TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CIRCUITO
JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO COJEDES

San Carlos, 04 de Enero de 2013.
Años: 202° y 153°

N° HG212012000002
ASUNTO HP21-R-2012-000088.
ASUNTO PRINCIPAL HP21-P-2012-004806.
JUEZ PONENTE: JUAN GÓMEZ.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEFENSA: ABOGS. KAREN FERNÁNDEZ OSORIO Y YOHANNA UZCÁTEGUI FARRERAS, Defensoras Privadas (Recurrente).
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. HÉCTOR RAMÓN SEVILLA, Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes.
IMPUTADOS:
1.- VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, venezolano, titular de la cedula de identidad 26.379.585; natural de Portuguesa, nacido el 07-09-1992, de 20 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes. 2.- ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, venezolano, titular de la cédula de identidad 25.776.406; natural de Portuguesa, nacido el 02-01-1991, de 21 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes. 3.- LUZ MARÍA MEDINA, venezolana, titular de la cédula de identidad 12.091.294; natural de Portuguesa, nacido el 25-10-1975, de 38 años de edad, de profesión u oficio del Hogar, residenciado en Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes.
4.- ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, venezolano, titular de la cédula de identidad 12.263.282; natural de Portuguesa, nacido el 25-10-1974, de 37 años de edad, de profesión u oficio Mecánico, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes. 5.- ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON, venezolano, titular de la cédula de identidad 18.325.597; natural de Vargas, nacido el 05-08-1988, de 24 años de edad, de profesión u oficio Taxista, residenciado en la Urbanización San Ramón, Manzana 2, apartamento 71-A, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes.
6.- JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, venezolano, titular de la cédula de identidad 14.347.773; natural de Portuguesa, nacido el 06-07-1977, de 36 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes.
VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
II
ANTECEDENTES

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Noviembre de 2012, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Auto, ejercido por las ABOGS. KAREN FERNÁNDEZ OSORIO Y YOHANNA UZCÁTEGUI FARRERAS, Defensoras Privadas, en el asunto seguido a los imputados VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, LUZ MARÍA MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON y JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, contra decisión dictada en fecha 22 de Octubre de 2012 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2012-004806, seguido a los mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En fecha 19 de Noviembre de 2012, se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas.

En fecha 20 de Noviembre de 2012, de dicto auto mediante la cual se acordó solicitar el asunto principal, al Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se libro oficio 731.

En fecha 27 de Noviembre de 2012, la Abg. Marianela Hernández Jiménez Jueza Provisoria de este Corte de Apelaciones se abocó al conocimiento del presente asunto.

En fecha 05 de Diciembre de 2012, se dictó auto acordando ratificar el oficio N° 731, solicitando el asunto principal.

En fecha 13 de Diciembre de 2012, se dicto auto a través del cual el Abg. Juan Gómez se abocó al conocimiento del presente asunto, para suplir la ausencia temporal del Abg. Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Juez de la Corte de Apelaciones.

En fecha 14 de Diciembre de 2012, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto original a las actuaciones que por ante esta Instancia Superior cursan, por cuanto han de ser devueltas una vez que se dicte la decisión.

En fecha 19 de Diciembre de 2012, se admitió el recurso de apelación.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en actas a los folios 74 al 85 de la actuación, que en fecha 22 de Octubre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó resolución acordando mantener medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, LUZ MARÍA MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON y JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, en los siguientes términos:

“…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda: UNICO: DECRETAR La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: 1.- VICTOR MANUEL CORTEZ MEDINA, venezolano, titular de la cedula de identidad 26.379.585; natural de Portuguesa, nacido el 07-09-1992, de 20 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes. 2.- ROBERTO ANTONIO CORTEZ MEDINA, venezolano, titular de la cedula de identidad 25.776.406; natural de Portuguesa, nacido el 02-01-1991, de 21 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes. 3.- LUZ MARIA MEDINA, venezolana, titular de la cedula de identidad 12.091.294; natural de Portuguesa, nacido el 25-10-1975, de 38 años de edad, de profesión u oficio del Hogar, residenciado en Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes. 4.- ROBERTO ANTONIO CORTEZ RIVERO, venezolano, titular de la cedula de identidad 12.263.282; natural de Portuguesa, nacido el 25-10-1974, de 37 años de edad, de profesión u oficio Mecánico, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes. 5.- ENRIQUE JOSE RAMOS LEON, venezolano, titular de la cedula de identidad 18.325.597; natural de Vargas, nacido el 05-08-1988, de 24 años de edad, de profesión u oficio Taxista, residenciado en la Urbanización San Ramón, Manzana 2, apartamento 71-A, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes. 6.- JOSE GREGORIO CASTILLO MEDINA, venezolano, titular de la cedula de identidad 14.347.773; natural de Portuguesa, nacido el 06-07-1977, de 36 años de edad, de profesión u oficio Mototaxista, residenciado en Barrio Villas del Paraíso Transversal 2, Casa Nº 57, Municipio Ezequiel Zamora San Carlos Estado Cojedes, plenamente identificado en las actas en fecha 19-10-2012 a quienes el Fiscal le imputa la presunta comisión del delito de Por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGA BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION Previsto y sancionado en el Artículo 149 primer enunciado de la Ley Orgánica de Drogas Vigente y ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y para el ciudadano ROBERTO ANTONIO CORTEZ RIVERO además de los delitos anteriores los delitos de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 numeral tercero del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal con el agravante establecido en el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Droga…” (Copia textual y cursiva de la Sala)
IV
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las ABOGS. KAREN FERNÁNDEZ OSORIO Y YOHANNA UZCÁTEGUI FERRERAS, Defensoras Privadas, plantearon el recurso de apelación contra la resolución de fecha 22 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual acordó mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, LUZ MARÍA MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON y JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, en los siguientes términos:

“…Ciudadanos Magistrados, el juzgador de merito en el punto único que contiene la decisión del tribunal no se pronuncia sobre el error del procedimiento para la presunta incautación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, toda vez que como fue anotado por la defensa en la respectiva audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 20 de Octubre de 2012, no hubo solicitud de la respectiva orden de allanamiento por parte de los órganos de seguridad del estado, actuando en contravención con lo en establecido en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que se desprende de las propias actas del procedimiento que los funcionarios actuantes tenían conocimiento previo de la presunta comisión del delito falsamente imputado por la vindicta pública.
En este orden, el juzgador debió hacer pronunciamiento sobre el cumplimiento de los requisitos legales para la realización de la visita domiciliaria que dio origen al procedimiento, ya que no existía amenaza cierta de la posible comisión del delito de manera inmediata; lo que hacía necesario la notificación al representante del Ministerio Público, así como la solicitud previa de la Orden de Allanamiento, por lo que incurrió el juzgador en un error de interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, avalando la actuación ilegal de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas.

Ciudadanos Magistrados, el escrito de imputación presentado por el Ministerio Público y Admitido por el Tribunal 3 de Control, presenta contraposiciones que lo hace violatorio e inadmisible por parte del Tribunal, una vez que si bien es cierto que el Ministerio Fiscal relata unos hechos supuestamente acontecidos, no es menos cierto que no son claros, precisos ni circunstanciados; ya que si leemos detenidamente las actas procesales que avalan el procedimiento, en ningún momento hacen mención alguna al que teniendo conocimientos previos de que se haría una supuesta entrega de varias panelas de droga, denominada marihuana, hayan notificado al Fiscal del Ministerio Público y más aun que una vez que se encontraban en los límites fronterizos de Cojedes, supuestamente el informante les señala que la entrega de la droga ya se había efectuado y teniendo la dirección exacta del lugar y el alias de la persona que supuestamente la había recibido, ya que el informante se la suministró detalladamente (véase folio 08 y su Vto.) donde supuestamente se materializó la entrega de dicha droga, y siendo el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas un cuerpo de investigaciones especializados, como es que no solicitaron Orden de Allanamiento alguna, ya que se trataba de un caso de necesidad y urgencia, y tampoco efectuaron llamada al Fiscal del Ministerio Público ya que se encuentra totalmente evidenciado que tenían dicha información con anterioridad a dicho procedimiento; es decir, ciudadanos Magistrados que este procedimiento totalmente ilegal, conocido entre nosotros como (siembra), es lamentablemente frecuente en todas partes del mundo, por esta razón este supuesto procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal es desechable de plano ya que es violatorio de normas y principios Constitucionales y así lo deben decretar los jueces. Ciudadanos Magistrados, véase que los funcionarios actuante s en dicho procedimiento se amparan en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho artículo reza que la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero las excepciones a esta regla previstas en los numerales 1 y 2 es particularmente peligrosa, porque los funcionarios suelen interpretarla en el sentido de que no necesitan orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos sin perjuicio o daño para los otros, y en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuante s tenían conocimiento de quien era la persona que supuestamente buscaban así corno la dirección exacta de la misma. Los funcionarios dicen ampararse en las excepciones establecidas en el ya citado artículo, es por lo que esta defensa no entiende y nuevamente hace hincapié en el hecho de que si ellos tenían conocimientos previos a la realización del procedimiento de la supuesta perpetración de un delito, es decir, y más aún tratándose de droga, como es que no notifican al Fiscal del Ministerio público, así como tampoco solicitan Orden de Allanamiento alguna y en el procedimiento no acreditan la existencia de testigos?

En consecuencia, ciudadanos Magistrados no es clara, no es precisa ni circunstanciada la relación de los hechos que pretende atribuírsele a nuestros representados y mucho menos la forma ni el basamento bajo el cual los funcionarios allanaron dicho inmueble, y con respecto a los fundamentos de la imputación, el Ministerio Público en su presentación, se ha fundamentado solo en unas Actas de Procesales, totalmente contradictorias y violatorias; preguntándose esta defensa ciudadanos magistrados donde está la verdadera justicia que debería existir en este pais?, donde está el principio de libertad? Que debería ser la regla, más no la excepción; ya que hoy día los funcionarios actúan a su conveniencia pasando por encima de las reglas y los procedimientos a seguir al momento de practicar sus procedimientos.

En atención a todo ello, Ciudadanos Magistrados, y visto que realmente las circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar en que se ocurrieron los hechos, es por lo que les solicito, corno formalmente lo hago, decreten sin lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal 3 en Funciones de Control, y se sirva ordenar una Medida Menos Gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en beneficio de nuestros representados; así corno Decreten la Nulidad Absoluta de las actas solicitadas por la defensa.

PROCEDENCIA DE OFICIO DE LA NULIDAD CUANDO ES ABSOLUTA

Queremos significar que, aún cuando la presente apelación fuese declarada inadmisible o infundada en cuanto a los motivos en que se fundó la medida judicial privativa de libertad, o por considerar que es inimpugnable la negativa de revisión y sustitución de la misma por otra menos gravosa, ello no impide que, de oficio al conocer de este recurso, la Corte de Apelaciones, una vez constate el vicio de nulidad absoluta antes señalado, por ser de orden público y atentar contra el principio de legalidad en cuanto se observa que se da por probado un hecho que a todas luces es totalmente violatorio de normas de orden legal y constitucional además de carecer de fundados elementos de convicción, que demuestren que los mismos son autores o partícipes de los hechos objetos de la imputación fiscal y mucho menos de la supuesta incautación de dicha droga.

En sentencia N° 1790 (exp. N° 06-0303) de la Sala Constitucional del TSJ con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero se estableció: "por ser nuestro sistema penal de naturaleza predominantemente acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional, toda vez de que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son obviamente de interpretación restrictiva, en tanto se trate:

1.- De alguno de los vicios de nulidad descritos, de manera taxativa en el artículo 191 ejusdem;

2.- De un vicio de inconstitucionalidad que obligue al Juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, activando el control difuso

3.- O cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 442 del señalado texto adjetivo.

Igualmente, en sentencia número 811 del 11 de mayo de 2005 (caso Henry Prada Gómez y Rafael Reyes Cumache, dejó establecido lo siguiente:
"( ... ) En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo, al reglamento recurso de casación no previó la casación de oficio, sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal a aplicar, fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantias a favor del imputado, o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso".

En sentencia N° 003 del 11 de enero de 2002 dictada por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal se estableció: "En nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el amparo constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

( ... ) la nulidad bajo este régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de parte o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa.

( ... ) En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley."

La Sala Constitucional, en sentencia N° 1192 (Exp. N° 04-0795) con ponencla del Magistrado Francisco Carrasquefio López, estableció: "Sin embargo, esta Sala debe destacar que la parte promoverte (de un recurso de amparo) puede acudir corno mecanismo de defensa inmediato, a la solicitud de nulidad de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha nulidad, en caso de ser de carácter absoluto, implica "la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República", de acuerdo con el artículo 191 ejusdem, y el pedimento respectivo puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.

DECLARATORIA DE NULIDAD POR LA INSTANCIA SUPERIOR

En cuanto a que el Código Orgánico Procesal Penal no establece de manera expresa a qué Juez corresponde declarar la nulidad de las actuaciones viciadas de nulidad absoluta conforme a los Arts. 190 y 191, la doctrina del Alto Tribunal se ha inclinado por aclarar que, si bien los casos de nulidades relativas corresponden al mismo Juez, a través del saneamiento o convalidación y a través de la renovación del acto viciado o defectuosos, en los casos de nulidades absolutas, es decir, de vicios insaneables, es a la instancia superior a quien corresponde conocer de la solicitud de nulidad y declararla, es decir, si es un acto procesal cumplido ante el Tribunal de Primera Instancia, como en el presente caso, corresponde declarar su nulidad a la Corte de Apelaciones; y si fue en Corte de Apelaciones que se cumplió el acto viciado, corresponde así declararlo, a la Sala Penal del TSJ.

Citemos sentencia N° 2169 (Exp. N° 04-1309), con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz estableció:

"Sin perjuicio de la precedente motivación, estima la Sala necesaria la reiteración de su criterio de que es contrario a la garantía fundamental de Juez natural, en tanto juez imparcial que los jurisdiscientes conozcan y decidan sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones (Vid. Sentencias Nos. 01 del 20 de enero de 2000 y 599 del 25 de marzo de 2003), no sólo porque tal conducta resulta francamente inconstitucional, s i.rio porque, incluso, a nivel legal, la misma constituye una clara infracción a la prohibición de reforma que establece el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas únicas excepciones son, por una parte, los autos de mero trámite y por otra, los errores materiales u omisiones que no incidan en el fondo de la controversia, casos en los cuales sí será el mismo juez que haya dictar la misma decisión, quien la revise, por ejercicio del recurso de revocación en el primero de los supuestos que se acaban de mencionar, o bien mediante el despacho saneador, en el segundo de ellos".

El texto "Nulidad Absoluta Penal en el TSJ 2000-2009", de Juan Bautista Rodríguez Díaz, tomo 1, Editorial Livrosca", pág. 159 indica "que un juez penal no puede conocer de la impugnación incoada contra sus propias decisiones. Que en tales casos conocerá el Juez de la apelación". Citando que la Sala Constitucional en sentencia N° 102 de fecha 11 de febrero de 2004 con ponencia del mismo Magistrado Rondón Haaz estableció: "Tampoco es cierto que, de la referida decisión de esta Sala, en la cual se sustentó la legitimación pasiva, se derive la conclusión de que la nulidad deba conocer necesariamente el m i smo Juez que dictó el acto que se impugne. Por el contrario, esta Sala ha expresado, en muchas oportunidades, su seria reserva sobre la imparcialidad del Juez que conozca de las impugnaciones contra sus propias decisiones. Así, en su fallo de 20 enero de 2000 (caso Emery Mata Millán), la Sala estableció:
"Consecuencia de la doctrina expuesta es el llamado amparo sobrevenido, que se intente ante el mismo Juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque la decisión y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el juez que la dictó ( ... ) Las violaciones a la Constitución, serán conocidas por los jueces de la apelación por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional".

Conclusión

Por todas y cada una de las consideraciones anteriormente expuestas es por lo que ocurro por ante esa Corte de Apelaciones, en ocasión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número 3 de ese mismo Circuito Judicial Penal, en fecha Veinte (20) de Octubre del año Dos Mil Doce (2012), donde el propio Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 3, acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad Solicitada por el Ministerio Público, a interponer el presente Recurso de Apelación contra dicha decisión judicial, la cual es violatoria de Normas de orden Constitucional, como Normas, Principios y Garantías Procesales.

Capitulo II
De la Ratificación de los Alegatos, Defensas y Pedimentos formulados por la Defensa Privada.

Con el carácter de Abogadas de Confianza de los ciudadanos Roberto Antonio Cortez Rivero, Victor Manuel Cortez Medina, Enrique José Ramos León, José Gregorio Castillo Medina, Roberto Antonio Cortez Medina y Luz Maria Medina, ya bien identificados en el cuerpo del presente asunto, Ratifico en este mismo acto, en todas y cada una de sus partes los alegatos de y pedimentos descargo, defensas formulados por la defensa privada a lo largo del proceso penal, en todo aquello que favorezca a nuestros representados.

Capítulo III

Del Recurso de Apelación

Con fundamento en lo establecido en el Artículo 447, Ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, como en el Artículo 448 ejusdem, APELAMOS por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control número 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día
Veinte (20) de Octubre del año Dos Mil Doce (2012), en la cual dicho Tribunal decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público. De la misma manera, nuestra Carta Magna, en sus Artículos 2, el cual establece "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político"; Artículo 25, el cual establece "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los Derechos garantizados por esta Constitución y la Leyes nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen y ejecuten, incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores"; Artículo 49, el cual establece "El Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: Serán nulas... establecidas en esta Constitución y la Ley ... 8.- Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial Articulo 257, el cual establece "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"; como de igual manera lo establece el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en sus Artículos 1, el cual establece "Juicio Previo y debido proceso. Nadie... con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las Leyes, los tratado, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República"; Artículo 190, el cual establece "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado"; Artículo 191, el cual establece "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

El Juez de Control, es tutor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto es Juez Constitucional, convirtiéndose en el garante de que se respeten las garantías procesales y constitucionales, y como consecuencia de ello, es al Juez de Control a quien le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías consagradas en el Código orgánico Procesal Penal, en nuestra Carta Magna, como en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, Suscritos y Ratificados por la República, como así expresamente lo consagra el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Además de nuestra Carta Magna, como del Código Orgánico Procesal Penal, el Pacto de San José de Costa Rica, como la Convención Americana de Derechos Humanos, han establecido un sistema de garantías que operan a favor de todo aquel individuo que esté sometido a una investigación a través del Debido Proceso, garantías éstas que constituyen el principio rector del Sistema Penal Venezolano, consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado éste con el Juicio Previo y el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, consagrado éste en el artículo 8 ejusdem, presunción ésta, que se consagra como uno de los principios fundamentales del Proceso Penal, como lo es también la Afirmación de la Libertad, consagrada en el artículo 9 del propio Código, siendo la regla el procesamiento en libertad, y la excepción la privación de la libertad. Por otra parte, también nuestro máximo Tribunal, en Sala de Casación Penal y según Sentencia número 247, Expediente número 0210, de fecha 30 de Mayo de 2006, hace referencia a que el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, bajo ningún concepto debe incurrir en la violación del Debido Proceso.

Capítulo IV
De las Pruebas

Con fundamento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa da por reproducidos en este mismo acto, el Mérito Favorable que se desprende de los siguientes:

Copias Fotostáticas Simples de las Actas Procesales Penales.

Copias Fotostáticas Simples de la Audiencia de Presentación de Imputados, así como de la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control Número 3.

Capitulo V
Del Petitorio

Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente de esa Honorable Corte de Apelaciones, que el presente escrito de apelación y solicitud de nulidad sea admitido y sustanciado conforme a Derecho, y en consecuencia se le de el curso de ley a fin de ser conocida y declarada con lugar dicha apelación, y por ende acordada nuestra petición en la instancia superior que representa la Corte de Apelaciones de este mismo
Circuito Judicial Penal, a la cual solicito muy respetuosamente y en base al principio de exhaustividad del proceso, que proceda a la revisión de oficio de la medida judicial privativa de libertad que hasta ahora pesa sobre nuestros defendidos, y por virtud de lo cual se proceda a ordenar la sustitución de dicha medida judicial por otra menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 ejusdem, toda vez que nuestros representados son unos individuo primarios, no poseen antecedentes penales, tienen arraigo y domicilio fijo en el país, y consecuencialmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 ibídem, la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación de Imputados así como del procedimiento realizado bajo violaciones gravísimas a normas de orden Legal y Constitucional…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto, el Representante del Ministerio Público, no dio contestación.

VI
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Considera preciso esta Corte de Apelaciones, señalar hay exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que indican que los recursos deben ser interpuestos por escrito y debidamente fundados.“.. La exigencia de motivación o fundamentación del recurso en modo alguno debe ser interpretada de manera rigurosa, sobrevaluando la forma por la forma misma, configurativa de una interpretación contra lege de la ley de leyes ( Art. 257 de la Constitución de la República ), no menos cierto es que tal afirmación no puede ni debe conllevar a que la manifestación de recurrir esté ayuna de motivación o fundamentos toda vez que éstos determinan “el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso”, como apunta Clariá Olmedo, lo que a su vez delimita la competencia de la alzada, en palabras de Fabricio Guariglia, “el objeto de la impugnación es, a su vez, el objeto del conocimiento del ad quem”. Las formalidades del recurso en modo alguno resultan ser insustanciales ni meros formalismos por los cuales no puede sacrificarse la justicia; a contrario, ellas constituyen garantía para la contra parte,…”.

Aceptar que el ad quem, sin el respeto a dichas formalidades, admita un recurso carente de los requisitos de ley y conozca sobre el fondo del asunto es colocar en manos del juzgador, la denuncia de los agravios y con ello fusionar, psicológicamente, como lo argumenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la función de arbitro imparcial y parte, en función de la vulneración del principio de igualdad de las partes en el proceso. Respecto a la exigencia de fundamentar el recurso de apelación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 6 de Julio de 2001, en análisis hecho del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal , igualmente valedero para la apelación contra autos, en confrontación con el precepto Constitucional previsto en el artículo 26 dictaminó: “…El contenido de dicha disposición se corresponde con la naturaleza espacialísima del proceso penal y su carácter acusatorio, que obliga a delimitar el debate de la alzada en términos que garantice a las partes el ejercicio de sus derechos en general, y en especial el relativo al derecho a la defensa, para lo cual se requiere el equilibrio procesal de las partes, que la Corte de Apelaciones garantiza sólo en la medida que exija el cumplimiento de los requisitos previstos”.
De lo anterior distinguido, se precisa resaltar que cuando se ejerce un recurso sea el ordinario de apelación, o el establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo, no puede ni debe conllevar a que la manifestación de recurrir esté ayuna de motivación o fundamentos toda vez que éstos determinan el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso. Observando, esta Corte de Apelaciones con preocupación el ejercicio de dichos recursos sin la motivación requerida.

Ahora bien, tomando en consideración las atribuciones de la Corte de Apelaciones, que a tales efectos ha sido enfatizada por la Sala de Casación Penal, al asentar en sentencia Nº 421, de fecha 27/07/2007, que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”.Así las cosas, esta Superior Instancia considera que no habiendo percibido vicios en la recurrida entra a conocer de oficio, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenidos celebrada en fecha 20 de Octubre de 2012, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, LUZ MARÍA MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON y JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, a quien se les imputa la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA BAJO LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 primer enunciado de la Ley Orgánica de Drogas Vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y para el ciudadano ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO además de los delitos anteriores los delitos de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral tercero del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Droga, donde le fue decretada la medida privativa de libertad , a los imputados de autos, fundamentando la misma en:

“de igual forma considera este Juzgador, que hasta esta oportunidad procesal, encuentran fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que dieron origen a la presente investigación, los cuales paso a señalar de la manera siguiente: 1.- Riela del folio 08 al folio 10 Acta de Investigación Penal de fecha 19-10-2012 debidamente suscrita por los funcionarios adscritos al CICPC, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. 2.- Riela al folio 11 y su Vto Acta de Inspección Técnica Criminalística Nº 1465 de fecha 19-10-2012 debidamente sellada y suscita por los funcionarios adscritos al CICPC. 3.- Riela al folio 12 Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nº A463-12 de fecha 19-10-2012 debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes. 4.- Riela al folio 14 Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nº B-463-12 de fecha 19-10-2012 debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes. 5.- Riela al folio 14 Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas Nº B463-12 de fecha 19-10-2012 debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes. 6.- Riela al folio 16 Prueba de Orientación de fecha 19-10-2012 debidamente sellada y firmada por los funcionarios actuantes donde dejan constancia que el `peso bruto de la droga incautada es de (2,800 kg) Dos Kilos Ochocientos Gramos. 7.- Riela del folio 18 al folio 29 Acta de Identificación Plena de los imputados y el Acta de los Derechos que le asisten a los mismos. 8.- Riela al folio 31 Reconocimiento Legal a las evidencias incautadas en el procedimiento signado bajo el nº 359 de fecha 19-10-2012 debidamente sellado y firmado por los funcionarios actuantes. 9.- Riela al folio 33 Experticia de Reconocimiento de Seriales de Vehículo bajo el Nº 12-664, de fecha 19-10-2012, debidamente sellado y firmado por los funcionarios actuantes adscritos al CICPC.
Además de considerar estos elementos de convicción, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación al peligro de fuga se tiene que destacar que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que la imputada haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que los imputados, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación; Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, …”

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Corte de Apelaciones consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas ” Asimismo, regula esta materia el artículo 210, hoy 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 210. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (…)Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito (estableciendo el legislador una nueva modalidad ratificada en varias oportunidades por el Máximo Tribunal, al señalar en el hoy vigente artículo 196: “… o continuidad de un delito…” subrayado de esta sala).

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, vigente para el momento de los hecho, hoy 196, que una de las excepciones es cuando se dan algunos o todos los supuestos de la flagrancia como lo son;

1. “…Para impedir la perpetración o continuidad de un delito (resaltado de esta sala)

2. cuando se trate del imputado o imputada a quien se le persigue para su aprehensión. Es de resaltar que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, recogió el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones, al incluir en su numeral primero del articulo en comento la frase “… o continuidad de un delito…”

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44.La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti…(omissis)”

Hechas tales consideraciones, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 19 de Octubre de 2012, en donde los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

“….Encontrándome en labores de investigaciones relacionado con de los delitos previsto en la Ley Orgánica de Droga, sostuve entrevista con. fuentes de información vivas, quien me informó que entre los limites fronterizos entre los estados Portuguesa y Cojedes, se iba a realizar una entrega de varias panelas de droga de la comúnmente denominada "Marihuana", luego de obtener dicha información le informe inmediatamente a mis jefes naturales de todo lo antes expuestos, quienes ordenaron que con las medidas del caso que nos ocupa procesáramos dicha información, constituyéndome en comisión integrada por los funcionarios Sub-inspector Melquiades LÓPEZ, Detective Giovanni GIL, Agentes Danny SALINA y Juan PÉREZ, en vehículos particulares hacia los limites de dichos Estados. Una vez en dicha zona recibí llamada telefónica de dicha fuente viva de información, quien me informó que dicha entrega, ya había sido realizada en El Barrio Villas del Paraíso, transversal 11, casa 57, específicamente en una vivienda pintada de color verde, en la ciudad de San Carlos Estado Cojedes residencia de un ciudadano apodado "El Chato", en horas de la mañana, una vez en la misma, luego realizar labores de inteligencia en el prenombrado sector, logramos ubicar la vivienda en mención, donde logramos avistar a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto de color rojo, y con rasgos fisonómicos, piel de tez morena, de contextura delgada como de 1,60 metros de estatura, quien para el momento vestía un suéter manga larga, color marrón y un blue jeans, quien al notar la presencia policial, no antes de darle la voz de alto y de identificamos como funcionario de este Cuerpo Detectivesco, bajo velozmente de la moto y huyó en veloz carrera hacia el interior del mencionado inmueble, motivo por el cual y basados en las excepciones del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar al interior del inmueble, con las medidas del caso y resguardando la integridad física de los integrantes del dicha comisión, una vez en el interior del mismo procedimos a neutralizar a cado uno de los ocupante del inmueble en mención, seguidamente con la premura del caso el funcionario Agente JUAN PÉREZ, procedió a efectuarle un chequeo corporal de seguridad a cada uno de los ocupantes amparado en lo estipulado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar como evidencia de interés criminalística al ciudadano que vestía el suéter manga larga, color marrón, un arma de fuego tipo pistola marca STAR, pavón cromado, calibre 380, seriales desbastados, cacha elaborada en material sintáctico de color marrón, con su respectivo cargador, desprovisto de balas. Seguidamente se realizó una revisión al interior de la vivienda, logrando incautar en una de los físicos que funge como habitación, una bolsa elaborada en material sintético de color negro, tres panela cubiertas de una cinta adhesiva de color azul contentiva en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada "Marihuana", las cuales fueron colectadas como evidencias de interés criminalistico, En Vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidas en el de conformidad con el articulado número 248 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se procedió a la detención de los descritos por estar incursos en unos de los delitos previstos y Sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, donde en base al artículo 127, el cual se encuentra en vigencia anticipada de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el Detective Giovanni GIL, los impuso de sus Derechos y garantías Constitucionales, seguidamente se procedió a la identificación plena de los referidos ciudadanos, en base a los, artículos 126 y 127 ejusdem de la ley antes citada, quedando identificados de la siguiente manera: ROBERTO ANTONIO CORTEZ RIVERO "Alias El Chato", de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 25/10/1974, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecánico, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso, transversal 11, casa 57, del Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes, titular de la cédula de identidad V-12.263.282, a quien se le incautó el arma de fuego arriba descrita y ser la persona que trato huir del lugar del hecho, VICTOR MANUEL CORTEZ MEDINA, de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 07/09/1992, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto taxista, residenciado en la misma vivienda, titular de la cédula de identidad V-26.379.585, ENRIQUE JOSE RAMOS LEÓN, de nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira Estado Vargas, nacido en fecha 11/05/1988, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u Oficio Taxista, residenciado en la Urbanización San Ramón, manzana 11, apartamento 71-A, Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes, titular de la cédula de identidad V-18.325.587, JOSÉ GREGORIO CASTlLLO MEDINA, de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 06/04/1972, de 36 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto taxista, residenciado en el inmueble arriba mencionado, titular de la cédula de identidad V-14.347.773, ROBERTO ANTONIO CORTEZ MEDINA, de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 02/01/1991, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto taxista, residenciado en el inmueble antes citado, titular de la cédula de identidad V-25.776.406 Y LUZ MARÍA MEDINA, de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido. en fecha 25/10/1975, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio del hogar, residenciada en la residencia arriba mencionada, titular de la cédula de identidad V-12.091.294…”.

En base a los elementos que emanan, surgen o desprenden de las actas procesales, es oportuno señalar las consideraciones que llevaron al tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para proceder a decretar la medida privativa de libertad indicando:

“… El Barrio Villas del Paraíso, transversal 11, casa 57, específicamente en una vivienda pintada de color verde, en la ciudad de San Carlos Estado Cojedes…”

Señalando mas adelante que

“…donde logramos avistar a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto de color rojo, y con rasgos fisonómicos, piel de tez morena, de contextura delgada como de 1,60 metros de estatura, quien para el momento vestía un suéter manga larga, color marrón y un blue jeans, quien al notar la presencia policial, no antes de darle la voz de alto y de identificamos como funcionario de este Cuerpo Detectivesco, bajo velozmente de la moto y huyó en veloz carrera hacia el interior del mencionado inmueble,…”

En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210, hoy 196, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la orden judicial, y presencia de los dos testigos para practicar el registro, la misma norma adjetiva penal exceptúa de este requisito para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Como es el presente caso. Pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención de los imputados de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal. Por cuanto, se perseguía al imputado para su aprehensión, señalándose en el acta policial “…con rasgos fisonómicos, piel de tez morena, de contextura delgada como de 1,60 metros de estatura, quien para el momento vestía un suéter manga larga, color marrón y un blue jeans, quien al notar la presencia policial, no antes de darle la voz de alto y de identificamos como funcionario de este Cuerpo Detectivesco, bajo velozmente de la moto y huyó en veloz carrera hacia el interior del mencionado inmueble,..” (las negrillas y resaltada es de esta Sala), señalando, los funcionarios actuantes.

“…quedando identificados de la siguiente manera: ROBERTO ANTONIO CORTEZ RIVERO "Alias El Chato", de nacionalidad Venezolana, natural de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 25/10/1974, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecánico, residenciado en el Barrio Villas del Paraíso, transversal 11, casa 57, del Municipio Ezequiel Zamora, San Carlos Estado Cojedes, titular de la cédula de identidad V-12.263.282, a quien se le incautó el arma de fuego arriba descrita y ser la persona que trato huir del lugar del hecho…”

Del análisis de tales circunstancias, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 , hoy 196, eiusdem.

En función del contenido anterior, es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248, hoy 234:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente: “Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia. Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiéndolos efectos del delito. El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”Siguiendo en el análisis de las actas de investigación penal se puede leer de la misma lo siguiente:

“…avistar a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto de color rojo, y con rasgos fisonómicos, piel de tez morena, de contextura delgada como de 1,60 metros de estatura, quien para el momento vestía un suéter manga larga, color marrón y un blue jeans, quien al notar la presencia policial, no antes de darle la voz de alto y de identificamos como funcionario de este Cuerpo Detectivesco, bajo velozmente de la moto y huyó en veloz carrera hacia el interior del mencionado inmueble…”

De lo descrito en el acta de investigación penal que corre inserta en los folios 08/10 de las presentes actuaciones; se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210, hoy 196, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión…".

El primer supuesto excepcional, que exime de la orden de allanamiento, gira en torno a la existencia de un hecho punible, más concretamente de un delito, lo cual excluye las faltas. Como es sabido, ordinariamente la generalidad de los delitos son instantáneos, y por ende se consuman en un solo momento, no pudiendo prolongarse en el tiempo y por ende, su evitación está circunscrita a un período de tiempo breve. Por el contrario, en el caso de delitos permanentes, entendido por Manzini citado por Arteaga, como:

"...aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o se consuma en un sólo momento, sino que se puede prolongar en el tiempo; en los que se crea un estado jurídico dañoso o peligroso, cuya prolongación y cesación depende la voluntad del sujeto." Derecho Penal Venezolano. Novena edición. Mc-Graw-Hill Interamericana. Caracas. 2001, pág. 135.

Con base a lo expuesto, no cabe duda que el delito que hoy ocupa la atención de esta Corte, como lo es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es de naturaleza permanente, y por ende, se prolonga en el tiempo sus efectos jurídicos, lo cual impide su consumación instantánea.

Consecuente con lo expuesto, al existir un delito permanente, cualquier particular podrá y cualquier autoridad deberá evitar su consumación, y por ende, su existencia lo habilita para practicar las diligencias urgentes y necesarias tendentes a identificar a los responsables, las circunstancias de su comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, entre las cuales destaca el registro domiciliario sin la correspondiente orden de allanamiento, habida cuenta que está ante un supuesto excepcional, como es la existencia de un delito permanente que debe evitarse su consumación.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido: “…tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”. Se desglosa del examen realizado por esta Alzada, al acta de investigación penal, de fecha 19 de Octubre de 2012, cursante en autos, que existe una relación entre el lugar donde se encontraba inicialmente los imputados, y el hallazgo que emerge del procedimiento plasmado en las actas que conforman el presente cuaderno de apelación. De los anteriores planteamientos esta Corte de Apelaciones conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara SIN LUGAR LA APELACION ejercida contra la decisión de fecha 20 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentada por auto de fecha 22 de Octubre de 2012, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes de autos ABOGADAS KAREN FERNANDEZ OSORIO y YOHANNA UZCÁTEGUI FARRERAS, en su carácter de Defensoras Privadas de los imputados: VÍCTOR MANUEL CORTÉZ MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ MEDINA, LUZ MARÍA MEDINA, ROBERTO ANTONIO CORTÉZ RIVERO, ENRIQUE JOSÉ RAMOS LEON y JOSÉ GREGORIO CASTILLO MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha Veinte 20 de Octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todos y cada uno de sus términos. ASÍ SE DECIDE.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los cuatro (04) días del mes de Enero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

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GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

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MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ. JUAN GÓMEZ.
JUEZA JUEZ
(PONENTE)

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 2:04pm

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MARLENE COROMOTO REYES ROMERO
SECRETARIA DE LA CORTE