TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES
Año 203° y 154°
San Carlos 9 de julio de 2013.
EXPEDIENTE Nº: HP01-R-2013-000039.

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, asunto Nº HP01-R-2013-000039, interpuesto por por la ABG. IDA JOSEFINA CANELÓN MONTILLA, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro 102.448, actuando en su condición de apoderada judicial de la demandada empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, mediante la cual apeló, de la Sentencia Definitiva, dictada por el Tribunal de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción judicial, en fecha 24 de mayo de 2013, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por Enfermedad Ocupacional incoada por el ciudadano WILFREDO JOSÉ ROJAS ALAVARDO, titular de la cédula de identidad Nro V-12.447.166, en el asunto principal signado bajo el Nº HP01-L-2012-000095;
Frente a la anterior resolutoria, la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, oído en ambos efecto, escrito que corre al folio dos (2) del cuaderno de apelación; motivo por el cual la presente actuación fue recibida por esta Alzada, fijándose audiencia, oral, pública y contradictoria para el día 25 de junio del año 2013 a las 10:00 a.m. Difiriéndose por única vez el dispositivo del fallo para el día 02 de julio del año 2013, siendo las 10:00 a.m.
Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en los artículo 164 y 165 ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente alego:
“Que se apela de la sentencia por violentar el ordenamiento jurídico y criterios jurisprudenciales. Que sobre la indemnización acordadas por una discapacidad parcial y permanente, en base a lo indicado en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, la cual establece un parámetro para la indemnización entre dos a cinco años, la sentencia no toma en cuenta los extremos legales y condena a máximo. Que se condena al lucro cesante en base a que el trabajador no estaba inscrito en el seguro social, en este sentido la jurisprudencia ha señalado que para que se condene el pago del lucro cesante el trabajador debió haber sufrido una discapacidad total o absoluta y permanente, pero en el presente caso la discapacidad es parcial y permanente, se condena por lucro cesante según la Sala Social, por que el trabajador no puede ingresar nuevamente al campo laboral, en el presente caso no hay discapacidad absoluta. Que si había la intención de que se cancelara las indemnizaciones previstas en la Ley del Seguro Social, se debió demandar, no se solicito ni se demando este punto. Que en cuanto al daño moral la Sala ha establecido ciertos elementos para su estimación, que en el presente caso no se observa elementos para su condena, no existe prueba que demuestre el incumplimiento de la empresa de las obligaciones de la LOPCYMAT: Que se impugna la sentencia . ”

En la oportunidad de la réplica la parte accionante alego:
“ Que en materia de indemnización, se demando conforme a lo señalado en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, por enfermedad profesional, por cuanto a medida del tiempo el trabajador fue presentando dolores, lo cual resulto en una hernia discal. Que en relación al lucro cesante, la jurisprudencia ha señalado, que en el caso de ocurrir un accidente o una enfermedad laboral, el trabajador debe estar inscrito en el seguro social, correspondiéndole las indemnizaciones del seguro social, en el presente caso nunca estuvo inscrito el trabajador. Que en el caso del daño moral se observo el grado de instrucción del trabajador, el cual era de secundaria, no pudiendo realizar nuevamente su trabajo como chofer, al ser la discapacidad parcial y permanente, no teniendo otra profesión, la enfermedad no es imputable al trabajador, sino a la demandada, al no cumplir con las obligaciones de la Ley. Que el documento público de INSAPSEL estableció el monto a indemnizar. Que en el presente caso no se le dio instrucciones al actor ni se le dio la preparación, ni se le informo de los riesgos laborales, que se incumplió con la LOPCYMAT. Que se solicita se ratifique la sentencia.”

los fines de su decisión el juez a quo, señala:
….(Omissis)… Es por lo que quien decide, atendiendo a la pretensión del actor la cual es, la indemnización por enfermedad ocupacional de trabajo, y siendo que el mismo ha sido admitido por la parte demandada, le corresponde en el presente caso a la parte demandada demostrar no tener responsabilidad en la enfermedad ocupacional, así como su exoneración por la intención o culpa del empleador en no cumplir con las normas sobre condiciones en que se desarrolla el trabajo, es decir, le corresponde a la parte demandada probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Ahora bien, una vez analizadas las actas procesales, se pudo constatar, que efectivamente el ciudadano WILFREDO JOSÉ ROJAS ALVARADO, a consecuencia de la enfermedad sufrida que le ocasionó UNA DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar, cargas a repetición e inadecuadamente , flexión, extensión, rotación de columna lumbar, así como trabajar sobre superficies que vibren, pues en dicho informe se afirman las consecuencias sufridas del actor, pues de la certificación realizada por la Médico ocupacional de la DIRESAT, folios 152 al 177, se pudo determinar las consecuencias del mismo, previo al análisis de la funcionaria de Salud y Seguridad de los Trabajadores, quien a su vez, describió los hechos y actividades realizadas por el demandante, que al encontrarse colocando una rana en la coordina en una altura aproximada de 8 metros, al momento de realizar la maniobra se disponía a bajar de la coordina, y al quitarse la eslinga y la rana se suelta de la coordina saliendo expelido el trabajador a una distancia de 15 metros, aproximadamente hasta caer al suelo causándole traumatismos en diferentes partes del cuerpo …(Omissis)…

Términos del contradictorio:
Alegatos de la parta actora:
Del escrito libelar:
Alega la parte actora, que inició desde el 23-01-2007 una relaciòn individual de trabajo bajo las ordenes, por cuenta y bajo subordinación y dependencia patronal de PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A, relaciòn laboral que quedó demostrada en Sentencia Definitivamente firme del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial asunto Nº HP01-L-2010-000109 en el cargo de chofer, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 6:30 a m hasta las 6:00 p.m., y los días sábados de 6:30 a.m. a 4:00 p.m., en la ruta 227 que comprende la ciudad de Tinaquillo, haciendo recorrido por las zonas de la avenida Bolívar, Vallecito y Centro de Tinaquillo donde atendía 196 clientes. Que para cumplir con dicha labor en ese recorrido debía levantar productos de la empresa Pepsi-cola de Venezuela C.A, que oscilan entre 12 Kg. a 18 Kg. Que además de realizar las posturas forzadas como flexión y levantamiento de rodillas, flexión de brazos, sedestacion prolongada, giro flexión de tronco a levantamiento de carga, expuestos a vibración, Que desde el año 2009 comenzó a presentar dolor a nivel de la columna lumbar por lo que acudió al médico para realizarse estudios paraclinicos tipo Resonancia magnética de columna cervical en fecha 03-09-2009, la cual reportó Hernia Discal Centro-Lateral Izquierda L5-S1 y electromiografìa de miembros inferiores que reporta radiculopatia L5 y S1 bilateral a predominio de S1. Fue evaluado por especialistas de neurocirugía que diagnosticaron prominencia de disco L4-L5 y Hernia Discal Extruida L5- S1. Dicha patología descrita constituye una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo y dicha enfermedad es imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el articulo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Que asi fue certificado por la Dra. Carmen Zambrano Medico de la DIRESAT Portuguesa y Cojedes que se trata de prominencia de disco L4-L5 y Hernia Discal L5-S1 (CIE-M51:1), que le ocasiona una discapacidad parcial permanente. Que la enfermedad ocupacional le ocasionó al trabajador una discapacidad parcial permanente con limitaciones para realizar actividades que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar, cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, rotación de columna lumbar, así como trabajar sobre superficie que vibren. Que demanda las siguientes indemnizaciones: a)- Articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, b)-Numeral 4 del articulo 130 de la LOPCYMAT, c)- Lucro Cesante, d)- Daño Moral, e) Intereses moratorios Que la demanda presente demanda está estimada en la cantidad de Bs. 527.244,80.

Alegatos de la parte accionada.
De la Contestación de la demanda.
Que niega, rechaza y contradice: Que el ciudadano Wilfredo José Rojas Alvarado, hubiese estado expuesto a riesgos o condiciones disergonómicas condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculos-esqueléticos. Que tenga responsabilidad por culpa imprudencia y negligencia en la enfermedad del presunto origen ocupacional del demandante por inobservancia y desacato del ordenamiento jurídico en materia de seguridad y salud en el trabajo. Que el estado patológico sea contraído con ocasión del trabajo. Que hubiese estado sometido a la acción de agentes químicos, biológicos, factores spicosociales y/o emocionales que se pudieran haber traducido en la acción que se invoca en el libelo. Que con ocasión a certificación emitida por el Instituto de Prevención, Salud, y Seguridad Laboral en relación con la patología alegada por el demandante se deba ser considerada de origen ocupacional y constituirse en relaciòn de causalidad entre los servidos prestados por el demandante y el estado patológico que invoca en su libelo. Que el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Cojedes, hubiese constatado elemento alguno en el sitio del demandante que le permitiera llegar validamente a la siguiente conclusión de una presunta Discapacidad Parcial y Permanente. Que PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A haya participada en la investigación de origen ocupacional de la patología descrita en el libelo de demanda. Que procedan las indemnizaciones del artículo 573 que genera la incapacidad parcial y permanente. Que su representada no controle o haya dejado de controlar los riesgos asociados a las condiciones disergonómicas en el trabajo o cualquier otro riesgo. Que no cumpla con la gestión de seguridad y salud en el trabajo, así como de un programa de identificación, evaluación propuesta de acciones correctivas para controlar las condiciones inseguras e insalubres. Que su representada haya incurrido en algún hecho ilícito. Que la patología presentada por el demandante y certificada por IPSASEL como Prominencia de Disco L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, hayan existido elementos para que dicho ente la considerada como enfermedad de origen ocupacional. Que la posición económica del demandante sea precaria y que además en lo absoluto pueda laborar nuevamente. Que se le hayan causados daños físicos y morales como consecuencia de la enfermedad que infundadamente califica como ocupacional. Que el demandante haya sufrido daños e indemnizaciones previstas en los artículos 1.185 y 1.186 del Código Civil. Que se le hayan producido secuelas físicas. Que se deba indemnizar por Lucro Cesante. El numeral 4 del artículo 130 de la LOCYPMAT. Que se le adeude intereses moratorios sobre las cantidades accionadas indexación u otras, costas procesales. Que se le adeude la cantidad de Bs. 527.244,80.

De Las Pruebas en el Proceso.
Del actor:
Documentales:
Folio 38. Poder autenticado por ante la Notaria Publica de la ciudad de San Carlos, estado Cojedes, el cual fue otorgado por el ciudadano WILFREDO JOSE ROJAS ALVARADO, titular de la cédula de identidad N° V-12.447.166. El referido instrumento poder, no constituye medio de prueba, en el presente asunto, sino la autenticación de representación judicial otorgada por el actor, a sus abogados para ejercer la defensa de sus derechos e intereses ante la sede administrativa y jurisdiccional, motivo por el cual no se valora. Así se declara.
Folios 55, 56, 57, 58, 59 al 63: Copias simples de la Solicitud de Investigación de Origen de la Enfermedad. Descripción de las actividades según el Trabajador. Orden de Trabajo No. COJ-10-0069. Informe de Investigación de origen de enfermedad de fecha 16 de junio de 2010, suscrito por el ciudadano Gustavo Torres, titular de la cedula de identidad No. 12.450.024, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, adscrito a la Diresat Portuguesa y Cojedes. Quien decide observa que las mismas corresponden a las copias certificadas emitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores Portuguesa Y Cojedes; en los cuales se observa, que el actor se desempeñaba como chofer para la accionada, Que dentro de sus actividades debía levantar productos de la empresa Pepsi-cola de Venezuela C.A, que oscilan entre 12 Kg. a 18 Kg. de lunes a sábado, además de realizar las posturas forzadas como flexión y levantamiento de rodillas, flexión de brazos, sedestacion prolongada, giro flexión de tronco a levantamiento de carga, expuestos a vibración, que se determino trastorno esquelético, que mediante estudios de resonancia magnética reportó Hernia Discal Centro-Lateral Izquierda L5-S1 y electromiografìa de miembros inferiores que reporta radiculopatia L5 y S1 bilateral a predominio de S1. Fue evaluado por especialistas de neurocirugía que diagnosticaron prominencia de disco L4-L5 y Hernia Discal Extruida L5- S1. Dicha patología descrita constituye una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo y dicha enfermedad es imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal como lo establece el articulo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Por ser un documento público, de conformidad la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su articulo 76, goza de fé pública emitido por IPSAPSEL, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, demostrativo de que el actor sufre una enfermedad ocupacional agravad con ocasión al trabajo, evidenciándose la responsabilidad de la accionada en el daño causado al no dar cumplimiento a la Ley, además de constar que el actor no estuvo inscrito en el seguro social correspondiéndole la respectiva indemnización . Así se declara.
Folios 64 al 70, 71, 72, 73 al 80, 81 al 89, 90, 91: Estatus Sociales, Copia de la cedula de identidad y Rif de la DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A, Contrato de Arrendamiento de Camiones y Concesión Comercial entre PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A y DISTRIBUIDORA WILYUR, C.A. Carta se solicitud a PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. Por cuanto ha quedado establecida la prestación de servicio personal del actor, para la demandada PEPSICOLA DE VENEZUELA C.A, y salario devengado en consecuencia no se aprecia por no constituir un punto controvertido en el presente asunto. Así se declara.
Folios 92 al 96. Listado de clientes atendidos por el actor en la ruta 227, lo cual comprende los recorridos por la zona Avenida Bolívar, Centro de Tinaquillo y Vallecito, del Municipio Tinaquillo, antes Municipio Falcón del estado Cojedes. En virtud que la apoderada judicial de la accionada la desconoció por ser copia simple, quien sentencia lo desestima. Así se establece
Folios 97 al 103. Informe de Investigación de origen de enfermedad de fecha 20 de julio de 2010, suscrito por el ciudadano Gustavo Torres, titular de la cedula de identidad No. 12.450.024, en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, adscrito a la Diresat Portuguesa y Cojedes. Y Folios 104 al 107, 108 y 109. Constancia de Recepción de Documentos de investigación de origen de la enfermedad de nuestro representado por parte del ciudadano Jairo Rosales en su carácter de jefe de administración de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. Auto de Investigación por parte del funcionario Gustavo Torres, ya identificado en el origen de la enfermedad del actor. De la referida documental se evidencia que el funcionario de INSASEL que elaboro el informe correspondiente a la enfermedad ocupacional, indico que para el momento de la investigación, que las actividades realizadas por el actor, la empresa no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud de no existir capacitación de la empresa al trabajador, incumpliendo en consecuencia el carácter tuitivo de informar la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, en este sentido el patrono conocía los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador de acuerdo a la funciones que realizaba, pero no dio las medidas de seguridad, ni facilito o doto de implemento de seguridad necesarios, para las tareas, razón por la cual se evidencia la inobservancia y falta de cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo responsable de lo establecido de las indemnizaciones del articulo 130 numeral 4 ejudem por padecer el rebajador por el hecho ilícito del patrono de una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.
Folios 110 al 132, 133 al 151: Sentencia Definitiva del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, de fecha 07 de febrero de 2010, relacionada con el asunto No. HP01-L-2010-000109, por Cobro de Prestaciones Sociales y Decisión del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, constante de diecinueve (19) folios de fecha 04 de abril del 2011, relacionada con el asunto No. HP01-R-2011-000011. Documento público administrativo y el cual es demostrativo de el vinculo laboral entre el actor y la demandada, además del salario devengado, como de la conducta del la empresa en simular una relación mercantil entre las partes para evadir su responsabilidad laboral, conducta esta fraudulenta que atenta contra los derechos laborales del actor y puso en riesgo la salud del mismo. Así se decide.
Folios 152 al 177: Certificación emitida del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes. Documental que determino que el actor adolece, prominencia de Disco L4-L5 y Hernia Discal L5-S1 (CIE-M51.1), que le ocasiona al actor UNA DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, del referido informe se afirman las consecuencias sufridas del actor, con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar, cargas a repetición e inadecuadamente , flexión, extensión, rotación de columna lumbar, así como trabajar sobre superficies que vibren, pues en dicho informe se afirman las consecuencias sufridas del actor, exigencia, y por ser un documento publicó por imperativo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su articulo 76, goza de fé pública emitido por IPSAPSEL, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide
Folios 176 y 177. Marcado “T”. Monto de la indemnización, de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales. Estimación hecha por el referido organismo el cual no es vinculante para este organismo y que solo constituye un monto referencial. Así se establece
Folios 166 al 175. Informe medico suscrito por el Dr. Walter Shoetler, Medico Neurocirujano. Copia Fotostática simple de presupuesto suministrado por la Clínica Cemell, C.A, para realizar cirugía lumbar. Certificado de reposo por el Dr. Dr. Walter Shoetler, Medico Neurocirujano, desde el 24/08/2009 hasta el 24/09/2009. Resumen de historia clínica fisiatra realizada por la Misión Medico Cubana, institución SRI José Feliz Rivas. Informe medico suscrito por el Dr Cristian Quero, Medico Neurocirujano. Examen: Rx de Columna Lumbo-sacra A-P y Lateral, mediante impresión diagnostica en el departamento de imaginología realizada en Araure el día 27 de julio de 2009en el Hospital de Occidente, C.A HPO. Examen de resonancia magnética de columna lumbar en el departamento de imaginología realizada en Araure el día 27 de julio de 2009, en el Hospital de Occidente, C.A. Documentales que fueron impugnadas por la apoderada judicial de la accionada en el momento de su evacuación en audiencia de juicio oral y publica, y al ser examinadas se verificó que se tratan de copia simple emitidas por un tercero quien debió ratificar en juicio y que no compareció a la audiencia, en consecuencia se desechan. Así se decide.
Folios 178 al 182. Actas de Nacimiento de sus hijas AYLIN ALEJANDRA ROJAS DELL ORCO y ARASKA ANYELINA ROJAS COLMENARES. Documentales demostrativas de la carga familiar del actor, elemento a considerar en la estimación del daño moral.
De la demandada
Documentales:
Folio 183, 184. Copias fotostáticas del Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral y de la aprobación del programa de seguridad y salud en el Trabajo por el Comité de Seguridad y salud laboral de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. Estas pruebas fueron impugnadas por la parte actora por ser copia simple por consiguiente no se aprecian. Así se declara.
Folios 185 al 190, 191 al 198. Original del Análisis de Riesgos del Trabajo (AST), correspondiente al cargo de Entregador y Original del Análisis de riesgos del trabajo (AST), correspondiente al cargo de Ayudante de Flota. Alegó la parte en la audiencia de juicio oral y publica, que no fue notificado de la referida documental, en este sentido revisadas las referidas documentales, se observa que se trata de un programa de análisis de riesgo del Trabajo, documento que no esta firmado por el actor, por lo que se desecha. Así se decide.

MOTIVA.
Vistos los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la parte accionada, este Tribunal Superior a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:
Observa esta Superioridad, que en la audiencia del recurso, alegó la parte accionada: que apela de la sentencia en virtud de acordar la indemnización del artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, sobre un tope máximo de 5 años de salario, no tomando en cuenta los extremos legales entre los limites mínimos y máximos. Que no se debió haber acordado el lucro cesante en virtud de no haber una discapacidad absoluta y permanente. Que las indemnizaciones previstas en la Ley del Seguro Social no fueron demandadas ni solicitadas. Que en relación al daño moral no están presentes los elementos para su estimación además de no haberse probado la responsabilidad de la empresa.
Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido, que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno al respecto, en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia, sólo en los límites en que en primer grado, el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.
En relación a la responsabilidad subjetiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1022 de fecha 01 de Julio de 2008, que para que sean procedentes las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva del patrono, el trabajador es quien debe probar el hecho ilícito proveniente del incumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene del trabajo.
Es oportuno señalar que no constituye un hecho controvertido en el presente asunto la ocurrencia de una enfermedad profesional o laboral, y que la misma es consecuencia de la conducta del patrono en la inobservancia e incumplimiento de la normativa establecida en Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal y como quedo demostrado de las las actas procesales que conforman el presente asunto, de acuerdo a los informes, Instituto Nacional de Prevención, Salud Y Seguridad Laborales (INPSASEL), Específicamente La Dirección Estadal De Salud De Los Trabajadores Portuguesa Cojedes (DIRESAT) y Certificación de enfermedad profesional en la cual se determinó que tal conducta del patrono le ocasionó una discapacidad parcial y permanente.
No obstante a lo anterior alega la recurrente como primer punto en su apelación, en relación a la condena por indemnización establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo artículo 130 numeral 4, alegando la demandada en la audiencia del recurso que se le condena al pago máximo de cinco (05) años, sin tomar en cuenta los limites mínimos y máximo establecidos en la norma.
Se observa de la recurrida que la a quo condena con la indemnización señalada en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su limite máximo equivalente a cinco (05) años de salario :
Ahora bien el encabezado de la norma señala:

Artículo 130.- En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, en el presente caso se demando la indemnización prevista en el numeral 4 del señalado artículo el cual establece:
4- El salario correspondiente a no menos de dos (02) años de salario ni mas de cinco (05) años contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión habitual…

En este sentido de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se observa de la certificación expedida por Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa y Cojedes, en la cual se señala que el actor adolece de prominencia de Disco L4-L5 y Hernia Discal L5-S1 (CIE-M51.1), que le ocasiona al actor una Discapacidad Parcial y Permanente.
No evidenciado de cualquier otra documental, que estableciera el porcentaje de discapacidad a los efectos de determinar la indemnización a aplicar; siendo el caso que conforme a la normativa aplicable, la certificación de incapacidad residual, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a través de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento este el idóneo para determinar el porcentaje de discapacidad sufrida por el trabajador.
Siendo procedente la referida indemnización tal y como fue determinado a favor del actor, sin embargo, deben comprobarse los extremos concurrentes señalados en la norma, a saber: 1) Que se trate de una discapacidad parcial permanente; y, 2) Que afecte en una proporción mayor al 25% la capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, verificándose en la presente causa, únicamente el demandante cumple con uno de los requisitos, es decir, la existencia de una declaratoria de una “Discapacidad Parcial Permanente, con limitaciones para efectuar actividades que implique exigencias físicas, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión rotación de columna lumbar, así como trabajar en superficies que vibren. certificada por el INSPSASEL, no obstante no fue certificado el porcentaje de incapacidad para el trabajo habitual, o por lo menos no consta en autos, por lo que considera este sentenciador que resulta contrario a derecho condenar a la demandada a resarcir al demandante con la indemnización que consagra el numeral 4, del artículo 130 de la LOPCYMAT, en su limite máximo cuando no existe constancia en actas, ni fue alegado que la discapacidad parcial y permanente que padece el demandante prive al actor de más del 25% de su capacidad física o intelectual para su profesión u oficio habitual, por lo cual, dadas las características del daño, considera aplicable en condenar en el limite mínimo de la norma a 2 años de salario, contados por días continuos, como lo establece la norma, en aplicación al principio de equidad, invocado por este Superior.
En virtud de lo anterior, visto que el salario indicado en la recurrida, no fue un punto controvertido en el presente recurso el mismo se toma como base para el cálculo de la indemnización a decir de 720 días a razón de Bs. 36,32 diarios, para un total a pagar por este concepto de Bs. 26.170,40 Así se decide.
Alega igualmente la recurrente que en daño moral no están presentes los elementos para su estimación además de no haberse probado la responsabilidad de la empresa la recurrente, la improcedencia de la condena en el monto.
Se aprecia de la sentencia recurrida, que a los efectos de la determinación del monto a condenar por concepto de daño moral, la a quo tomo en cuenta para su estimación los elementos establecidos de manera reiterada por la Sala de Casación Social sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, lo que a continuación se transcribe:
“el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”
Así mismo, esta misma sala señaló en sentencia n° 4 de fecha 16 de enero de 2002, lo siguiente:
“La fijación de la cuantía del daño moral por parte del juez, no puede ser arbitraria, sino que se debe sustentar en el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica y la participación de la víctima en el acto ilícito que le ocasionó el daño, a los fines de controlar la legalidad de la fijación realizada por el juez y en el caso, la Alzada no expresa cuáles son las razones para condenar al pago de daño moral y fijar la cuantía, lo que hace inmotivada la decisión...”.
En este orden de ideas, se observa en el caso objeto de estudio, tal como se desprende de la sentencia recurrida, que la Juzgadora de Juicio, de una manera muy clara, cuantifica la indemnización a pagar por daño moral, el cual es procedente por equidad conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social para casos análogos. Por lo que visto que en el presente caso se tomaron en cuenta los puntos señalados para la estimación del daño moral, se desecha el referido alegato y procedente los montos condenados por este concepto por la a quo de Bs. 50.000,00 . Así se decide.
Alega la recurrente en relación a la indemnización por lucro cesante, que la misma no procede en virtud de no haber una discapacidad absoluta y permanente en el trabajador y que fue condenada por no estar inscrita en el seguro social.
En cuanto a la procedencia del lucro cesante ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social, señalar lo siguiente: En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala.
En este sentido, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.
Si bien es cierto, la a quo dentro de sus motivaciones para acordar la indemnización por lucro cesante, señala que al trabajador se le privo de gozar del sistema de seguridad social que proporciona el estado, por no haberlo la demandada afiliado al seguro social.
Motivaciones que esta alzada comparte parcialmente, pues tal y como señaló la recurrida, existió una intención conciente de la demandada de evadir la existencia de una responsabilidad laboral, la cual fue demostrada en otro procedimiento. Pero tal conducta contraria a la legislación laboral Venezolana, constituye un fraude a la Ley, que corresponde a una conducta consiente en perjuicio del trabajador, que no solo pretendía evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral, sino que esa conducta consiente y dolosa puso en riesgo la salud del trabajador, al no advertirlo de los riesgos que corría al prestar sus servicios de manera insegura.
Por lo que a criterio de quien a quien decide en el presente caso se encuentran presente los elementos para la procedencia del lucro cesante, al haber quedado demostrado el daño: la enfermedad ocupacional, en la que se determinó la incapacidad parcial y permanente, que la misma es consecuencia de la conducta fraudulenta de la demandada al evadir las responsabilidades derivadas de la relación laboral,(hecho ilicito) conducta que de manera directa ocasiono el daño al trabajador, al no advertirlo de los riegos de la actividad que realizaba, de manera dolosa al pretender evadir con una supuesta relación mercantil, las obligaciones derivadas del vinculo laboral que existió con el actor.
Señala la recuente en los alegatos que no se debió condenar a la accionada por las indemnizaciones prevista en la Ley del Seguro Social, por no haber sido demandadas estas. En este sentido es oportuno aclarar que no se demandaron indemnizaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, entiende este Juzgador que la apoderada judicial quiso hacer referencia a la indemnización establecidas en el articulo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cueles fueron demandadas como se puede observar del libelo de demanda.
Este Juzgador hace las siguientes consideraciones, sobre la responsabilidad objetiva del patrono, en este sentido la doctrina de la Sala de Casación Social, en sentencia numero 1058 de la Sala de Casación Social indico:
Respecto a la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la sociedad mercantil (TAPIN, C.A.), en su escrito de contestación a la demanda, arguyó que de conformidad con el artículo 585 eiusdem, en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio “se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia, por tanto, las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”.
Así las cosas, afirma que constituye deber del patrono inscribir a sus trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin de que éste, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, cubra las indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador.
Anterior criterio que en base a la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional, responderá el patrono.
Por lo que el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), señala que las disposiciones referidas en el título de los Infortunios en el Trabajo, tendrá carácter supletorio respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio, ya que en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, y esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem.
Visto que en el presente asunto, la parte demandada no demostró que el actor estaba cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo supra señalado, es evidente la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por lo que se desecha el referido alegato expuesto en el presente recurso. Así se decide.
De acuerdo a lo antes indicado se considera procedente la indemnización por lucro cesante, en consecuencia se desecha lo denunciado por la parte accionada y recurrente. Así se decide.
En consecuencia con lo anterior se modifica el fallo recurrido, en los siguientes términos, se condena a pagar a la empresa demandada, las cantidades correspondientes:
Artículo 130 numeral 4; LOPCYMAT: Bs. 26.170,40
Articulo 573 Ley Orgánica del Trabajo: Bs.13.256,80
Daño Moral: Bs.50.000,00
Lucro cesante: Bs. 344.678,80
Para un total de: Cuatrocientos Treinta y Cuatro Mil Ciento Seis Bolívares con cero céntimos. (Bs.434.106,00)
Se ordena indexación de los montos condenados, conforme al criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, el cual comparte este Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A. desde la fecha de notificación de la demanda es decir desde el 06 de julio del año 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de su calculo el concepto de Daño Moral; así como los lapsos en los cuales ha estado paralizada por acuerdo de las partes, hecho fortuito o de fuerza mayor y vacaciones judiciales. En caso de no incumplimiento voluntario se calculara de acuerdo con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Superior del Trabajo. Declara Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada y recurrente. En consecuencia se modifica el fallo recurrido, no hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la apoderada judicial de la demandada de autos quien apeló, de la Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción judicial, en fecha 24 de mayo de 2013, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por Enfermedad Ocupacional. En consecuencia se modifica el fallo recurrido.
No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.
Remítase la presente causa al el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.
PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los nueve (09) días del mes de julio Año 2013.

EL JUEZ
Abg. OMAR AUGUSTO GUILLEN RAMÍREZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.
Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA.
En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo la una y dieciocho minutos de la tarde (01:18 p.m.)

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.
Abg. JOSE JAVIER GOMEZ MOLINA

HP01-R-2013-000039.
OAGR/jjg-