
Ahora bien, en relación a las mismas cuestiona la recurrente que dichas experticias se realizaron a espaldas de su representado, sin embargo en la causa constan los oficios por medio de los cuales el fiscal como director de la investigación ordena la realización de la referida prueba por considerarlas necesarias para la investigación y esclarecer los delitos que se investigan y que encuadran dentro de la Ley Contra la Corrupción.
Asimismo la recurrente señala que la causa de nulidad obedece al hecho de no haberle notificado al imputado para oponerse a la obtención de la referida prueba y no a otra circunstancia, y por su parte la recurrida al decidir señala la competencia que tiene el director de la investigación durante el proceso, de tal manera se puede concluir que si se pronunció. Así se decide.
En este orden de ideas considera esta alzada, que no puede declararse la nulidad de la referida prueba que no ocasiona sufrimiento físico al imputado por el simple hecho de que no se le haya notificado para oponerse o no a la obtención de la misma, pues quien ordena la realización de la prueba es el director de la investigación y no propiamente el imputado y su defensa, quien tampoco niega que las muestras tomadas son el resultado de un acto de imputación celebrado en presencia del Fiscal del Ministerio Público, del imputado y de su defensa técnica, y no puede dejar el Ministerio Público de ordenar un acto de investigación por la falta de aprobación del imputado y que en este caso tenía acceso a las actuaciones durante la fase de investigación para entenderse de que la misma se realiza sin que haya un control de todas las partes, pero no obstante a ello es importante señalarle al recurrente que durante la fase de juicio y mediante la posibilidad que tienen las partes de examinar las pruebas con la inmediación y la contradicción logran el control efectivo de las pruebas que deberán ser valoradas por el Juez de Juicio en la sentencia definitiva mediante la estimación o desestimación que haga de la misma, por lo que al no observarse en la presente denuncia un vicio que conlleva la nulidad de la prueba que no tiene el carácter de prueba anticipada, y que por el contrario fue ordenada por el director de la investigación como lo es el Ministerio Público, tal como lo señala la recurrida en su fallo, mal puede este tribunal declarar con lugar el presente recurso por la referida denuncia. Así se decide.
Sobre este particular, es preciso señalar, que contrario a lo expuesto por la Recurrente no se evidenció la vulneración del derecho a la defensa que asiste al imputado en todas las fases del proceso, habida cuenta que todas las pruebas incorporadas y presentadas para el Control del Juez de Primera Instancia fueron obtenidas de manera lícita salvaguardando los medios generadores de prueba, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
“Artículo 181. "... Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito o e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos...”.

Es decir, del análisis que realiza la recurrida de la Causa penal hace referencia que las planillas de depósitos utilizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones fueron incorporadas al proceso por medios lícitos al ser obtenidas de manera legal y cumpliendo las reglas de manejo de evidencias, penales vigente para la fecha; por su parte, el acta de imputación en sede fiscal, fue incorporada con el acto formal de citación del imputado, y la misma cumplió con los requisitos formales y garantizándole el derecho a la defensa, dado que el ciudadano Omar Abdul Baki, suscribió la misma, libre de toda coacción o apremio y estuvo en todo momento acompañado por sus abogados defensores, quienes lo asistieron en las facetas del acto, asimismo la recurrida admite todos los medios de pruebas ofrecidos por la Representación Fiscal contenidas en escrito acusatorio, por considerarlas legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público.
Asimismo, considera esta alzada que, el Principio máximo de Libertad de la Prueba, consagrado actualmente en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al permitir la utilización e incorporación al proceso de cualquier elemento que permita lograr su finalidad que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas. Siendo ello así, el artículo 182 citado precedentemente prevé el cumplimiento de ciertos supuestos para que un medio de prueba sea admitido y por ende no esté viciado de nulidad alguna, los cuales son: 1) El medio de prueba debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación. 2) Debe ser útil para el descubrimiento de la verdad.
Al observar los medios de prueba impugnados por la Recurrente, los cuales versan sobre los informes periciales Documentológicos a cargo de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que ambos cumplen con los requisitos indicados en los puntos anteriores, dado que se refieren directamente al objeto de la investigación, esto es el análisis y comprobación de la conducta del imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO, previstos en la Ley Contra la Corrupción, cuando se desempeñó como Presidente de la Empresa Estatal Vialidad de Cojedes (VIALCO).
De tal forma que esta Alzada, determina que la decisión en estudio, no predica de un error en la motivación, pues la decisión recurrida efectivamente provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo reexaminado. Expresando y puntualizando en la argumentación jurídica de su fallo, cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción, por lo que la recurrida estableció en forma clara, expresa y precisa cuales fueron sus argumentos. Así se decide.
En este orden de ideas, la utilización de la rúbrica sin la autorización previa o consentimiento de la Defensa y del imputado tal como lo señala la Recurrente no constituye un acto írrito en nuestro sistema Probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones de ilicitud o ilegalidad de la misma para su promoción o incorporación dentro del proceso, hechos que evidentemente sí causarían indefensión y serían objeto de nulidad, de tal manera que resulta improcedente la nulidad planteada por la recurrente. Así se decide.
La segunda denuncia relacionada a la falta de motivación del auto fundado dictado por la recurrida, en cuanto al silencio del Tribunal en razón de la oposición formal de la cuestión previa establecida en el Ordinal 8 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, todo conforme a lo establecido en el Artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a esta denuncia el Ministerio Público, “...al hacer la consideración previa en cuanto a los delitos Contra el Patrimonio Público, indicó cual era la actuación de los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control en cuanto a los pronunciamientos en relación a la Acusación como a la Demanda Civil presentada en simultáneo, que no es más que ejercer el control tanto de forma como de fondo, que es lo que se la Juzgadora en el presente caso efectuó, tal como se desprende del auto motivado de fecha 22 de enero de 2013; pronunciamiento de la Juez Ad Quo “... Analizada la acción Civil planteada por el Ministerio Publico de conformidad con el artículo 88 de la Ley Contra la Corrupción y llenos los extremos legales del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil considero este Tribunal no contraria a derecho la solicitud razón por la cual admite la demanda civil en contra del ciudadano OMAR ASDUL BAKI ABOKHER. Y corresponderá al juez de juicio su tramitación v el acuerdo de las medidas cautelares, Deberán las partes tramitar sus solicitudes por ante el juez de juicio", " Ahora bien, en contrario a lo señalado por el recurrente quien invoca la norma establecida en el artículo 413, la cual indica que: "...Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados o legitimada para ejerceré la acción civil podrán demandar, ante el Juez de presidente o Jueza presidenta del Tribunal que dicto la sentencia la reparación de los daños y la indemnización de os perjuicio...", claramente, se colige de la norma transcrita que este procedimiento contemplado en el Titulo XI La Reparación de los Daños y La Indemnización de los Perjuicios, se refiere a los legitimados personas o particulares a fin de intentar la acción civil de reparación de daños y la indemnización de perjuicios hacia su contraparte los cuales deben necesariamente resultar condenados, para así demandar con éxito. De manera que el procedimiento por el cual el Ministerio Público, consignó escrito de Demanda Civil en contra del ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, es el contemplado en el artículo 88, de la Ley Especial, que contempla el procedimiento especial. Es decir, el Ministerio Público en capítulo separado del escrito de Acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios, que a consecuencia del delito sean imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose en este sentido lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por ser como se dijo en las consideraciones anteriores de Orden Público...”.
Del Acta de la Audiencia Preliminar se desprende que la recurrida al momento de decidir en la referida audiencia, en su parte dispositiva en cuanto a la Acción Civil señaló que la admite, e indica: “...No existe cuestión prejudicial, se ha presentado de conformidad con el artículo 88 de la Ley contra la Corrupción...”. De lo que se puede inferir que no es cierto que haya un silencio de pronunciamiento por parte del Tribunal, en cuanto a la cuestión previa opuesta por la defensa Técnica, de conformidad con lo establecido en el Artículo 346 ordinal 8° del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, pues se evidencia del contenido del Acta de la Audiencia Preliminar que si se pronunció; por lo que en principio carece de razón la recurrente al señalar de que hubo un silencio de pronunciamiento. Así se decide.
Ahora bien sobre este particular, observa esta sala en cuanto a los Delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, ley Especial que contempla específica mente lo relativo al ejercicio de la acción civil derivada del delito contra la Cosa Pública, conjuntamente con la presentación del escrito de Acusación y por parte del Ministerio Público como representante de los intereses del Estado Venezolano. En cuanto al desarrollo del procedimiento contenido en la Ley Contra la Corrupción se observa lo siguiente:
Artículo 87. "...Se considera de orden público la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios inferidos al patrimonio público, por quienes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley.
A estos efectos, el Ministerio Público practicará de oficio las diligencias conducentes a la determinación de la responsabilidad civil de quienes aparecieren como copartícipe en el delito. En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciará sobre la responsabilidad civil del o de los enjuiciados.
Si en el expediente no estuviere determinada la cuantía del daño, reparación, restitución o indemnización que corresponda, la sentencia ordenará proceder con arreglo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil...”.

Artículo 88. "...El Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Los intereses se causarán desde la fecha de la comisión del acto de enriquecimiento ilícito contra el patrimonio público o desde el inicio de dicho acto, si fuere de ejecución continuada, y se calcularán conforme a la tasa o rata que fije el Reglamento de la Ley, pero en ningún caso será inferior al doce por ciento (12%) anual....”

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88, de la Ley Contra la Corrupción el Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado del escrito de Acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios, que a consecuencia del delito sean imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose en este sentido lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, disposición que establece los requisitos de forma del libelo de demanda. De lo que se puede concluir que no le asiste la razón al recurrente de que exista un impedimento legal para que el Ministerio Público interponga una Acción Civil en Capitulo Separado a la Acusación, tal como lo denuncia en su escrito recursivo la defensa del hoy acusado en el que plantea como una cuestión prejudicial que debe necesariamente existir sentencia definitivamente firme para que el Ministerio Público ejerza la acción civil, pues como ya se señaló anteriormente en el presente caso existen disposiciones legales vigentes en materia de delitos Contra la Corrupción o denominados de Lesa Patria, (como ocurre en el presente caso por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO), que regulan esta materia y permiten que el titular de la acción pueda intentar la Acción Civil en Capitulo Separado de la Acusación, por lo que, al no ser procedente la petición del recurrente debe declararse Sin lugar el presente recurso por esta denuncia. Así se decide.
Una vez presentada esta Acusación y la Acción Civil, da comienzo a la fase intermedia; llegada la Audiencia Preliminar el Juez de Control entre otras cosas decidirá acerca de la admisión de la Acusación, así como se pronunciará, en caso de haberse presentado oportunamente, sobre las cuestiones previas opuestas por la Defensa, ello conforme lo establecido en el artículo 89 de la Ley Contra la Corrupción el cual señala que en este mismo acto (Audiencia Preliminar) el Juez de Control deberá decidir no solo de la admisión de la Acusación, sino también acerca de la demanda civil, de la cual deberá ejercer un control tanto de forma como de fondo, admitiendo la misma y sin que el recurrente haya opuesto alguna otra cuestión previa que denuncie defectos de forma o de fondo de la Acción Civil.
Así como también arguye la defensa que el Acto de Audiencia Preliminar hicieron oposición a la Solicitud de medidas precautelativas realizada por el Ministerio público.
Siendo necesario señalar el contenido de artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“...Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal...”

Por su parte los artículos 585 y 602 del Código procedimiento Civil establecen:
Artículo 585: “...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”

Artículo 602: “...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589....”

Es importante señalar el que el artículo 90 de la Ley Contra la Corrupción establece que ningún procedimiento administrativo o de cualquier índole impedirá el ejercicio de la acción penal y de la civil que de ella se derive; de forma tal que el Ministerio Público, puede, como en efecto lo hizo, presentar el libelo de demanda en capítulo separado junto con el escrito de acusación aún cuando el pronunciamiento definitivo en cuanto al fondo del asunto sea considerado con posterioridad a una eventual sentencia condenatoria; no obstante la defensa podrá oponer cuestiones previas como mecanismo de defensa previsto para los procedimientos civiles de los cuales debe haber un pronunciamiento, tal como ocurrió en el caso en análisis, en el cual el Juez Ad Quo, durante el desarrollo de la audiencia indica que no existe prejudicialidad tal como alega la Defensa para posteriormente en Auto Motivado ratificar su decisión al Admitir en cuanto a forma se refiere el libelo de demanda presentado por el Ministerio Público.
De tal modo, que la decisión motivada del Tribunal Ad Quo fue congruente con lo debatido en la Audiencia Preliminar, al emitir el pronunciamiento en cuanto a la demanda civil, tal cual como lo establece la Ley Especial. Y en lo particular referente a las medidas precautelativas la recurrida señaló que corresponderá al Juez de Juicio pronunciarse sobre las mismas, de manera tal, que la recurrida de acuerdo a las circunstancias del caso decidió que las mismas se hicieran ante el Tribunal de Juicio no ocasionando ningún gravamen al hoy recurrente, y las medidas cautelares de carácter preventivas pueden solicitarse y resolverse una vez admitida la demanda en cualquier oportunidad procesal que se requiera con el propósito de garantizar el fin último del proceso por lo que resulta improcedente la apelación por este motivo, por lo que debe declararse Sin lugar el presente Recurso. Así se decide.
Finalmente es importante señalar que la vía idónea para impugnar una eventual afectación por la Medida Cautelar sobre el bien mueble e inmueble no es en principio la apelación, sino la oposición a la misma y se hace conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, ante el Tribunal que la decretó y luego se abriría una incidencia cuya decisión si sería recurrible por vía de apelación, por lo que al no ser esta el medio idóneo en esta oportunidad debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación. Así se decide.
En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por interpuesto por la ciudadana Abogada Yudexcys Oropeza, en su carácter de Defensora Privada, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante Auto Fundado, en la cual acordó declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO. ASÍ SE DECLARA.-

VI
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por interpuesto por la ciudadana Abogada Yudexcys Oropeza, en su carácter de Defensora Privada. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante Auto Fundado, en la cual acordó declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano OMAR ABDUL BAKI ABOKHER, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, MANEJO ILEGÍTIMO y SOBREGIRO DE CUENTAS BANCARIAS PROPIO. ASÍ SE DECLARA.-
Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Veintiún (21) días del mes de Marzo de Dos mil Trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE

MARIANELA HERNANDEZ J. RUBEN DARIO GUTIÉRREZ R.
JUEZA JUEZ

MARLENE REYES
SECRETARIA
En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

MARLENE REYES
SECRETARIA

GEG/MHJ/RDG/MR/Lg.