TSJ Regiones - Decisión

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES
Año 203° y 154°
San Carlos 03 de julio de 2013.
EXPEDIENTE Nº: HP01-R-2013-000042.

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, HP01-R-2013-000042, interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de fecha veintitrés (23) de mayo del año 2013, en la que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR; la demanda interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MEDINA APARICIO, titular de la cedula de identidad N.º V-10.990.427, por cobro de prestaciones sociales en contra Kayson Company De Venezuela, S.A y solidariamente los ciudadanos SHARAN KAZEMIAN Y ALIREZA SHAHINBAKHS;
Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, oído en ambos efecto, escrito que corre al folio dos (2) del cuaderno de apelación; motivo por el cual la presente actuación fue recibida por esta Alzada, fijándose audiencia, oral, pública y contradictoria para el día 18 de junio de 2013 a las 10:00 a.m. Difiriendo por única vez el dispositivo del fallo para día 26 de junio de 2013 a las 10:00 a.m.
Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente alego:

“Que en el libelo se indica que la relaciòn laboral inicio el 11 de agosto de 2008, que posterior esta relaciòn laboral concluye el 27 de noviembre de 2009, si bien es cierto observamos la sentencia dictada por la juez de juicio, la juez señalo en su sentencia que la relaciòn laboral concluye el 10 de junio de 2012 fecha en la cual procede a realizar el reenganche por vía de amparo, a confesión de parte ciudadano juez relevo de prueba, por lo que solicito que se tome como fecha cierta la que esta alegada por la parte actora demostrada en autos. Que se condena a cada uno de los conceptos la convención colectiva 2010-2012, que la relaciòn laboral término en el 2009, mal podría la juez de juicio aplicar una contratación colectiva la cual no estaba vigente para el momento que culmino la relaciòn laboral, teniendo como cierto que la relaciòn laboral termino en el 2009, su convención colectiva era 2007-2009, mas no puede aplicar la juez de juicio una convención colectiva 2010-2012. Que los salarios caídos queda reconocido también por los abogados del trabajador, era Bs. 1.594 mensual, mal puede la ciudadana juez colocar dichos montos apegados a una contratación colectiva que como se indicó no regia para ese momento. Que la providencia administrativa, dentro de la providencia administrativa señala que se debe pagar los salarios caídos con el reenganche, si bien es cierto la parte actora alega que la providencia administrativa alega otros conceptos laborales se puede verificar de las pruebas consignadas por la misma actora que solamente indica salarios caídos y que sobre lo ya decidido tiene cosa juzgada, en todo caso la actora tenia el deber de apelar sobre esa decisión y no fue así; sin embrago la ciudadana Juez de juicio alega que efectivamente procede otros conceptos laborales, no es meno cierto es que dentro de dicha providencia solo se ordena es el reenganche y esos pagos de salarios caídos, mal puede la Juez de juicio aplicar, lo que es bono de asistencia, uniforme, entre otros; la medula de todo esto es efectivamente la providencia administrativa, que esta consignada en copia certificada por la propia actora, se señala salarios caídos, la jurisprudencia a sido clara, nuestra relaciòn laboral con el actor culmina por que es contratado para una obra determinada, todo acá conocemos y es un hecho publico y notorio que la empresa la cual represento esta en esta ciudad de paso; por lo cual el contrato que fue contratado el trabajador fue para una obra determinada; este es el mimo caso del amparo que fueron a ejecutar y no se pudo por que la obra ya había culminado El Tribunal de juicio se traslada a verificar si era cierto, y el mismo Tribunal deja constancia en el amparo que efectivamente la obra había culminado, por lo que se considera que el despido no fue de manera injustificada, por eso es que hago la salvedad a la providencia administrativa, la providencia administrativa no señala otros conceptos laborales, solamente salarios caídos y hay sentencias ciudadano Juez que la Juez de Juicio no puede condenar por una convención colectiva 2010-2012, cuando no es meno cierto y confesión de parte que la relaciòn laboral termino en el 2009, pero hay sentencias sobre obras determinadas de la Sala Social de 2012, aunado a esto en el tiempo oportuno se hizo una oferta real la cual también esta consignada en el mismo expediente como prueba de que nuestra obra habría terminado y que efectivamente dándole cumplimiento a la convención se consignaba las prestaciones sociales del trabajador en la oportunidad, ya se había interpuesto esta demanda, la abogada de la parte actora retiro dicha oferta el 07 de enero de 2013 y hay una sentencia donde ya retiraron ese dinero, cuestión que el Tribunal de juicio caso omiso a esto y condena inclusive, si bien es cierto que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, la parte actora estaba recibiendo la cantidad de dinero ofertada por la representación de la empresa, en todo caso el debió pedir en todo caso una diferencia por prestaciones sociales, e igualmente los conceptos que hace mención la ciudadana Juez de juicio no son los establecidos en dicha convención, ratifico la convención colectiva que rigió esa relaciòn laboral por haber concluido en el 2009, mal podría la juez concederlo. Solicito que se revise lo concerniente a los intereses de mora e indemnización.”

A los fines de su decisión el juez a quo, señala:

..(Omissis)…En este sentido quien sentencia a constatado que al accionante interpuso procedimiento administrativo, y una acción de amparo constitucional en la que se ordenó el reenganche del trabajador, siendo las mismas de eminente orden público, y por consiguiente tomando en consideración la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, mal puede esta juzgadora dar por terminada la vinculación laboral existente entre el accionante y la accionada con tan solo el hecho de haber consignado mediante oferta real del pago de las prestaciones sociales que a juicio de la empresa daba por terminada la prestación de servicio, dado que el trabajador se encostraba amparado, y en base a ello el inspector del trabajo acordo la orden de reenganche que amerito luego la ejecución de providencia administrativa mediante acción de amparo constitucional, declarada con lugar en fecha 06/03/2012; por lo que ciertamente se debe de tener como fecha de inicio 11-08-208 al 20-06-2012, folio 127 (Sic)…Omissis …

Términos del Contradictorio:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
En su escrito libelar alega el ACTOR, en su escrito libelar: Que ingreso a prestar servicio de forma personal, subordinado, dependiente e ininterrumpido para el agravian KAYSON COMPANY DE VENEZUELA, S.A; en fecha 11 de agosto de 2008; que se desempeñaba con el cargo de ayudante de albañil; que su ultimo salario fue la cantidad de mil quinientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 1.594,00) mensuales. Que 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00p.m 5:00 p.m.; que fue despedido el 04 de enero de 2010 a pesar de encontrarse amparo por la inamovilidad laboral. Que en fecha 12 de enero de 2010 interpuso reclamación de Reenganche y pago de salarios conjuntamente con medida por ante la Inspectoria del Trabajo de San Carlos estado Cojedes. Que el Inspector dicto providencia administrativa en fecha 22 de marzo de 2010 número 0031. Que en fecha 01 de diciembre de 2011 interpone Acción de Amparo Constitucional donde se acuerda el reenganche solicitado así como los salarios caídos. Que en fecha 06 de marzo de 2012 se estableció el acto de ejecución forzosa de la sentencia en fecha 20 de junio del año 2012, sin que pudiese efectuarse el mismo. Que la relación laboral perduro 3 años, 11 meses y 20 días. Que el patrono le concedía una (01) hora para comer, esta hora tiene que computarse como una hora efectiva de trabajo, según lo establecido en el artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Las Trabajadores. Que de conformidad con la cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajadores de las industrias de la Construcción 2010-2012, en concordancia con lo establecido en los artículos 151 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Las Trabajadores. Que demanda solidariamente a los ciudadanos SHAHRAM KAZEMIAN y ALIREZA SHAHINBAKHSH, ambos de nacionalidad iraní, pasaportes números R-14119898 y D14821484 respectivamente, por concepto de pago de prestaciones sociales e indemnización por despido no justificado y demás beneficios laborales de conformidad a lo establecido en las cláusulas 2 y 3 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012, y los artículos 3,10 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Las Trabajadores; y a las disposiciones contenidas en los artículos 89, 90, 91, 92, 93 y 94 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo. Que el objeto esencial de la presente acción es hacer efectiva la garantía constitucional prevista en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; que reclama antigüedad y prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012; Vacaciones y Bono Vacacional de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción Similares y Conexos 2010-2012; disfrute de Vacaciones de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012; Salarios caídos, indemnización por despido no justificado artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, oportunidad de pago de las prestaciones sociales cláusula 47 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012; cesta ticket (Bono de alimentación); utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 44 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012; asistencia puntual y perfecta conformidad con lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de las industrias de la Construcción 2010-2012; Dotación Botas y Uniformes de conformidad con lo establecido en la cláusula 57 del Contrato Colectivo; intereses sobre prestación de antigüedad, prestación de antigüedad, indexación o corrección monetaria e intereses de mora. Que la presente demanda es por la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil doscientos cuatro bolívares con cincuenta y dos céntimos (259.204,52).

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Que niegan y rechazan: Que el actor fuera despedido el 04 de enero de 2010 y que se encontrara amparado por la Inamovilidad Laboral prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. haya tenido una actitud contumaz. Que la relación laboral entre el actor y la accionada durara de 3 años, 11 meses y 20 días. Que el actor presto sus servicios en un lugar distante de su domicilio ubicado el lugar de trabajo a una distancia superior de 15 kilómetros, sin la existencia de ningún medio de trasporte para trasladarse al sitio de trabajo. Que el actor tuviese que comer en el sitio de trabajo. Que la relación laboral haya culminado el 20 de junio de 2012. Que el actor devengara un salario en los años 2010, 2011 y 2012; y con respecto a los años 08/2008 hasta el 08/2009 que devengara un salario integral de Bs. 121,53; y un salario promedio de Bs. 73,77; y que del 08/2009 hasta 08-2010 devengara un salario integral diario de Bs.146,13 y un salario promedio de Bs. 98,14. Que KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. le adeude al actor por concepto de antigüedad cláusula 46 del Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs. 23.641, 99. Que le adeude al actor por concepto de vacaciones artículo 43 del Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs. 27.776,00. Que se le adeude al actor vacaciones no disfrutadas cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs. 5.902,40. Que se le adeude al actor salarios caídos 910 días por la cantidad de Bs. 60.460,40. Que se le adeude al actor por concepto de indemnización por despido injustificado de conformidad al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores la cantidad de Bs. 23.641,99. Que se le adeude al actor la cláusula 47 del Contrato Colectivo de la Construcción por desincorporaciòn irregular. Que se le adeude al actor por concepto de Cesta Ticket bono de alimentación por la cantidad de Bs. 12.050,25. Que se le adeude al actor por concepto de utilidades cláusula 44 del Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs. 49.030,06. Que se le adeude al actor por concepto de la cláusula 37 del Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs 8.000,16. Que se le adeude al actor por concepto de la cláusula 57 Contrato Colectivo de la Construcción la cantidad de Bs. 6.750,00. Que se le adeude al actor intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e Indexación o corrección monetaria. Que KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. este obligada a cancelar la cantidad de Bs. 259.204,52 que es la cuantía de la presente demanda.
Alega la parte accionada que admiten: Que el actor prestó sus servicios para KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. Que el actor trabajo con el cargo de ayudante de albañil. Que el actor trabajo desde el 11 de agosto de 2008. Que el horario era de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. Que el salario era de Bs. 1.594,00 mensuales.

PRUEBAS CONSIGNADAS POR LAS PARTES:
Del Actor:
Documentales.
Folios 98 al 100 marcada “B”: Copia certificada de Providencia Administrativa N.º 0031 de fecha 22/03/2010, emanada de la Inspectoria del Trabajo del estado Cojedes. De la misma se desprende que el accionante efectivamente inició procedimiento por ante la Inspectoria del Trabajo del estado Cojedes, siendo declarado con lugar y la accionada KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A no compareció a la sede administrativa, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno; y al tratarse de documento publico administrativo, emitido por funcionario publico que goza de veracidad, se le otorga valor probatorio, en cuanto a su contenido. Así se declara.
Folios 101 al 127 marcado “C”: Copia Certificada de expediente signado con el N.º HP01-O-2011-000003; interpuesto por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes; demostrativo de amparo constitucional con el fin de restituir el principio violado correspondiente del derecho al trabajo. Del referido medio probatorio, siendo el mismo un instrumento publico, se evidencia que efectivamente el accionante ciudadano FRANCISCO JAVIER MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-10.990.427; interpuso acción de amparo constitucional contra KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A; Con motivo del incumplimiento de la providencia administrativa; siendo declarado con lugar la acción de amparo constitucional; del mismo se desprende que efectivamente el accionante trabajo para la accionada desde el 11/08/2008 hasta el 04/01/2010, fecha en que comienza a computarse los salarios caídos hasta la fecha 20/06/2012, fecha esta en la cual el Tribunal a quo dio terminado el procedimiento de amparo, en virtud de la imposibilidad de la ejecución forzosa del reenganche; por lo cual el mismo guarda relación con la presente reclamación en lo que respecta a la fecha de inicio y de finalización de la relación Laboral; en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se declara.
De la Accionada,
Documentales:
FOLIOS DEL 148 AL 188 MARCADO “1”. Copia simple fotostática de documento público consistente en el expediente que reposa en este mismo Circuito Judicial Laboral, signando con el Nro HP01-S-2009-000047, constante de cuarenta y un (41) folios útiles. Del referido medio probatorio consignado en copia simple fotostática, el mismo es un instrumento publico, desprendiéndose del mismo una consignación a favor del ciudadano accionante Francisco Javier Medina Aparicio, titular de la cedula de identidad N.º V-10.990.427; interpuesta por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, presentada por KAYSON COMPANY VENEZUELA C.A; donde se evidencia que efectivamente la accionada oferto al ciudadano demandante Francisco Javier Medina Aparicio, un titulo valor (Cheque) por motivo de liquidación por pago de prestaciones sociales correspondiente desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la terminación de la misma, es decir, desde el 11 de agosto de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2009; por lo cual siendo un medio de prueba representativo el cual representa un hecho; se le otorga valor probatorio. Así se declara.
FOLIOS DEL 189 AL 190 MARCADO “2”. Copia simple fotostática de documento público consistente en el Acta de fecha 20 de junio del año 2012, que consta en el expediente que reposa en este mismo Circuito Judicial Laboral, signado con el Nro HP01-0-2011-000003, constante de dos (02) folios útiles. Siendo un instrumento publico consignado en copia simple, el mismo es una acta de ejecución forzosa relacionada con la acción de amparo constitucional asunto HP01-O-2011-000003, de la cual se desprende que efectivamente este Tribunal deja constancia que la accionada KAYSON COMPANY VENEZUELA C.A; no tiene sede para llevar acabo el referido acto de ejecución; relacionándose la misma con la presente acción en cuanto a la culminación de la obra realizada por la accionada, dando en la referida fecha por concluido la a quo el reenganche y finalizando la relación laboral. Así se decide.-
FOLIOS DEL 191 AL 194 MARCADO “3”. Copia fotostática de acta de visita de inspección realizada por la Inspectoria del Trabajo del estado Cojedes de fecha 02/06/2010. Del referido medio probatorio consignado en copia simple se desprende, que la accionada no acata el reenganche del accionante ciudadano FRANCISCO JAVIER MEDINA, en virtud de la culminación de la obra para la cual el actor fue contratado; y al tratarse de documento publico administrativo, emitido por funcionario publico que goza de veracidad, se le otorga valor probatorio, en cuanto al incumplimiento de la accionada del mandato contenido en la referida providencia . Así se declara.
FOLIOS DEL 195 AL 220 MARCADO “4” y “5”. Copia fotostática simple de documento público consistente en expediente números HP01-R-2012-000028 y HP01-R-2012-000029, que reposa en este mismo Circuito Judicial Laboral, del cual conoció el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Cojedes. De las referidas copias se observa que las mismas se relacionan con respecto a una acciones de recurso de apelaciones interpuestos el primero por la parte actora y el segundo por la accionada, los cuales guardan relación con el asunto HP01-O-2011-000003; siendo declarado por el Tribunal Primero Superior del Trabajo improcedente los respectivos recursos; sin embargo se puede observa que los referidos recursos se presentaron, el primero, por la parte actora en la presente causa, para que se cumpliera el acto de ejecución forzosa en el asunto HP01-O-2011-000003 fuera del estado Cojedes; y el segundo, por la parte accionada KAYSON COMPANY VENEZUELA C.A ; en virtud de la incomparecencia del accionante al acto de ejecución forzosa en al asunto HP01-O-2011-000003; por lo cual los mismo no guardan relación con lo peticionado en la presente causa. Así se establece.
FOLIOS DEL 221 AL 482 MARCADO “6”. Copia fotostática simple de documento público consistente en el expediente signado con el Nro. HP01-0-2011-000003, que reposa en este mismo Circuito Judicial Laboral. Desprendiéndose del mismo que el accionante ciudadano FRANCISCO JAVIER MEDINA, titular de la cédula de identidad número V-10.990.427; interpuso acción de amparo constitucional contra KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A; en virtud del incumplimiento de la providencia administrativa; siendo declarado con lugar la acción de amparo constitucional; quedando establecido que el actor trabajo para la accionada desde el 11/08/2008 hasta el 04/01/2010, fecha en que comienza a computarse los salarios caídos hasta la fecha 20/06/2012, fecha esta que Tribunal a quo consideró terminado el procedimiento de amparo; por lo cual el mismo guarda relación con la presente reclamación en lo que respecta a la fecha de inicio y de finalización de la relación Laboral; en consecuencia se le otorga valor probatorio, la cual en aplicación a los criterios jurisprudenciales imperantes es el correcto. Así se declara.
FOLIO 483 MARCADO “7”. Reproducción de un (01) CD, del programa de televisión Alo Presidente, de fecha 26 de de noviembre de 2009. Del referido medio probatorio una vez verificada el contenido del formato CD; de su contenido se pudo observar lo correspondiente a las obras de los bienes inmuebles que estaba realizando la accionada en los estados Cojedes, Portuguesa y Guarico; por lo que el mismo no aporta nada a la controversia planteada en la presente causa, no se valora. Así se establece.
FOLIO 484 MARCADO “8”. Copia fotostática simple de de la carta emitida por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, de fecha 06 de abril de 2011. En el que se indica que la accionada culmino satisfactoriamente la obre en fecha 31 de marzo de 2011, en relación a la construcción de viviendas en el territorio nacional. De la referida documental es imprecisa en cuanto si dicha culminación se refiere a las obras ejecutadas y en todo caso el despido del actor fue en fecha anterior a la señalada en dicha comunicación, circunstancia que de igual manera no corresponde su valoración en el presente juicio, sino al procedimiento de estabilidad, en consecuencia no se valora por no aportar nada a la resolución del presente asunto: Así se declara
PRUEBAS DE INFORMES
Al Ministerio para el Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, específicamente a la Dirección de Gestión del Ministerio: al no constar su evacuación el presente procedimiento no se valora.
A la Comisión Nacional de Telecomunicación (CONATEL) y Radio Mundial YVKE, a los fines que sirva informar: De sus resultas se aprecia lo concerniente a informe de obras realizadas en los estados Cojedes, Guarico y Portuguesa; lo cual no aporta nada a la resolución de la presente controversia en consecuencia no se valora.

MOTIVA.
Vistos los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la parte accionada, este Tribunal Superior a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:
Observa esta Superioridad, que en la audiencia del recurso, alegó la parte accionada: Que apela de los siguientes puntos de la sentencia, señala: Que la fecha de culminación de la relación laboral era en fecha fue el 27 de noviembre de 2009 como se indica en el libelo y no el 10 de junio de 2012 fecha de ejecución del reenganche. Que no se puede aplicar la convención colectiva de la construcción 2010-2012, pues la relación culmino en el 2009. Que la providencia solo ordena el pago de salarios caídos no el pago de conceptos derivados de la convención colectiva de la construcción. Que no se debió aplicar a los salarios la convención colectiva de la construcción. Que se hizo caso omiso de la oferta real de pago, no se tomo en cuenta dicho monto en el fallo.
Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno al respecto, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia, sólo en los límites que en primer grado, el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.
En cuanto a lo alegado por la parte accionada y recurrente, este Superior hace las siguientes observaciones: En cuanto a la fecha de culminación de la relación laboral, durante la vigencia de los procedimientos de estabilidad la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha señalado lo siguiente:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 0673, de fecha 5 de mayo de 2009, que en cuanto al tema en referencia resolvió lo siguiente:
“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide” (negrillas y subrayado del Tribunal)

Asimismo, tenemos que en fallo de fecha 14 de diciembre de 2010 (caso Carmen Gregoria Ochoa contra la Gobernación del Estado Miranda), la mencionada Sala de nuestro Máximo Tribunal, en cuanto al tema resolvió lo siguiente:
“En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; (negrillas y subrayado del Tribunal)
De todo lo anterior, se desprende que la a quo, determino lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral seguido por el demandante debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de los beneficios laborales que se reclaman, el cual culminó en fecha hasta el 20 -06-2012, fecha en que se efecto el acto de ejecución forzosa sin que se hubiese materializado el mismo, en consecuencia la relación laboral culmino en la referida fecha, siendo a partir de la misma en la cual se hizo exigible el pago de las prestaciones sociales, tal y como lo ordeno y determino la a quo, por lo que se desecha este alegato. Así se decide.
En relación a la aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción y Afines en la República Bolivariana de Venezuela, 2007-2009 y 2010-2012, en este sentido es oportuno indicar que la referida normativa es aplicable a los trabajadores contemplados en el Tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador, conforme a la cláusula dos del referido instrumento.
Ahora bien, habiendo sido un hecho reconocido por la accionada y probado en el presente procedimiento, que el actor se desempeñaba como obrero de la construcción, de lo cual resulta evidente que era beneficiario de la referida convención colectiva, y que se encontraba amparado por la misma durante la permanencia de la relación laboral, es decir desde la fecha de su inició 11-08-2008 hasta la fecha de su culminación 20-06-2012.
Siendo en consecuencia aplicable la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, en lo que respecta a los montos condenados, en consecuencia se desestima el alegato de su inaplicabilidad en relación a la fecha de culminación de la relación laboral (20-06-2012) y en relación al salario conforme al tabulador, por lo que se desecha el referido argumento. Así se decide.
En cuanto a la oferta real de pago, efectuada por la accionada a favor del actor, se evidencia de auto, copia del expediente HP01-S-2009-000047. Que en fecha 04 del mes de octubre de 2012, la parte actora solicitó el retiro de los montos consignados por la accionada, los cuales fueron acordado su retiro por la Juez Segunda de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, mediante auto de fecha 08 de octubre de 2012. Siendo un hecho notorio judicial para esta Alzada, por haber autorizado el retiro de los montos depositados en cuenta de ahorro del Banco Bicentenario, por el ciudadano Francisco Javier Medina Aparicio, en fecha 16 de octubre de 2012, por un monto de Dieciséis Mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares con cinco céntimos (Bs. 16.982,05).
Ahora bien conforme a lo antes indicado, este tribunal acuerda que los montos recibidos por el actor de Dieciséis mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares con cinco céntimos (Bs. 16.982,05), le sean descontados del total de los montos condenados en la definitiva. Así se decide.
En consecuencia se condena a la parte accionada a pagar los siguientes conceptos:
Prestaciones de antigüedad: correspondiente a Ciudadano Francisco Javier Medina Aparicio; fecha de la relación laboral Desde el 11-08-2006 hasta el 20 de junio de 2012.
Prestaciones de antigüedad, Días adicionales e intereses: Se ordena el calculo de este concepto mediante experto contable designado por el Tribunal de Ejecución, en base al salario integral tomando en consideración los salarios del tabulador de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción y Afines en la República Bolivariana de Venezuela, 2010-2012, y alicotas conforme a las cláusulas 42,40 año 2007-2009 y 40 y 44 año 2010-2012. Así se decide

De las Vacaciones, Bono Vacacional, fracción y vacaciones no disfrutadas: Visto que no se demostró de autos que el actor hubiese disfrutado de este derecho durante la vigencia de la relación laboral y de conformidad con los reiterados criterios de la Sala de Casación Social, se debe pagar este concepto, con el último salario devengado al momento de la terminación de la relación laboral, y de acuerdo a lo pautado en la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción y Afines de la siguiente manera:
Año 2008 = Cláusula 42 Convención Colectiva 65 días
Año 2009 Cláusula 43 Convención Colectiva 75 días
Año 2010 = Cláusula 43 Convención Colectiva 80 días
Año 2011 = Cláusula 43 Convención Colectiva 66,6 días
Para un total de 286,6 días por el último salario normal diario Bs. 66,44
286,6 X Bs.66,44 = 19.041,70
TOTAL vacaciones: Bs19.041,70
Salarios caídos tal y como quedo establecido en el procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos y vista la conducta contumaz de la demandada se acuerda el pago de los salarios caídos correspondiente a los año 2010, 2011 y 2012.
Año 2010= 360 días
Año 2011= 360 días
Años 2012 hasta el 20 de junio 2012= 165 días
Total de días 885 los cuales deberán ser calculados con el salario normal dejado de percibir conforme al tabulador de la industria de la construcción 2010-2012, calculado mediante experto contable designado por el Tribunal de Ejecución.
Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo (1997). Se acuerda las indemnizaciones previstas en las referidas normas, en virtud de haber sido probado el despido injustificado:
Indemnización por antigüedad: 120 días
Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días
Total 180 días los cuales deberán ser calculados mediante experto contable designado por el Tribunal de Ejecución en razón del último salario integral.
Oportunidad del pago cláusula 47.
Vista la consignación hecha por la accionada, pieza 186 y 187 de fecha 08-10-2012, en aplicación al contenido de la clausula 47, se computaran los salarios que corren desde la fecha 21-10-2012 hasta 08-10-2012. Tomando en cuenta para su cálculo el salario establecido en el tabulador de la industria de la construcción 2010-2012.

Bono de Alimentación: este Tribunal acuerda la del beneficio de alimentación, con la unidad tributaria vigente sobre la base de 0,25 % y en caso de variación de la misma deberán ser recalculado con el valor de la unidad tributaria vigente a la fecha de su cumplimiento, ello en aplicación de la normativa establecida en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores que establece las obligaciones del empleador o empleadora en el cumplimiento retroactivo. Así se establece.
Año 2009:
63 cupones
Año 2010:
21 cupones x 12 meses = 252 cupones
Año 2011:
21 cupones x 12 meses = 252 cupones
Fracción Año 2010:
126
Total de cupones 693 x 0,25 % del valor de la unidad tributaria actual.
693 x 26,75 total 18.5637,75
Total Bono de alimentación 18.537, 75

Utilidades no canceladas según el salario devengado en tabulador la industria de la construcción 2007- 2009 y 2010-2012.
Año 2009 Cláusula 40 Convención Colectiva 90 días
Año 2010 = Cláusula 44 Convención Colectiva 95 días
Año 2011 = Cláusula 44 Convención Colectiva 100 días
Fracción año 2012 = Cláusula 44 Convención Colectiva 49,98 días
Para un total de 334,98 días.

Asistencia puntual perfecta conforme a lo alegado y probado en autos en el presente asunto no se evidencio la asistencia perfecta, responsabilidad y compromiso del actor, se declara improcedente este concepto.
Suministro de traje y botas, no se evidencia que la accionada hubiese dado cumplimiento a lo establecido en la cláusula 57 de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción y Afines en la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se condena a su pago, por la cantidad de Bs. 3.375,00
Total cláusula 57= 18.537, 75

Este Tribunal de los montos anteriormente establecido y de los cuales se condena a la accionada ordena se descuente la cantidad de Dieciséis mil Novecientos Ochenta y Dos Bolívares con cinco céntimos (Bs. 16.982,05), recibidas por el actor mediante oferta real de pago.
Los intereses sobre antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su determinación se ordena realizar experticia del fallo generados desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, es decir inició 11-08-2008 hasta la fecha de su culminación 20-06-2012. y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.
Por otro lado se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad que arroje la experticia contable, luego de haber deducido los montos recibidos por el actor, desde el momento de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir caso fortuito, fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias. Siendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual comparte esta juzgadora.
En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
En cuanto a los intereses de mora, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre la cantidad que arroje la experticia contable luego de haber deducido los montos recibidos por el actor, desde la fecha que culminó la prestación de servicio de la demandante el 20 de octubre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
Así mismo, se debe excluir del calculo de los intereses de mora e indexación, el monto condenado por concepto de bono de alimentación, por cuanto dicho monto esta sujeto a variación, según la sanción preceptuada en el articulo 36 del reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores vigente.
Queda en los anteriores términos modificada la sentencia recurrida.
Por todo lo ante expuesto, se Declara Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercida por la parte demandada y recurrente, en contra de la decisión de fecha veintitrés (23) de mayo del año 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. Por lo que se modifica la sentencia recurrida. No se condena en costas a la parte recurrente, dada la naturaleza del fallo. Así se decide.
DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación ejercido por la parte demandada y recurrente en contra de sentencia de fecha 23 de mayo del año 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. En consecuencia se modifica el fallo recurrido.
No hay condenatoria en Costas.
Remítase la presente causa al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los fines legales pertinentes.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los tres (03) días del mese julio del Año 2013.
EL JUEZ
Abg. OMAR AUGUSTO GUILLEN RAMÍREZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.
Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA.
En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las tres y treinta y cinco minutos de la tarde (03:35 p.m.)

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA
HP01-R-2013-000042.
OAGR/jjg-