REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES CORTE DE APELACIONES SECCIÓN ADOLESCENTE San Carlos, 15 de Julio de 2013. 203° y 154° DECISIÓN N° HM212013000018 ASUNTO PRINCIPAL: HP21-D-2013-000164 ASUNTO : HP21-R-2013-000158 JUEZ PONENTE: RUBÉN DARIO GUTIÉRREZ R. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. DELITOS: ROBO AGRAVADO y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA LUCIA LISMARY GARCÍA SEQUERA (FISCAL AUXILIAR QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA EN EL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE. ADOLESCENTES: (IDENTIDADES OMITIDAS). DEFENSORA PÚBLICA: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA PEREZ. DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO. RECURRENTES: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA, en su condición de Defensora Pública Penal y ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO, en su condición de Defensor Privado. Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Junio de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento de los Recursos de Apelación interpuesto por los ciudadanos: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA, en su condición de Defensora Pública Penal, en representación del Adolescente [...], y el ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO, en su condición de Defensor Privado, en representación del Adolescente [...], en contra de la decisión de fecha 06 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la cadena de custodia, interpuesta por la defensa pública y privada; en la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones. En fecha 02 de Julio de 2013, se dictó decisión mediante la cual se acordó: PRIMERO: Admitir los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos: Abogada María Eladia Ojeda, en su condición de Defensora Pública Penal, y del Abogado Mariano José Blanco, en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión de fecha en 06 de Junio de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: NO SE ADMITEN las pruebas promovidas por la Defensa Pública en virtud de que las mismas no fueron acompañadas con el escrito recursivo. TERCERO: SE ADMITE la prueba promovida por la Defensa Privada visto que, la misma fue acompañada con el recurso de apelación. Efectuado el análisis de autos, observamos: II DE LA DECISION APELADA En fecha 06 de Junio de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión de la siguiente manera: “…Por todos los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL SISTEMA PENAL DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, GARANTISTA DEL DEBIDO PROCESO Y OBRANDO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 555 Y 579 AMBOS DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, en contra de los acusados […] […], por la presunta comisión el primero […], como COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el Artículo 458 del Código Penal y el segundo […] como presunto COAUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el Artículo 458 del Código Penal y AUTOR del delito de DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto en el artículo 273 y 277 ambos de la citada Ley Sustantiva Penal, delitos éstos sancionados conforme a la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del ciudadano LÓPEZ LÓPEZ CÉSAR AUGUSTO, cuya plena identificación se mantiene en Reserva por imperio del artículo 308 parte in fine del código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa y supletoria del artículo 537 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que se ORDENA el ENJUICIAMIENTO de los acusados de autos. En consecuencia, se dicta separadamente el correspondiente auto de Enjuiciamiento y se ordena LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PRIVADO. Así mismo se admiten las pruebas presentadas tanto por el Ministerio Publico, la Defensa Privada y la Defensa Pública en la forma supra indicada. SEGUNDO: Vista la solicitud de que se le imponga la MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA LIBERTAD, de conformidad con el articulo 581 literales “a, b y c” la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para asegurar la presencia comparecencia a la audiencia preliminar solicitada por el representante del ministerio publico y la privada quien aquí solicitada por la defensa publica y privada , quien aquí decide acuerda IMPONER LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD, como medida cautelar para lograr la comparecencia al Juicio de cada uno de los adolescentes acusados, de conformidad con los articulas 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal de los hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, o sanción privativa como en caso de adolescentes, por cuanto existe el delito pluriofensivo, severamente penados por la ley y no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a ella. En tal sentido, se ordena el reingreso de los adolescentes a sus respectivos sitios de reclusión antes indicados. TERCERO: Se acuerda el examen oftalmológico solicitado por el imputado […], en consecuencia Líbrese los oficios y boletas respectivas. CUARTO: Se declara Inadmisible la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la de defensa publica y la defensa privada por no reunir los supuesto del articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto a criterio de esta juzgadora no procederá la declaración de nulidad absoluta por los defectos insustanciales en la forma alegados por la defensa y dichas actuaciones impugnadas no constituyen o genera un perjuicio irreparables a los intervinientes del proceso, aunado que el acto ya ha conseguido su finalidad, y que no le es permitido a esta Juez de control pronunciarse sobre el fondo de pruebas como dictamen pericial, experticias o Registros de Cadena de Custodia cuyo pronunciamiento corresponde a la Jueza o Juez de Juicio, según jurisprudencias patrias, en la forma anteriormente expuestas. QUINTO: Se insta a las partes a concurrir en el lapso común de cinco (5) días, contados a partir de la remisión de la presente Causa al Tribunal de Juicio...”. III ALEGATOS DE LOS RECURRENTES: 1.- La recurrente Abogada María Eladia Ojeda, actuando en su condición de Defensora Pública Penal, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos: “...Yo, MARIA ELADIA OJEDA PÉREZ, en mi condición de Defensora Pública Segunda del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, y' en representación del Adolescente: [...], y a quien se le sigue la Causa N° 1C-2586-13, por la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA previsto en el artículo 273 del Código Penal en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, ante ustedes muy respetuosamente recurro para interponer formal RECURSO DE APELACION de conformidad con los artículos 180 y 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes: PREVIO: Con ocasión del PRESENTE RECURSO hago constar los siguientes particulares: 1.- El Auto del cual recurro fue pronunciado por el Tribunal de la Causa, en forma oral y recogido en la correspondiente Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 06-06-2013, y del cual quedamos notificadas las partes presentes en la referido acto. 2.- El presente Recurso de Apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación, de lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro del término de cinco (5) días hábiles previstos en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados supletoriamente conforme al artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. PRIMERO: Que siendo dictada decisión de fecha 06-06-2013, por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en la causa en referencia, con ocasión de audiencia preliminar, en la que la juez de Control Nro 01, acordó negar y declarar sin Lugar solicitud de la defensa relativa a nulidad absoluta, la cual fue requerida por esta defensa destacándose en es sentido, tal como lo plasma el acta de dicha audiencia: "...en la audiencia de presentación esta defensa solicitó la nulidad del acta de cadena de custodia, conforme a los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración que del folio 19 se desprende ...la carencia de formalidades de ley estipuladas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y en ese sentido este digno tribunal propuso al ministerio público instándole que subsanara tal circunstancia de forma, evidenciada en el folio 19 de la primera pieza de la causa de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la cadena de custodia describe al funcionario que entrega más no al funcionario, por lo que en ningún momento fue identicazo, ... la referida subsanación no fue efectuada... y en consecuencia se desprende la necesidad de solicitar en este acto los efectos de ley, ... también se solicita... la nulidad absoluta de la cadena de custodia inserta en el folio 19 al 21 de la primera pieza de la causa por lo que solicito la no admisión de la acusación en estos términos... " Ante tal requerimiento la juzgadora destacó en su decisión: "...Primero: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, por cuanto la misma no presenta defectos de forma...CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa pública y privada por no reunir lo supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto a criterio de esta juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los...intervinientes con la declaratoria, aunado a que el acto ya consiguió su finalidad...". Es el caso, señores magistrados, que en Audiencia preliminar, celebrada fecha 06 de junio de 2013 en la Causa sub judice, la Jueza de Control Nro. 1, de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, acordó sin lugar la solicitud formulada por esta defensa, relativa a declarar la nulidad absoluta del acta contentiva de cadena de custodia inserta en la causa que nos ocupa, no obstante que esta defensa destacó lo siguiente: 1.- En fecha 25 de abril de 2013 la Juez de Control nro. 01observo: "...respecto a la solicitud de la Defensa pública Abg. María Ojeda... en cuanto a la solicitud de nulidad de del Registro de Cadena de Custodia de evidencia física solicitada por la Defensa Pública, alegando que no aparece el nombre de la persona de quien recibe tal como se observa el folio 19... considerando esta juzgadora que se trata de un error de forma y no de fondo... se insta al Ministerio Público para que subsane lo referente al folio 19 de dichas actuaciones todo de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal…" En ese sentido observa esta defensa que la juzgadora acordó en la decisión recurrida que declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa por: 1.- No reunir los supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Por cuanto a criterio de la juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes. 3.- Aunado a que el acto ya consiguió su finalidad. No obstante lo expuesto por la juzgadora se destaca que en el presente procedimiento, presuntamente fue incautada una evidencia por parte de funcionarios policiales aprehensores, donde no se contó con la existencia de algún testigo sobre tal circunstancia y no conforme con eso, el acta contentiva de cadena de custodia no cumple con los requisitos expresos y obligatorios del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal cuando en su aparte 3ero prevé: "...la planilla de registro de evidencia físicas deberá contener la Indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, ... colección... traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios... " Este mismo artículo prevé que todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, por lo que lo que se busca es el ejercicio de la legalidad y licitud del procedimiento que nos ocupa, en esta particular materia de cadena de custodia, se trata del ejercicio del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, ya que en el asunto que nos ocupa se puede evidenciar que no solo no se cumplió la formalidad esencial del procedimiento de cadena de custodia, señalado en el 3er aparte del artículo 187 del COPP, sino que la juzgadora lo había expresado como error de forma que ameritaba ser subsanado, desde la oportunidad de audiencia de presentación de detenidos, y que no obstante ello, llegada la oportunidad de audiencia preliminar tal error no fue debidamente subsanado en la oportunidad procesal por el órgano fiscal, ya que consta en el folio 19 y siguientes de la pieza nro. 01 de la causa que nos ocupa que el acta de cadena de custodia, no cumple con las formalidades en cuestión, por lo cual lo afirmado por la juzgadora sobre que: 1.- no se reunen los supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal, 2.- los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes, y que 3.- el acto ya consiguió su finalidad, tales afirmaciones por parte de la juzgadora desvirtúan el sentido y finalidad del debido proceso. Cabe destacar, atendiendo a lo expuesto, que la juzgadora con ocasión de audiencia de presentación de imputado en fecha 25 de abril de 2013, estableció al Ministerio Público, la aplicación del procedimiento contenido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otro que el saneamiento del error, catalogado por la juzgadora como de forma, relativo a la necesidad de describir identidad, en el acta de la cadena de custodia inserta al folio 19 de la causa, no solo del funcionario que entrega la evidencia presuntamente incautada en el procedimiento (aprehensión), sino del funcionario que la recibe, lo cual no ocurrió, y es por ese motivo por el cual la defensa insistió en oportunidad de audiencia preliminar en tal efecto de ley. Es preciso y oportuno destacar que la Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República y resolver peticiones de las partes, Asimismo, el Artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, entre otras. Es bien importante destacar la importancia de la fase intermedia y básicamente, en esta etapa procesal se debe controlar la acusación fiscal, y en todo caso se debe controlar el acatamiento al debido proceso, y máxime cuando se trata de actos procesales y de investigación con la relevancia de la cadena de custodia, ya que el proceso en cuestión estipula expresamente tal diligencia de pruebas de manera imperativa que a su vez debe cumplir con las formalidades expresa del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Tratándose de la cadena de custodia debe ajustarse a formalidades esenciales de ley, porque en caso contrario significaría una distorsión de todo el sistema procesal. El caso que nos ocupa, se denota que el Ministerio Público no cumplió con la exigencia judicial de sanear el vicio y error del acta de cadena de custodia y que no obstante ello la juez de control consideró que no es relevante tal omisión, sin estimar que fue la misma juzgadora la que en fecha 25 de abril de 2013 constató la existencia de error en la cadena de custodia lo cual ameritó que la juzgadora indicara la necesidad de subsanar dicho error de omisión del acta de cadena de custodia conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal. El sistema de garantías establecidos por la nuestro ordenamiento jurídico, está consagrado no sólo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también entre otros en dispositivos legales como el Pacto de San José de Costa Rica. Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (< La Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha dejado plasmado en fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once Exp. N° 11-0098: “...los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio...” En atención a lo expuesto se puede evidenciar que la decisión aquí recurrida SI vulnera el debido proceso ya que causa indefensión y afecta el debido proceso, ya que si la decisión va referida a ordenar un saneamiento y e su vez el órgano encargado de hacerlo que en el caso que nos ocupa es el Ministerio Público, no cumple con tal condición, termina por crear un estado de inseguridad jurídica que permite vulnerar derechos y garantías esenciales del proceso penal tales como ha sido referido, razón por la cual surge la necesidad de recurrir ante esa instancia superior para restituir los derechos vulnerados, en el sentido de acordar la nulidad requerida, conforme al principio de la legalidad. SEGUNDO DE LAS PRUEBAS Con fundamento en el artículo 180, Concatenado con el aparte único del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de probar los argumentos de esta Representación en el presente Recurso de Apelación, promuevo, como pruebas documentales, las cuales doy por reproducidas, la totalidad de la presente Causa, de la cual solicito se requieran Copias Certificadas de la misma, así como el mérito favorable de Autos, en especial el Acta contentiva de la Audiencia Oral y Privada de presentación de imputados, celebrada ante el Tribunal Primero de Control-Sección de Adolescentes de fecha 25-04-2013; el acta de audiencia preliminar de fecha 06-06-2013 y el auto fundado de dicha audiencia preliminar, el acta contentiva de planilla de cadena de custodia signada con el nro 0121-13, inserta en la Causa 1C-2586-13. TERCERO PETITORIO: Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, solicito a tan digna Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, darle el curso de ley, según el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en definitiva declararlo con lugar y decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada mediante el presente Recurso de Apelación, contenida en el acta de fecha 06-06-2013, levantada en ocasión a la audiencia de preliminar del adolescente imputado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, pues de conformidad con lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que implica inobservancia o violación de derechos y garantías previstos, a favor de mi defendido no solo en los convenios y acuerdos internacionales ut supra señalados, sino también los previstos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, sí como el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 49. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran formalidades en materia de cadena de custodia, el principio de la legalidad y el debido proceso y en consecuencia, con fundamento en la parte in fine del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ese digno Tribunal de alzada, entre a conocer el fondo del Recurso de Apelación aquí planteado y dicte a decisión que corresponda en los plazos que dispone dicha norma, considerando además que el Proceso en el sistema Penal de responsabilidad debe ser rápido, expedito sin dilaciones indebidas. Es justicia que espero, en San Carlos, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil trece (2013)...”. 2.- El recurrente Abogado Mariano José Blanco, actuando en su condición de Defensor Privado, fundamentan su recurso de apelación en los siguientes términos: “...Yo, MARIANO JOSÉ BLANCO, Abogado en Ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 146. 721, con domicilio procesal en la Ciudad de San Carlos Estado Cojedes, actuando en este acto en mi condición de defensor privado de el ciudadano: […], suficientemente identificado en autos, ante usted respetuosamente ocurro con el propósito de ejercer como en efecto lo hago, formalmente el Recurso de apelación ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de la decisión proferida por este del Tribunal de Control N° 01 de la Sección de Adolescentes, en fecha 6 de junio de 2.013, por considerar que no se produjo la finalidad del consenso penal contenida en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente en dicha decisión se violentaron flagrantemente derechos y garantías procésales y constitucionales a nuestro defendido, tales como el debido proceso, la tutela efectiva, el derecho de petición, igualdad procesal, derecho a la defensa y los derechos humanos, la cual fundamentamos en base a las siguientes consideraciones: CAPITULO I DE LA APELACIÓN COMO PUNTO PREVIO Fundamentamos la presente apelación de conformidad con lo establecido con el articulo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se evidencia del presente PROCEDIMIENTO DE PROCEDIBILIDAD tomando en consideración los siguientes fundamentos primero en la audiencia de presentación de imputados la defensora publica solicito LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de CADENA DE CUSTODIA y evidencias físicas de conformidad a lo preceptuado en los artículos 175 y siguientes del código orgánico procesal penal tomando en consideración los siguientes tomando en consideración que riela dicha cadena de custodia desde los folios 16 al 21 del asunto penal número 1C-1586-12 en dichos folios se desprenden que existen los vicios procesales En ese orden de ideas, debe señalar esta Sala que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal. irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así conforme el artículo 195, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplió con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación, observando la Corte que el impugnante en términos imprecisos invoca la nulidad de las actuaciones posteriores de acta de cadena de custodia, por tanto la pretensión de nulidad carece de sentido. No obstante honorable miembros de la Corte de Apelaciones en la fundamentación jurídica infringida y opuesta en la debeda oportunidad esta defensa solicito la aplicación de la norma a tribunal a quo en la Audiencia preliminar a los fines de lo preceptuado en el articulo 28 el cual establece a lo que tenor esta escrito lo siguiente: Articulo 28. Excepciones Durante la fase preparatoria, ante el Juez o jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este código. En el caso de marras presentado en contra de mi defendido se observa que los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público fueron presentadas como fundamento de su acusación Y ADMITIDAS POR EL TRIBUNAL A QUO DE LA SIGUENTE MANERA Se declara inamisible la solicitud de nulidad del Registro de cadena de custodia de evidencia físicas, por cuanto la solicitud de nulidad no reúne los requisitos del art. 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el acto irregular de la falta de nombre y firma del que recibe la custodia en uno de los folios del Registro respectivo, se cumple en los otros y se presume ser la misma persona y además dicho acto irregular a criterio de esta juzgadora no modifica de ninguna manera el desarrollo del proceso, ni perjudica la intervención de algún interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.. De este escrito recursivo honorables Magistrados, el apelante EN REPRESENTACION DEL ADOSLENCENTE […], resulta abominable la forma como el tribunal a quo e incluso esta misma sala así se pronuncia es por ello que invoca los artículos Artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone la licitud de la prueba, y lo relaciona con el Artículo 183 Presupuesto de la Apreciación ejusdem que establece el presupuesto de la apreciación y señala en lo tocante a ello lo siguiente: “....Se encuentra inserta en las actas procesales que integran el presente expediente en el folio (19), acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física del Cuerpo de fecha 24 de abril de 2013 bajo el numero 0120-13, en la cual se evidencia la ausencia de los nombres y firmas de los Funcionarios que colectan, transportan, resguardan y custodian la evidencia, representando esto una violación a los principios establecidos en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo esto como consecuencia inequívoca la nulidad absoluta de la referida acta y de todas las actuaciones y diligencias de investigación dependientes o derivadas de esta, todo de conformidad a los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal orden de ideas es pertinente señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente: “Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse ¡nforrhación obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código. En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención ¡lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad. En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia...” (Transcripción Textual) Artículo 447, ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto contradictoriamente se dicta un auto de apertura a juicio, pero no hubo un pronunciamiento acorde con el debido proceso y no fueron decididas las peticiones y solicitudes hechas por la defensa, tales como: La solicitud de revisión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a nuestro defendido, así como en el auto apelado, se vulnera y afecta el derecho a la defensa, y derechos y garantías que indicaremos con posterioridad, lo que causa un gravamen irreparable al no ejercer el Tribunal de la causa el control judicial invocado sobre las pruebas propuestas. CAPITULO II DE LA DECISIÓN APELADA Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA Honorables Magistrados, es misión y deber ineludible de los Jueces en este caso el Tribunal de Control N° 01, resolver las solicitudes y peticiones de las partes, respetando como es lógico las normas que conforman el debido proceso. En tal sentido, observamos a los miembros de la Corte, que la defensa introdujo sendos escritos de conformidad con lo establecido en el artículo 328, en el lapso que indica dicha normativa, haciendo oposición a la acusación interpuesta por la representación fiscal y se presentó pruebas en la fase de depuración del proceso en la audiencia preliminar para hacerlas valer en caso de que el Tribunal decidiera su pase a juicio. Para sorpresa de la defensa, el Ciudadano Juez, en el momento en que dicta la decisión respectiva, interrumpe la misma y manifiesta que él no puede admitir ninguna de las puebas solicitadas y menos aun a hacer valer el pronunciamiento de la corte la honorable corte con respecto a su decisión Numero: hm2112201300011 del 23 de mayo a los fines de una prueba fundamental como es la prueba psiquiátricas psicológicas y el estudio social a mi defendido lo cual desentendió el tribunal a quo, constituyendo este hecho un adelanto en cuanto a la decisión en sí, sin embargo, admite la acusación presentada por la representación fiscal en su totalidad desechando los escritos y lo alegado por la defensa los cuales rielan en auto de la causa; Igualmente, la defensa ratifica en todas y cada una de sus partes, los pre¬identificados escritos, oponiéndonos a la acusación y a las pruebas por considerar que se vulnero el régimen de la actividad probatoria contenida en los Artículos del Código Orgánico Procesal Penal así como también al testimonio de los expertos de las pruebas de experticias a los elementos colectados en el caso a la detentación del arma, a y los demás elementos de convicción e infundados presentados por los agentes policiales en cuanto al manejo e incorporación al proceso en lo preceptuado en el articulo 187 el cual en su apartado cuarto establece: Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticas. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público. En tal sentido esto indica que todas las personas que manipulen, ineludiblemente deben cumplir con el tratamiento de la cadena de custodia. De igual manera el ministerio del poder popular para las relaciones interiores y justicia conjuntamente con el ministerio publico elaboraron un manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, con la gaceta oficial numero 39.784 de fecha 24 de octubre del año 2011, mediante resoluciones numero 278 y 1563 respectivamente; de uso obligatorio y eficaz cumplimiento para los distintos organismos de seguridad de estado y actores procesales. Debido la forma de cómo se violento la cadena de custodia en por cuanto su incorporación al proceso constituye una ilicitud por inobservancia de los funcionarios policiales actuantes ya que sus actuaciones van en menoscabo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, así como en contravención o inobservancias de las condiciones en el Código Orgánico Procesal penal, en la Constitución Bolivariana de Venezuela , leyes, tratados internacionales suscritos por la república ya que esta norma es susceptibles de nulidades , conforme a los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. El Tribunal a-quo, desestima totalmente los escritos presentados por la defensa y admite totalmente la acusación y las pruebas presentadas por la representación fiscal por considerar que son útiles, pertinentes y necesarias. Se observa a los miembros de la Corte lo contradictorio de la decisión del Juez por cuanto, admite como valedero el silencio de la representación fiscal, sin embargo desestima lo escrito y la fase intermedia en cuanto a la depuración a lo solicitados por tanto la defensa pública, la defensa privada en representación de […] y ordena el pase a juicio emitiendo EL 06 DE JUNIO DE 2013 EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO, según lo establecido el articulo 579 LOPNNA. No le otorgo a mi defendido a actas procesales solicitadas por esta defensa técnica en la Audiencia Preliminar ya que la causa fue tramitada al juez de juicio para dar la apertura a juicio. Estas decisiones vulneran el debido proceso contenido en el artículo 49 en su ordinal primero, referido al derecho que tiene toda persona de acceder a las pruebas y consecuencialmente al derecho a la defensa y al de igualdad procesal y de legalidad ante la Ley. CAPITULO III DE LA VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES La decisión apelada viola el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1, que establece: “Toda persona tiene derecho ... de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa ... Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. Al negar el Ciudadano Juez a quo, la petición hecha por la defensa invocando el control judicial, de no instar al Ministerio Público a la evacuación de las diligencias de investigación propuestas, se le está negando al imputado el derecho a pruebas, que es una garantía a la tutela judicial efectiva del estado consagrado en el artículo 26 en concordancia con el 49. Que trae como consecuencia el establecimiento del debido proceso en la prueba. Y ¿qué es el debido proceso en la prueba? Tal como lo alego la defensa en la audiencia preliminar, allí están involucradas todas las garantías individuales del proceso: contradicción, bilateralidad, igualdad, notificación, imparcialidad y lealtad procesal. Esto supone que existe el derecho de probar. Lo que demuestra que la fiscalía no tenía intención de acusar, por cuanto no incorporó ningún elemento nuevo colectado en la etapa de investigación; aún así, el ciudadano Juez admite en su totalidad la acusación, lo cual viola el principio de igualdad procesal contenido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica -, de aplicación obligatoria por así disponerlo el artículo 23 de la Carta Magna; violándose igualmente el principio de igualdad ante la Ley, establecido en el artículo 21 eiusdem. Ciudadanos Magistrados, en una decisión formulada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 09-03-2000, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA. Caso C:00-0145, se estableció en torno al tema de la igualdad procesal lo siguiente: “la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, (sic), consagran el principio de igualdad de las partes ante la Ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa. El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- el cual establece en su artículo 8 lo siguiente: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En justa correspondencia con lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 1, consagra: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdo Internacionales suscritos por la República”. Del contenido de la decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se palpa claramente la violación de los derechos y garantías que amparan a nuestro defendido, al no salvaguardar los derechos y garantías que le son inherentes de conformidad con la Constitución y las leyes. En ese orden de ideas, debe señalar esta Sala que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal. Tal irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así conforme el artículo 195, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplió con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación, observando la Corte que el impugnante en términos imprecisos invoca la nulidad de las actuaciones posteriores de acta de cadena de custodia, por tanto la pretensión de nulidad carece de sentido. No obstante honorables miembros de la Corte observa que los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público fueron presentada como fundamento de su acusación. Que el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento establece que la declaratoria de nulidad de un acto la prueba irregularmente incorporada-alcanza la de los actos consecutivos-se pretende el acta de cadena de custodia-solo si depende de él. Debe tratarse entonces de un nexo causal determinante, entre el acto viciado y los pronunciamientos posteriores. A los efectos de verificar si tal extremo se satisface en el caso de autos, conviene traer a colación la opinión doctrinaria calificada de Binder, quien discurre así: “...no es conveniente utilizar la misma palabra para describir el hecho de la violación de las formas y la afectación de los principios de un acto (acto inválido) que para referimos a la decisión judicial de privarlo de sus efectos cuando la reparación es imposible e indeseable…A la primera situación podemos llamarla sin problema acto invalido y describe una situación de hecho producto de la actividad procesal defectuosa. A la segunda situación la podemos llamar acto nulo, y consiste en una calificación judicial de acto, privándolo de efectos. Esto influye sobre la práctica de la declaración de nulidad a la que se suele dar una autonomía impropia...La respuesta nulificadora tiene diversos grados. El primer escalón es simple: se trata de no tomar en cuenta la información que ese acto conlleva, como si no se hubiera realizado...La declaración de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto, la información de ese acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisión los alcances de la invalidez ya que esta puede ser parcial o total. Por ejemplo solo una parte de ese acto puede ser inválido y por lo tanto no se deberá valorar únicamente la información alcanzada por esa invalidez…” ( El incumplimiento de las formas procesales. Ad-hoc. Buenos Aires. 2000.Paginas 109-11). Es decir, hay actos irregulares que no necesariamente generan nulidades, bien por ser susceptibles de reparación, bien porque tal consecuencia sea un exceso indeseable; hay también actos solo parcialmente inválidos El debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo, tiempo y espacio previamente establecidos por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial. En este orden de ideas, bajo la premisa que la irregularidad del acta de la cadena de custodia alcanza esta únicamente, tal y como lo asentó la Juez a-quo en el pronunciamiento en el acto de la audiencia preliminar al no declarar la nulidad absoluta, ni pronunciarse de manera motivada en su decisión en la audiencia preliminar el tribunal a quo la cual desfavorece a mi defendido en la presente causa de marras al no cumplir con las formalidades previstas en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, es por ende que por este acto irrito que somete a mi defendido a la medida cautelar más gravosa como lo es la PRIVATIVA DE LIBERTAD, en defensa de mi patrocinado es que se retrotrae a las máximas de experiencias de nuestros jurisconsultos vale la pena destacar honorables miembros de la corte que el ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-007338 ASUNTO: VP02-R-2011-000225 PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LUZ MARÍA GONZÁLEZ CARDENAS: “Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana critica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 11 de Diciembre de 2006, ha señalado que: “… La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley...”. De tal manera, que por argumento en contrario, existirá in motivación en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que: “…La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva: Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo...”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). Finalmente honorables miembros de la Corte de Apelaciones verifiquen que tal pronunciamiento no fue causalmente determinante en los restantes pronunciamientos de la Juez a-quo. Admitiendo en consecuencia la acusación presentada por el Ministerio Publico y los medios de prueba promovidos. Tal aserto con carácter vinculante lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 18 de febrero del año 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza en el que dispuso: “…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuna establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad absoluta en la presente causa. En tal sentido, esta Sala en, sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: “...Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma; satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la ¡dea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva; un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario seria desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. ...Omisis En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Bogas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: “…Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada...” En el otro orden de ideas, la doctrina ha considerado LA CADENA DE CUSTODIA como el procedimiento de control que se aplica al indicio material relacionado con el delito, desde su localización por parte de una autoridad, hasta que ha sido valorado por los órganos de administrar justicia y deja de ser útil al proceso, y que tiene como fin no viciar el manejo que de él se haga para evitar alteraciones, daños, sustitución, contaminación, destrucción, o cualquier acción que varíe su significado original. En resumen la cadena de custodia implica: Extracción adecuada de la prueba: El procedimiento e instrumentos por utilizar deben ser los idóneos, válidos y recomendados. Preservación: El medio en que es colocado debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales. Individualización: Debe garantizarse que el indicio este individualizado y registrado debidamente, de manera que no se produzca su combinación o confusión con otros del mismo u otro caso. Si es factible marcarla para su identificación, deberá hacerse constar la señal o marca que puso. Transporte apropiado: La calidad del transporte debe salvaguardar su integridad de manera que no sufra daños o alteraciones, ya sea por el movimiento o cambios en el medio ambiente. Entrega controlada: Debe hacerse constar quién la encontró, quién la recolectó, dónde y en qué circunstancias. La posesión del indicio debe estar a cargo de personas autorizadas y con capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción... Esta expresión lleva implícita la calidad o cualidad de la evidencia física. La custodia debe garantizar al juzgador que la evidencia física, que se le presenta en el juicio, es la misma que se recolectó en el sitio del suceso, que no ha sido alterada cambiada o destruida; o bien, que fue analizada y se entregó su significado. Para asegurar que lo anterior se lleve a cabo, se debe establecer un riguroso y detallado registro, que identifique la evidencia y posesión de la misma, con una razón que indique, lugar, hora, fecha, nombre y despacho u oficina... La cadena de custodia ejecutada en forma idónea nos proporcionará seguridad y certeza de que los indicios materiales decomisados en el lugar de los hechos sean los mismos que se han hecho llegar ante el juez. La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios Principio de aseguramiento de la prueba. Principio de la licitud de la prueba. Principio de la veracidad de la prueba. Principio de la necesidad de la prueba. Principio de la obtención coactiva de la prueba. Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba. Según Fábrega, J. (2002:50) el principio de aseguramiento consiste en lo siguiente: En la protección que establece el legislador a los medios de prueba para ponerlos a salvo de sus dos grandes enemigos: el tiempo y el interés de las partes... El funcionario judicial debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar que los elementos materiales de prueba sean alterados, ocultados o destruidos... La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos. Las diferentes etapas que la constituyen son: Resoluciones y actos previos, los cuales deben existir en ciertos casos antes de llevar a cabo el estudio o allanamiento de la escena del crimen. Hallazgo y custodia del escenario, donde es indispensable aislar adecuadamente la escena del crimen; brindando entre otras cosas, una custodia inmediata del sitio para evitar la contaminación o pérdida de elementos probatorios. Inspección preliminar y búsqueda de indicios, es necesario contar con técnicas de rastreo adecuadas que permitan la detección de indicios de interés. Fijación de la evidencia, es una etapa importante en la ubicación exacta y fijación del estado de los indicios que facilita la reconstrucción de los hechos, por medio de recursos audiovisuales y documentales. Recolección de los indicios, donde es fundamental realizar el levantamiento de materiales, que sirvan como prueba del hecho delictivo, bajo procedimientos que no contaminen ni alteren con factores externos la evidencia. Embalaje de la evidencia, donde mediante el adecuado empaque, lacrado y etiquetado, se debe individualizar y garantizar la integridad del elemento probatorio. Transporte y entrega de la evidencia, es necesario que el indicio cuente con una custodia segura hasta su destino y en la medida de lo posible, de forma inmediata para evitar alteraciones en el mismo. Análisis pericial, durante esta fase se debe describir detalladamente el estado en el que se reciben los indicios y garantizar resultados válidos y confiables. Devolución o destrucción, según lo ordene la autoridad competente se deben devolver o destruir los indicios, de acuerdo a los requerimientos legales que cada uno de estos procedimientos implica de: Como puede apreciarse, tanto en lo legal como en lo doctrinal, la CADENA DE CUSTODIA tiene como propósito, en síntesis a fin de ilustrar a la honorable corte de apelaciones, que el aseguramiento a través de procedimientos y técnicas previamente establecidas, de la integridad de la evidencia probatoria, para garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos. Luego, es cierta la aseveración de la Defensa Técnica en el sentido de que la vulneración de la CADENA DE CUSTODIA constituye una lesión del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en particular el DERECHO A LA DEFENSA, que comprende, entre otras manifestaciones, el derecho del imputado A SER NOTIFICADO DE LOS CARGOS POR LOS CUALES SE LE INVESTIGA Y DE ACCEDER A LAS PRUEBAS, para lo cual se hace necesario que exista la certeza absoluta de que ia prueba colectada es la misma que será objeto del peritaje que se incorporará al debate probatorio, SIENDO NULAS AQUELLAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. En ese contexto es de observar que el artículo del Código Orgánico Procesal Penal antes reproducido establece entre otros particulares, que Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. Permitiendo estabIecer la secuencia que siguió la cadena de custodia desde la colección hasta la práctica de la experticia. En apoyo de este criterio de quien decide, debe observarse QUE LA DEFENSA TECNICA EN NINGUN MOMENTO PUSO EN DUDA QUE LOS OBJETOS COLECTADOS FUESEN LOS MISMOS EXPERTICIADOS, debiendo entenderse por interpretación en contrario, QUE ADMITIÓ SIN ASOMO DE DUDA QUE ERAN LOS MISMOS, limitándose su denuncia de nulidad a destacar el incumplimiento de una formalidad de trámite, al no haberse estampado en el Acta de Registro de Cadena de Custodia, y solo en ella, lo que a la postre quedó reseñado en los otros documentos antes mencionados. Así mismo, es de observar que el aparte último del artículo 202A antes transcrito, establece que Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia. Este Manual, de acuerdo a la Resolución Conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial N° 39.784 del 24 de octubre de 2011 acordó: Dictar el "Manual Único de procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas", que tendrá como función principal coadyuvar en la regulación de los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales. Exhortar a todos los órganos y entes de seguridad ciudadana que practiquen entre sus actividades de resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas. Diseñar programas de formación para la implementación del manual así como realizar las presiones presupuestarias y financieras. La presente Resolución entrará en vigencia a partir del año siguiente de su publicación en Gaceta Oficial N° 39.784 del lunes 24 de octubre de 2011. Como puede apreciarse, el Manual que detallará rigurosamente el tratamiento de la evidencia y la cadena de custodia respectiva, entrará en vigencia el 24 de Octubre de 2012, y que su finalidad de acuerdo al texto de la Resolución es UNIFICAR LOS CRITERIOS DE LOS DIVERSOS ÓRGANOS POLICIALES CON COMPETENCIA EN COLECCIÓN DE EVIDENCIAS, EN MATERIA DE PATRONES CRIMINALÍSTICOS. Luego, si bien es cierto. el Acta de Registro de Cadena de Custodia es un requisito formal esencial para brindar la seguridad jurídica a los justiciables de que la evidencia colectada es la misma periciada y la misma sometida al debate en el Juicio Oral, también es cierto que mientras no haya entrado en vigencia el Manual que se dictará al efecto (24 de Octubre de 2012), no puede tomarse como una grave violación del derecho a la defensa que el registro de la secuencia de la cadena de custodia se deduzca no solo de dicha Acta (aún cuando sea el deber ser) sino de otros documentos propios de la investigación penal que tienen tanta fuerza probatoria como ésta. Por estos motivos expresados por esta defensa es que solicito ante honorables miembros de la corte de apelacios es que se decrete según lo preceptuado en Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 174 y siguientes de la norma adjetiva penal.. CAPITULO IV DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS El articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, permite: “...CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA...” “...PARA LA CORRECTA SOLUCIÓN DEL CASO...”. El artículo 448 en su único aparte, del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal, determina: “CUANDO EL RECURRENTE PROMUEVA PRUEBA PARA ACREDITAR EL FUNDAMENTO DEL RECURSO DEBERÁ HACERLO EN EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN”. Promuevo copia certificada de la cadena de custodia a los fines legales consiguientes CAPITULO V DEL PETITORIO PRIMERO: Solicitamos que el presente recurso de apelación, sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho y declarado con lugar en los términos expuestos, con el objeto de que se garantice el debido proceso y la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Solicitamos la nulidad absoluta del auto apelado, de conformidad con lo establecido en los Artículos 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 191 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta, tal como 10 ha indicado la doctrina que “...el derecho procesal penal es, fundamentalmente, el desarrollo de garantías constitucionales y que ese desarrollo debe preservar en todo momento, el sentido primigenio de las garantías...” (Alberto Binder: Introducción al derecho Procesal Penal. 2da Edición, Editorial AD-HOC. S.r.l. Buenos Aires. Pág. 116). TERCERO: Se declaren admisibles las pruebas indicadas por la defensa contenidas en el escrito invocando el control judicial y las propuestas en el escrito de oposición a la acusación fiscal y las propuestas en este escrito. CUARTO: Solicitamos a todo evento, de producirse la nulidad de la audiencia, se imponga nuestro defendido la liberta plena sin restricciones, por cuanto no están llenos los extremos que establece el Artículo 460 para calificar en contra del acusado el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto el acusado fue expuesto ante la presuntas victimas, primero en el Comando de Policía del Estado Cojedes y luego en una flagrante extralimitación en sus funciones. San Carlos, en fecha de su presentación…”. IV DE LAS CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS: La Abogada Lucía Lismary García Sequera, en su carácter de Fiscal Quinto Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, DIO CONSTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Abogada Maria Eladia Ojeda, de la manera siguiente: “..Yo, LUCIA LISMARY GARCIA SEQUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.336.009, Abogado, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Quinto Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con competencia en Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 650 literal “f” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y del Adolescente (en lo adelante LOPNNA), ante ustedes con el debido respeto ocurro para exponer y solicitar: Esta Representación Fiscal del Ministerio Público, procede a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, DE AUTO o DECISIÓN CONTENTIVA EN EL ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, celebrada en fecha 06 de junio de 2013, decretada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Sección Adolescente; interpuesto por parte de la Defensa Publica Especializada (S) Abg. MARIA ELADIA OJEDA, por ante la Unidad de Alguacilazgo de la Sección Adolescente, en fecha: 13/06/12, en la causa N° 1C-2586-13, actuando con el carácter de defensa técnica del adolescente: […], a quien se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y AUTOR DEL DELITO DE DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto en el articulo 273 ejusdem; en prejuicio del ciudadano LOPEZ LOPEZ CESAR AUGUSTO, a cargo de la Honorable Juez Abg. ANA MERCEDES BOSCAN FLORES; en virtud de encontrarme dentro del lapso legal para dar contestación del recurso interpuesto por la defensa Pública, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) en su encabezamiento, aplicado supletoriamente, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (en lo adelante LOPNNA) a ello me dispongo y lo hago en los siguientes términos: La Defensa Pública Apela del Auto o decisión contentiva en el acta de audiencia oral y privada de presentación de imputados, celebrada en fecha 06 de junio de 2013, decretada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Sección Adolescente, que recayó sobre el adolescente: […]; en donde se acordó entre otras cosas lo siguiente: NEGAR Y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA RELATIVA A LA NULIDAD ABSOLUTA, Y ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN , ASÍ MISMO EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Es con en ocasión a la decisión antes transcrita que la representante de la Defensa Publica ejerce RECURSO DE APELACIÓN, en este sentido esta Representación Fiscal, observa al referido escrito recursivo y pasa a dar contestación de la siguiente forma: Alude la defensa lo siguiente: “... en la audiencia de presentación esta defensa solicitó la nulidad del acta de cadena de custodia, conforme a los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Pena) tomando en consideración que del folio 19 de la primera pieza se desprende ... la carencia de formalidades de ley estipuladas en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal y en ese sentido este digno tribunal propuso al ministerio público instándole que subsanara tal circunstancia de forma, evidenciada en el folio 19 de la primera pieza de la causa de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la cadena de custodia describe al funcionario que entrega más no al funcionario, por lo que en ningún momento fue identicazo, ... la referida subsanación no fue efectuada ... y en consecuencia se desprende la necesidad de solicitar en este acto los efectos de ley, ... también se solicita la nulidad absoluta de la cadena de custodia inserta en el folio 19 al 21 de la primera pieza de la causa por lo que solicito la no admisión de la acusación en estos términos...” Ante tal requerimiento la juzgadora destacó en su decisión: “...Primero: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION, por cuanto la misma no presenta defectos de forma ... CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa pública y privada por no reunir lo supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto a criterio de esta juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los... intervinientes con la declaratoria, aunado a que el acto ya consiguió su finalidad ...” Continua la defensa destacando que en la referida audiencia la Jueza de Control N° 1, de la sección de Adolescente de este Circuito judicial Penal, acordó sin lugar la solicitud formulada por esta defensa, relativa a declarar la nulidad absoluta del acta contentiva de cadena de custodia inserta en la causa que nos ocupa, no obstante la defensa destacó lo siguiente: “...En fecha 25 de abril de 2013 la Juez de Control N° 01 observo: ...respecto a la solicitud de la Defensa pública Abg. María Ojeda... en cuanto a la solicitud de nulidad de del Registro de Cadena de Custodia de evidencia física solicitada por la Defensa Pública alegando que no aparece el nombre de la persona de quien recibe tal como se observa el folio 19... considerando esta juzgadora que se trata de un error de forma y no de fondo... se insta al Ministerio Público para que subsane lo referente al folio 19 de dichas actuaciones todo de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal...” En ese sentido observa esta defensa que la juzgadora acordó en la decisión recurrida que declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa por: 1.- No reunir los supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Por cuanto a criterio de la juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes, 3.- Aunado a que el acto ya consiguió su finalidad...” Ahora bien, honorables miembros de la Corte esta Representación Fiscal, quiere dejar sentado que esta Representación de la Vindicta Publica y los órganos policiales, tanto los actuantes como a los que les corresponde la elaboración de las actuaciones complementarias, hacemos un gran esfuerzo al enfrentarnos al lapso tirano previsto en la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y del Adolescente en el artículo 557, el cual prevé tal como lo menciona la defensa que: “...el adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Publico quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al juez o jueza de control y le expondrá como se produjo la aprehensión...” (negritas y subrayado nuestro) Así las cosas se evidencia que tal omisión (falta de firmante en la cadena de custodia de evidencias físicas), configuró un error involuntario por parte de los funcionarios actuantes, que lejos de toda malicia y en apego a la buena fe de sus funciones, omitieron firmar la mencionada cadena de custodia; amen de la premura de la investigación y el corto tiempo con el que cuenta el sistema para interrumpir el lapso de presentación de conformidad con el articulo 557 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña y Del Adolescente. Se hace evidente que las referidas evidencias fueron llevadas por el funcionario que conformaba la comisión policial Oficial (IAPEC) GILBERTO CANO, Adscrito al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NUMERO 01, del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, y que fueron recibidas junto al procedimiento por el funcionario AGENTE CARLOS OLIVEROS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Carlos Estado Cojedes, tal como se desprende del Acta Procesal Penal, de fecha 23 DE ABRIL DE 2013, quien deja constancia entre otras cosas lo siguientes: "...mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la detención de los adolescentes […], […], por encontrarse incurso en uno de los delitos contra la propiedad de igual forma remiten la cantidad de evidencias lo siguiente: Un Arma Blanca tipo cuchillo cromado marca condord...la cantidad de 338 bolívares...Un teléfono celular ...Marca AVVIO... Un teléfono celular Black Berry, modelo curve 8520...” y no obstante a eso, tal situación se hace evidente de la experticia de Reconocimiento Legal a las evidencias, n° 9700-193, de fecha 24 DE ABRIL DE 2013, suscrita por el DETECTIVE EXPERTO CARMONA EDGAR, quien hace constar que : “...dichas evidencias fueron devueltas a la comisión policial...”, sumado al hecho de que tal circunstancia será aclarada por el mencionado experto, quien fuere promovido en tal condición, y este informe en nada perjudica el informe oral que rinda el perito en la audiencia oral y privada de juicio, que se celebre con ocasión a la causa bajo estudio.- En ese orden de ideas, debe señalar esta representación fiscal, que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena, de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así conforme el artículo 179, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplieron con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación. El vicio de falta de firma en el registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, no constituye un vicio de los cuales, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevan su nulidad absoluta, ni la hace ilícita como lo establece la recurrente, así pues, considera esta Representación Fiscal que e la Juzgadora decidió el planteamiento realizado por la defensa Publica en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, de una forma sabia y consona con el ordenamiento jurídico. Para mayor abundamiento, es criterio de esta Representación Fiscal, que el testimonio del experto en la audiencia de Juicio oral y privado que se celebre con ocasión a la causa in examen, constituirá un acto de convalidación de un vicio insubstancial en la forma, toda vez que la falta de firma del registro de cadena de Custodia de evidencia física, no acarrea un vicio de nulidad absoluta de los señalados en el artículo 175, ya que no afecta ninguno de los derechos y garantías fundamentales referidos en dicha norma. En consonancia con lo anterior, Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podría un juez excluirla de suyo. Que la cadena de custodia no siempre sea fatal en el mérito probatorio del elemento es trascendente para el encargado de la acusación, pues a la hora de la final su vida procesal no penderá siempre de la cadena de custodia. El maestro TIBERIO QUINTERO OSPINA escribe que la ruptura de la cadena de custodia no inutiliza, de suyo, el elemento: “... consideramos que sin llegar a la exageración de la legislación americana de rechazar el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la < > o la < > de los elementos materiales de prueba, lo que se debe tener en cuenta es ante todo la individualización de lo que ha sido objeto del aseguramiento, por ejemplo, que el revólver que se decomisó en el sitio de los acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pública y que fue objeto del examen técnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc. De tal manera que, el planteamiento de la defensa en relación a la supuesta vulneración del debido proceso, evidencia a todas luces una defensa a ultranza, haciendo ver que el referido pronunciamiento carece de valides, haciendo a un lado el daño causado por el adolescente, los suficientes y motivados elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho y la presunción consolidada del peligro de que evadirá el proceso y la obstaculización del mismo, siendo el delito de ROBO AGRAVADO uno de los delitos merecedores y/o en el que consiente la privación preventiva judicial de libertad como medida de coerción personal. Por ultimo, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones Sección de Adolescente, en el supuesto ya negado que el recurso de apelación en cuestión, no fuera declarado inadmisible, el citado recurso debe declararse Sin Lugar y CONFIRMARSE LA DECISIÓN RECURRIDA, por cuanto el mismo es infundado, pues nunca se vuIneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal como quedo reflejado en el acta de AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2013, donde la honorable Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Sección Adolescente, quien haciendo uso de su Autonomía y valiéndose de los preceptos Constitucionales, máximas de experiencias, sentido común al considera que el mencionado planteamiento, se aparta de la nulidad absoluta, planteada por la defensa, razonando que por el contrario se trata de un error de forma, no existiendo por tanto un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, pues el tanta veces mencionado defecto de forma no impidió que dicho acto cumpliera con su finalidad. Amen de que, la media en referencia fue acordada bajo las siguientes consideraciones: De modo tal, que verificado como fue por el Juzgado de primera instancia en funciones de control N° 1, de esta jurisdicción del estado Cojedes, Sección Adolescentes la existencia de un hecho punible, donde participó activamente el adolescente imputado […],_ en la presunta comisión de los delitos de: COAUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Autor del delito de DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 273 del Código Penal en concordancia con el 277 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: LOPEZ LOPEZ CESAR AUGUSTO, siendo un delito pluriofensivo, que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el legislador. En tal sentido, y por ultimo solicito respetuosamente el recurso interpuesto por la Defensa sea declarado SIN LUGAR por infundado. Finalizo, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones con fundamento en el artículo 441 del COPP, y a los efectos de probar las circunstancias de la presente contestación del recurso de Apelación, doy por reproducido el merito favorable de la totalidad de las actas que conforman la causa en referencia; en especial hago valer el contenido de las siguientes pruebas documentales: > LA DECISIÓN RECURRIDA > EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN. PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABG. MARIA ELADIA OJEDA , en su carácter de defensora publica especializada del adolescente […], en contra de la decisión de fecha 06 de junio de 2013, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 1 de la Sección Penal de adolescente del Estado Cojedes ; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 06 de junio de 2013, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 1 de la Sección Penal de adolescente del Estado Cojedes, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa publica por considera que la misma no vulnera el debido proceso, Por cuanto a criterio de la juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes. - Es Justicia que espero en San Carlos, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil trece (2013)...”. Asimismo se observa que la Abogada Lucía Lismary García Sequera, en su carácter de Fiscal Quinto Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, DIO CONSTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado Abogado Mariano José Blanco, de la manera siguiente: “...Yo, LUCIA LISMARY GARCIA SEQUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.336.009, Abogado, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Quinto Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con competencia en Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con los artículos 650 literal “f” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y del Adolescente (en lo adelante LOPNNA), ante ustedes con el debido respeto ocurro para exponer y solicitar: Esta Representación Fiscal del Ministerio Público, procede a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, DE AUTO o DECISIÓN CONTENTIVA EN EL ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, celebrada en fecha 06 de junio de 2013, decretada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Sección Adolescente; interpuesto por parte de la Defensa Privada Abg. MARIANO BLANCO, por ante la Unidad de Alguacilazgo de la Sección Adolescente, en fecha: 13/06/12, en la causa N° 1C-2586-13, actuando con el carácter de defensa técnica del adolescente: […], como COAUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en prejuicio del ciudadano LOPEZ LOPEZ CESAR AUGUSTO, a cargo de la Honorable Juez Abg. ANA MERCEDES BOSCAN FLORES; en virtud de encontrarme dentro del lapso legal para dar contestación del recurso interpuesto por la defensa Pública, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) en su encabezamiento, aplicado supletoriamente, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (en lo adelante LOPNNA) a ello me dispongo y lo hago en los siguientes términos: La Defensa Pública Apela del Auto o decisión contentiva en el acta de audiencia oral y privada de presentación de imputados, celebrada en fecha 06 de junio de 2013, decretada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Sección Adolescente, que recayó sobre el adolescente: […]; en donde se acordó entre otras cosas lo siguiente: NEGAR Y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA RELATIVA A LA NULIDAD ABSOLUTA, Y ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, ASÍ MISMO EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Y LA MEDIDA DE PRISION PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR.- Ahora bien, en el escrito de Apelación in comento se debe destacar como punto previo que el apelante no señala porque motivo apela, debiendo utilizar para ello la figura procesal establecida en la Ley especial como es el staff de decisiones recurribles en cuanto a los fallos de primera instancia establecidas en el Artículo 608 de la LOPNNA, pero más aún no indica bajo que figura procesal suple a la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Del Adolescente con el Código Orgánico Procesal Penal, ya que apela SIN MENCIONAR DE FORMA CONCRETA, CUAL CONSIDERA LA DEFENSA ES EL MOTIVO DE LA APELACIÓN, MENOS AUN INDICA NORMAS JURÍDICAS VIGENTES, HACIENDO QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL Y ESA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, HAGA MANO DE LA ADIVINACIÓN DE LA PRETENSIÓN.- Sin embargo, esta Representación Fiscal, señala que el represéntate de la defensa privada, haciendo una vaga y distorsionada exposición de lo que ha su entender, respaldan su planteamiento; suponiendo esta Representante de la Vindicta Publica que el mismo quiso decir o debió decir, lo siguiente: “...por la FLAGRANTE “...Violación de la Ley por Indebida Aplicación del Artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña, y del Adolescente...”; así las cosas; el representante de la Defensa ejerce RECURSO DE APELACIÓN, Y en este sentido el defensor privado estructura su escrito recursivo de la siguiente manera: CAPITULO I DE LA APELACIÓN COMO PUNTO PREVIO CAPITULO II DE LA DECISIÓN APELADA Y LO ALEGADO POR LA DEFENSA CAPITULO III DE LA VIOLACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES CAPITULO IV DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS CAPITULO V DEL PETITORIO Es con en ocasión a la decisión antes transcrita que la representante de la Defensa Publica ejerce RECURSO DE APELACIÓN, en este sentido esta Representación Fiscal, observa al referido escrito recursivo y pasa a dar contestación de la siguiente forma: Alude la defensa lo siguiente: CAPITULO I DE LA APELACIÓN PUNTO PREVIO “... La solicitud de revisión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a nuestro defendido, así como en el auto apelado, se vulnera y afecta el derecho a la defensa, y derechos y garantías que indicaremos con posterioridad, lo que causa un gravamen irreparable al no ejercer el Tribunal de la causa el control judicial invocado sobre las pruebas propuestas...” “...CAPITULO II... DE LA DECISIÓN APELADA “ LO ALEGADO POR LA DEFENSA... Honorables Magistrados, es misión y deber ineludible de los Jueces en este caso el Tribunal de Control N° 01, resolver las solicitudes y peticiones de las partes, respetando como es lógico las normas que conforman el debido proceso. En tal sentido, observamos a los miembros de la Corte, que la defensa introdujo sendos escritos de conformidad con lo establecido en el artículo 328, en el lapso que indica dicha normativa, haciendo oposición a la acusación interpuesta por la representación fiscal y se presentó pruebas en la fase de depuración del proceso en la audiencia preliminar para hacerlas valer en caso de que el Tribunal decidiera su pase a juicio. Para sorpresa de la defensa, el Ciudadano Juez, en el momento en que dicta la decisión respectiva interrumpe la misma y manifiesta que él no puede admitir ninguna de las pruebas solicitadas y menos aun a hacer valer el pronunciamiento de la corte...” Continua la defensa destacando que en la referida audiencia la Jueza de Control N° 1, de la sección de Adolescente de este Circuito judicial Penal, acordó sin lugar la solicitud formulada por esta defensa, relativa a declarar la nulidad absoluta del acta contentiva de cadena de custodia inserta en la causa que nos ocupa, no obstante la defensa destacó lo siguiente: "... En ese orden de ideas, debe señalar esta Sala que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena ,de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal. ...Tal irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por 10 que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así conforme el artículo 195, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplió con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación, observando la Corte que el impugnante en términos imprecisos invoca la nulidad de las actuaciones...” En ese sentido observa esta representante Fiscal que la juzgadora acordó en la decisión recurrida que declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa por: 1.- No reunir los supuestos del artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Por cuanto a criterio de la juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes, 3.- Aunado a que el acto ya consiguió su finalidad...” Ahora bien, honorables miembros de la Corte esta Representación Fiscal, quiere dejar sentado que esta Representación de la Vindicta Publica y los órganos policiales, tanto los actuantes como a los que les corresponde la elaboración de las actuaciones complementarias, hacemos un gran esfuerzo al enfrentarnos al lapso tirano previsto en la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y del Adolescente en el artículo 557, el cual prevé tal como lo menciona la defensa que: “…el adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Publico quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al juez o jueza de control y le expondrá como se produjo la aprehensión…” (negritas y subrayado nuestro) Así las cosas se evidencia que tal omisión (falta de firmante en la cadena de custodia de evidencias físicas), configuró un error involuntario por parte de los funcionarios actuantes, que lejos de toda malicia y en apego a la buena fe de sus funciones, omitieron firmar la mencionada cadena de custodia; amen de la premura de la investigación y el corto tiempo con el que cuenta el sistema para interrumpir el lapso de presentación de conformidad con el articulo 557 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña y Del Adolescente. Se hace evidente que las referidas evidencias fueron llevadas por el funcionario que conformaba la comisión policial Oficial (IAPEC) GILBERTO CANO, Adscrito al CENTRO DE COORDINACION POLICIAL NUMERO 01, del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, y que fueron recibidas junto al procedimiento por el funcionario AGENTE CARLOS OLIVEROS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub¬ Delegación San Carlos Estado Cojedes, tal como se desprende del Acta Procesal Penal, de fecha 23 DE ABRIL DE 2013, quien deja constancia entre otras cosas lo siguientes: “... mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la detención de los adolescentes […],[…], por encontrarse incurso en uno de los delitos contra la propiedad de igual forma remiten la cantidad de evidencias lo siguiente: Un Arma Blanca tipo cuchillo cromado marca condord...la cantidad de 338 bolívares...Un teléfono celular ...Marca AVVIO...Un teléfono celular Black Berry, modelo curve 8520...” y no obstante a eso, tal situación se hace evidente de la experticia de Reconocimiento Legal a las evidencias, n° 9700-193, de fecha 24 DE ABRIL DE 2013, suscrita por el DETECTIVE EXPERTO CARMONA EDGAR, quien hace constar que : “...dichas evidencias fueron devueltas a la comisión policial…”, sumado al hecho de que tal circunstancia será aclarada por el mencionado experto, quien fuere promovido en tal condición, y este informe en nada perjudica el informe oral que rinda el perito en la audiencia oral y privada de juicio, que se celebre con ocasión a la causa bajo estudio.- En ese orden de ideas, debe señalar esta representación fiscal, que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena, de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así conforme el artículo 179, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplieron con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación. El vicio de falta de firma en el registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, no constituye un vicio de los cuales, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevan su nulidad absoluta, ni la hace ilícita como lo establece la recurrente, así pues, considera esta Representación Fiscal que e la Juzgadora decidió el planteamiento realizado por la defensa Publica en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, de una forma sabia y consona con el ordenamiento jurídico. Para mayor abundamiento, es criterio de esta Representación Fiscal, que el testimonio del experto en la audiencia de Juicio oral y privado que se celebre con ocasión a la causa in examen, constituirá un acto de convalidación de un vicio insubstancial en la forma, toda vez que la falta de firma del registro de cadena de Custodia de evidencia física, no acarrea un vicio de nulidad absoluta de los señalados en el artículo 175, ya que no afecta ninguno de los derechos y garantías fundamentales referidos en dicha norma. En consonancia con lo anterior, Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo de determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponda. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces, mal podrí un juez excluirla de suyo. Que la cadena de custodia no siempre sea fatal en el mérito probatorio del elemento es trascendente para el encargado de la acusación, pues a la hora de la final su vida procesal no penderá siempre de la cadena de custodia. El maestro TIBERIO QUINTERO OSPINA escribe que la ruptura de la cadena de custodia no inutiliza, de suyo, el elemento: “... consideramos que sin llegar a la exageración de la legislación americana de rechazar el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la < > o la < > de los elementos materiales de prueba, lo que se debe tener en cuenta es ante todo la individualización de lo que ha sido objeto del aseguramiento, por ejemplo, que el revólver que se decomisó en el sitio de los acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pública y que fue objeto del examen técnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc. Ahora bien ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, continua la defensa en su escrito indicando lo siguiente: “... EI debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo, tiempo y espacio previamente establecidos por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial. En este orden de ideas, bajo la premisa que la irregularidad del acta de la cadena de custodia alcanza esta únicamente, tal y como lo asentó la Juez a-quo en el pronunciamiento en el acto de la audiencia preliminar al no declarar la nulidad absoluta, ni pronunciarse de manera motivada en su decisión en la audiencia preliminar el tribunal a quo la cual desfavorece a mi defendido en la presente causa de marras al no cumplir con las formalidades previstas en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, es por ende que por este acto irrito que somete a mi defendido a la medida cautelar mas gravosa como lo es la PRIVATIVA DE LIBERTAD...” Ahora bien ciudadanos Magistrados, el sistema penal juvenil se caracteriza por ser más favorable, más garantista, más breve y menos severo en cuanto a la aplicación de las disposiciones sustantivas, procesales y sancionatorias, en consonancia con lo anterior ha dicho nuestro máximo Tribunal SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, PONENCIA DEL MAGISTRADO ARCADIO DELGADO ROSALES, DE FECHA 21-07-10, EXP. 10.0265, SENTENCIA N° 790, lo siguiente: “...esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano venezolano (a) o extranjero (a) la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración, y tornar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener-la antedicha provisión cautelar como una medida cautelar......” En este orden de ideas, esta Representante Fiscal solicitó la IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR A LOS FINES DE GARANTIZAR SU COMPARECENCIA A JUICIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 581 de la Lopnna, con la finalidad de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar que con ocasión a la causa bajo estudio se celebre, todo ello, bajo la premisa del parágrafo segundo del artículo 628 ejusdem, es decir, tratándose de que la conducta desplegada por el adolescente […], encuadra perfectamente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO y siendo que de las actas se desprende entre otras cosas, que la conducta del mismo fue activa, y siendo este uno de los tipos penales que merece como sanción la PRIVATIVA de libertad, la honorable Juez consideró procedente decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad sustentando su decisión en la gravedad del delito; todo ello en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, tal como lo señaló la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en fecha 16/11/11, exp.- 11-1001, sent. N° 1722: “... si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de sus funciones de Juzgar...” (Resaltado nuestro) En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del tribunal supremo de justicia, ha realizado señalamientos al respecto, mediante Sentencia N° 1880, de fecha 08/12/11, con ponencia del Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, exp.- 10-10-1339, estableció: “...la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al juez de primera instancia penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego del verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas...” De tal manera que, el planteamiento de la defensa en relación a la supuesta vulneración del debido proceso, evidencia a todas luces una defensa a ultranza, haciendo ver que el referido pronunciamiento carece de valides, haciendo a un lado el daño causado por el adolescente, los suficientes y motivados elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho y la presunción consolidada del peligro de que evadirá el proceso y la obstaculización del mismo, siendo el delito de ROBO AGRAVADO uno de los delitos merecedores y/o en el que consiente la privación preventiva judicial de libertad como medida de coerción personal; amen de que la misma es admisible conforme a las prohibiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Habida cuenta, que existe el riesgo razonado de que el mencionado adolescente evada el proceso, toda vez que, pueden adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo el desarrollo del mismo, ya que los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no es permitido el juicio en rebeldía y ello frustraría el proceso y por ello hay que prevenirlo; al igual que el temor fundado para de destrucción u obstaculización de pruebas, es posible que los imputados utilicen su libertad para borrar o destruir las huellas del delito e incluso intimidar a los testigos, concertarse con sus cómplices es por ello que lo consideramos necesaria implementar la medida y preservar la genuidad de las pruebas en aras de los fines del proceso; que además esta ligado íntimamente con el peligro grave para las victimas indirectas del hecho, En suma; el bien jurídico tutelado no es el medio de prueba, sino la integridad física y moral de la victima, los denunciantes y testigos, que al decretar una medida distinta por este Tribunal, se estaría facilitando entonces la impunidad. Dicha medida cautelar se hace necesaria con la finalidad de asegurar su comparecencia al Juicio Oral y Privado que se celebre con ocasión a la presente causa, en virtud de que esta representación Fiscal acusa a los supra mencionados adolescentes, por la comisión de uno de los delitos que de conformidad con lo previsto en el articulo 628 en su parágrafo primero amerita como sanción la privación de libertad, hasta por el lapso más amplio sancionado en la Ley especial Por ultimo, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones Sección de Adolescente, en el supuesto ya negado que el recurso de apelación en cuestión, no fuera declarado inadmisible, el citado recurso debe declararse Sin Lugar y CONFIRMARSE LA DECISIÓN RECURRIDA, por cuanto el mismo es infundado, pues nunca se vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal como quedo reflejado en el acta de AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2013, donde la honorable Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Sección Adolescente, quien haciendo uso de su Autonomía y valiéndose de los preceptos Constitucionales, máximas de experiencias, sentido común al considera que el mencionado planteamiento, se aparta de la nulidad absoluta, planteada por la defensa, razonando que por el contrario se trata de un error de forma, no existiendo por tanto un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, pues el tanta veces mencionado defecto de forma no impidió que dicho acto cumpliera con su finalidad. Amen de que, la media en referencia fue acordada bajo las siguientes consideraciones: De modo tal, que verificado como fue por el Juzgado de primera instancia en funciones de control N° 1, de esta jurisdicción del estado Cojedes, Sección Adolescentes la existencia de un hecho punible, donde participó activamente el adolescente imputado […],_ en la presunta comisión de los delitos de: COAUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Autor del delito de DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 273 del Código Penal en concordancia con el 277 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: LOPEZ LOPEZ CESAR AUGUSTO, siendo un delito pluriofensivo, que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el legislador. En tal sentido, y por ultimo solicito respetuosamente el recurso interpuesto por la Defensa sea declarado SIN LUGAR por infundado. Finalizo, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones con fundamento en el artículo 441 del COPP, y a los efectos de probar las circunstancias de la presente contestación del recurso de Apelación, doy por reproducido el merito favorable de la totalidad de las actas que conforman la causa en referencia; en especial hago valer el contenido de las siguientes pruebas documentales: >LA DECISIÓN RECURRIDA >EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN. PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABG. MARIANO BLANCO , en su carácter de defensor Privado del adolescente […], en contra de la decisión de fecha 06 de junio de 2013, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 1 de la Sección Penal de adolescente del Estado Cojedes ; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 06 de junio de 2013, emanada del Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 1 de la Sección Penal de adolescente del Estado Cojedes, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa publica por considera que la misma no vulnera el debido proceso, Por cuanto a criterio de la juzgadora los defectos insustanciales alegados por la defensa no ocasionan un perjuicio a los intervinientes, y DECRETAR LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR, prevista en el articulo 581 de la LOPNNA; por encontrarse llenos los supuestos previstos en los literales “a” “b” y “c” del mencionado articulo. Es Justicia que espero en San Carlos, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil trece (2013)...” V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con la finalidad de resolver los recursos de apelación interpuesto, es menester realizar las siguientes consideraciones al respecto: Los recurrentes ciudadanos: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA, en su condición de Defensora Pública Penal, en representación del Adolescente [...], y el ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO, en su condición de Defensor Privado, en representación del Adolescente [...], impugnan la decisión de fecha 06 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la cadena de custodia, interpuesta por la defensa pública y privada; fundamentando sus apelaciones en el Artículo 439, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando los recurrentes en sus referidos recursos judiciales que se le negó la nulidad de la cadena de custodia. En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de las actas procesales que la conforman, que ciertamente los recurrentes poseen legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular, es trascendental señalar el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente: "...Art. 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela... ". "...Art. 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo... ". De la norma antes transcrita se desprende como lo señala Rodrigo Rivera Morales en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serian los supuestos de la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso. Ahora bien, se pudo constatar de la revisión del Asunto Principal N° HP21-D-2013-0000164, recibida en este Despacho en fecha 11-07-2013, mediante Oficio N° 1011-13 emanado del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que, consta a los folios 89 al 111 de la pieza IV del asunto principal, Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos, donde se declaró responsable penalmente a los adolescentes, y se le impone las sanciones siguientes: Libertad Asistida por el lapso de Dos (02) años, simultáneamente Reglas de Conducta, por el lapso de Un (01) año, y sucesivamente Servicios Comunitario por el lapso de Seis (06) meses. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera pertinente declarar IMPROCEDENTE los Recursos de Apelación de Auto ejercido por los ciudadanos: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA, en su condición de Defensora Pública Penal, en representación del Adolescente [...], y el ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO, en su condición de Defensor Privado, en representación del Adolescente [...], en contra de la decisión de fecha 06 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por haber decaído el objeto de la pretensión. Así se decide. VI DISPOSITIVA Por los razonamientos precedentes esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE los Recursos de Apelación de Auto ejercido por los ciudadanos: ABOGADA MARIA ELADIA OJEDA, en su condición de Defensora Pública Penal, en representación del Adolescente PASCUAL ESTERLIN ORTEGA UTRERA, y el ABOGADO MARIANO JOSÉ BLANCO, en su condición de Defensor Privado, en representación del Adolescente JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en contra de la decisión de fecha 06 de Junio de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por haber decaído el objeto de la pretensión. Así se decide. Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Quince (15) días del mes de Julio de Dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. GABRIEL ESPAÑA GUILLEN PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ RUBEN DARIO GUTIÉRREZ R. JUEZA JUEZ PONENTE MARLENE REYES SECRETARIA En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 01:22 horas de la Tarde.- MARLENE REYES SECRETARIA GEG/MHJ/RDG/MR/Lg.-