TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 31 de Enero de 2013.
202° y 153°

DECISIÓN N° HG212013000024
ASUNTO PRINCIPAL: HJ21-P-2009-000890
ASUNTO: HP21-R-2013-000017
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO LUIS FELIPE CABALLERO (FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: EDUARDO JOSÉ MEDINA.

DEFENSORA PÚBLICA: ABOGADA OLIS FARIAS.

RECURRENTE: ABOGADA OLIS FARIAS, DEFENSORA PÚBLICA PENAL.

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Enero de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Olis Farias, en su carácter de Defensora Pública Penal, en la causa seguida al ciudadano EDUARDO JOSÉ MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de enero de 2013, y publicado el auto fundado en fecha 04 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial para informar sobre la Orden de Aprehensión y Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó ratificar al imputado, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Hoy Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO, dándosele entrada en fecha 23 de Enero de 2013, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
En fecha 28 de Enero de 2013, se dictó decisión mediante la cual se acordó declarar admisible el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Olis Farias, en su carácter de Defensora Pública Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Enero de 2013, y publicado el auto fundado en fecha 04 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal,
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 03 de enero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, y publicado el auto fundado en fecha 04 de Enero de 2013, en los siguientes términos:
“…En virtud de las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA CUARTO EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: SE impone del motivo de la orden de aprehensión al ciudadano EDUARDO JOSE MEDINDA Y MANTIENE la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano: HOMICIDIO CALIFICADO, CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el articulo 406 Ordinal 1º, del Código Penal Vigente, para el momento en que ocurrieron los hechos, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Articulo 286 del Código Penal, con la y las agravante del Articulo 77 Ordinales 11 y 12 del Código Penal Vigente para el Momento en que ocurrieron los hechos. Cometido en perjuicio de: JHONNY ALEXANDER PACHECO NIEVES. todo de conformidad con previsto en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Líbrese Boleta de Encarcelación al Internado Judicial de San Juan de los Morros (Los Pinos) Estado Guarico, a solicitud del imputado. Se ordena la aplicación del procedimiento ORDINARIO de conformidad con el articuló 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez vencido el lapso de apelación remítase al Ministerio Publico. Se ORDENA DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN. Ofíciese a los Órganos de seguridad a los fines de ser excluido del Sistema Integrado de información Policial. ASI SE DECIDE...”.

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente Abogada Olis Ayaris Farias, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano EDUARDO JOSÉ MEDINA, fundamenta su recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, OLIS FARIAS, Defensora Pública Penal Segunda, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Cojedes, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano: EDUARDO JOSE MEDINA, a quien se le sigue el Asunto Nro. HJ21-P-2009-000890, EXPEDIENTE FISCAL Nro. 09-F1.4789-07, ante Usted ocurro con el respeto que le es debido, con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión que decretó en su condición de Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, que ratifica MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Artículos, 236, numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el Articulo 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal en la celebración de la Audiencia para imponer los motivos de la Detención, y Audiencia de Presentación de imputado, en fecha Tres (03) de enero de 2013, en contra de mi representado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y AGAVILLAMIENTO; es por lo que ocurra ante Usted a los fines de presentar formalmente Escrito de APELACION contra la decisión que acordó ratificar Medida Privativa de Libertad, con fundamento en el Artículo 439 numeral 4° de la norma adjetiva Penal, con base en las razones siguientes:
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
La Defensa invoca el PRINCIPIO PROCESAL “FINALIDAD DEL PROCESO”, previsto en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. “… El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. Norma que establece los límites de cómo el proceso debe establecer la verdad de los hechos y es precisamente por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho, siendo imperativa para el Juez, quien deberá ceñirse a tal finalidad al tomar sus decisiones. Este Artículo constituye una garantía, entendiéndose que cuanto más amplio, transparente y generoso sea el procedimiento, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material. Se infiere del Artículo in comento que la normativa que rige el Proceso Penal no debe ser interpretada sólo a favor de “una parte”, sino que todo el Articulado debe ser interpretado en su conjunto por el Órgano Jurisdiccional al tomar decisión.
Encontrándonos en este nivel alcanzado a través de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal regido por el Sistema Acusatorio, donde la regla o Principio del Proceso Penal es el derecho a permanecer en libertad durante el curso del mismo, siendo la excepción la detención, encuentra su fundamento en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra como inviolable el Derecho a la Libertad Personal.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código...”.
CAPITULO III
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en los artículos 439 ordinales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nro. 04 de ésta Circunscripción judicial, el día Tres (03) de enero de 2013, que ratifica MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a mi defendido.-
CAPITULO IV
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agrava a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 04.
En tal sentido interpongo Escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN, que se ejerce cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal.
En mi carácter de Defensa y una vez impuesta del contenido de las Actas policiales ofrecidas por el Ministerio Público, y oída la exposición del Ciudadano Fiscal en la Audiencia, y escuchada la declaración de mi defendido, observé que la detención de mi representado no se practicó bajo los parámetros exigidos por la Norma Adjetiva Penal para llenar los extremos de la FLAGRANCIA, (Articulo 234 COPP), sino que mi defendido es presentado ante el Juez de Control (Guardia) sin haberse observado las garantías establecidas en el Artículo 49.1 del Texto Constitucional y Artículo 127 del texto Legal.
A consecuencia del PRINCIPIO DE LIBERTAD en el proceso penal, las disposiciones que restrinjan la libertad de la persona investigada y las que definen la FLAGRANCIA han de ser interpretadas restrictivamente.
De igual manera la defensa invoca: CONVENCIÓN AMERICA SOBRE DERECHOS HUMANOS o PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA, ratificado por Venezuela en Junio de 1.981, Articulo 7 numeral 5°. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ratificado por Venezuela en Mayo de 1.978, Artículo 9 numeral 3°. Instrumentos estos que tienen rango constitucional de conformidad con lo establecido en el Artículo 23 ejusdem. Siendo de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público. Como de igual manera existe la obligación para el Juez de esta fase del proceso controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscrito por la República.
De las actuaciones del asunto Nro. HJ21-P-2009-000890, se desprende que el Fiscal Primero del Ministerio Publico, presento en fecha 20 de abril de 2009, SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSION, contra mi defendido, lo cual fue acordado por el Tribunal de Control Sin embargo, lo anteriormente al verificar las actas de la causa seguida en contra del ciudadano EDUARDO JOSE MEDINA se evidencia que el Representante Fiscal solicita al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, orden de aprehensión en contra de mi defendido, observándose que al efecto el Ministerio Público NO AGOTÓ LA VIA DE LA CITACION CON EL OBETO DE IMPONERLO DE LA INVESTIGACIÓN, y de estimarlo pertinente y procedente proceder al acto de imputación formal en sede fiscal, por lo cual considera esta Defensa que el ciudadano EDUARDO JOSE MEDINA, no tuvo la oportunidad de acceder a la fase de investigación y mucho menos a la soberana facultad de pedir la práctica de determinadas diligencias que le sirvan para desvirtuar las imputaciones o los hechos que se le atribuyen por intermedio de las investigaciones realizadas.
En este sentido a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido en jurisprudencia reiterada y actual la potestad de que el Juez de Control, por casos de extrema necesidad y urgencia decrete orden de aprehensión judicial sin necesidad de imputación previa, siendo este el caso alegado por el Ministerio Público, sin embargo para ello es necesario a criterio de la Defensa Pública, que deben concurrir los elementos del artículo 250, antes ahora el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la medida judicial, como indique anteriormente requiere obligatoriamente el examen de los presupuesto del comentado artículo.
Se hace menester para esta defensa indicar que el Derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso, se ha visto en el presente caso vulnerados respecto al ciudadano EDUARDO JOSE MEDINA pues no se le dio al mismo la oportunidad de ser investigado en libertad, sino que por el contrario se evidencia que el Fiscal del Ministerio Público, omitió notificar al ciudadano EDUARDO JOSE MEDINA, de la investigación llevada por ese despacho fiscal, a raíz de los elementos indicativos que lo señalaban, por ello vulneró su derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo.
Se hace oportuno indicar que en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.006, señaló la Sala de Casación Penal: “La Sala constató, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano Antonio Briceño Sánchez, por los delitos de concierto ilícito con contratistas, tráfico de influencias y abuso de funciones y al ciudadano Hugo Arsenio Rosas por los delitos de malversación por aplicación pública diferente, tráfico de influencias y abuso de funciones.
Así mismo la Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “...el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso...”. (Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006,).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo siguiente:
“No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo.
Se hace oportuno indicar que en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.006, señaló la Sala de Casación Penal: “La Sala constató, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano Antonio Briceño Sánchez, por los delitos de concierto ilícito con contratistas, tráfico de influencias y abuso de funciones y al ciudadano Hugo Arsenio Rosas por los delitos de malversación por aplicación pública diferente, tráfico de influencias y abuso de funciones.
Así mismo la Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “... el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso...”. (Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006,).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo siguiente:
“No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De igual manera la doctrina establece que “…Ia defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación...”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.)
En España el acto de imputación formal en el marco del derecho a la defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia N° 186 del 15 de noviembre de 1990, que estableció la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase investigativa para “evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral”, e igualmente, se impone “la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir la verdad, en tanto que el imputado no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.”
Ciudadanos Magistrados el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual entre potras cosas prevé principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1: “... Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”; la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137.
En este sentido, considera ésta Defensa que al ser acordada orden de aprehensión en contra de mi defendido sin ser previamente citado para imponerlo de la investigación del cual surgió un elemento que de alguna manera lo vinculaba, vulnera primeramente el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por este hecho y por cuanto en la causa seguida en contra de mi defendido no consta ni siquiera una referencia de que la Fiscalía haya citado al ciudadano EDUARDO JOSE MEDINA, luego de que hubiere surgido el elemento decisorio que lo involucrare lo que denota obviamente una total inobservancia de dicho presupuesto, lo que hace a consideración de quien aquí suscribe se encuentra la orden de aprehensión acordada un vicio de nulidad absoluta al violentar el Derecho a la Defensa tal como se indicó anteriormente, razón por la cual SOLICITO que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO, y posteriormente declarado CON LUGAR, Y como consecuencia se anule el fallo dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 04, que ratifica la Medida Privativa de Libertad.
De otra parte de Acta de Entrevista fechada 24 de diciembre de 2007, (folio 28 y 29) se desprende que Ciudadano: ESTRADA NIEVES WINER ALEXANDER, señala lo siguiente: “…..nos encontramos de frente con tres sujetos que se llaman Julio su hermano Eduardo y otro que no conozco, julio se acerco a mi primo que estaba distante de mi y le dijo unas palabras que yo no llegue a escuchar y solamente pude ver cuando saco una escopeta y le disparo.....”
Cursa acta de entrevista de donde se desprende que la Ciudadana PACHECO NIEVES YOLIMAR DEL VALLE, donde indica en la pregunta OCTAVA de su denuncia, “….¿Diga Usted sospecha de de alguna persona en particular? CONTESTO: “Si de un ciudadano de nombre JULIO....”
Al folio 43 hay otra ACTA DE ENTREVISTA a RIVERO TORREALBA JOSE GREGORIO, quien indico” ....el sujeto de nombre Eduardo le dijo a Jony que asi era que lo quería encontrar y que se las iba a pagar, en ese saco una escopeta y le disparo a Yony....”. Declaración que es contradictoria con las anteriores.
Por otra parte invoco el PRINCIPIO DE INOCENCIA: Se hará efectivo el derecho individual constitucional de que toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente en Sentencia definitivamente firme. Todo elemento de prueba debe haberse obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al Proceso conforme a la Ley .- Formarse ideas sobre la base de declaraciones donde ha actuado una sola parte y que puede desfigurarla es el mejor método para caer en las injusticias .- Con este nuevo Ordenamiento Jurídico se da paso a un auténtico acto de Juzgamiento, que consulte la realidad procesal y permita tomar decisiones justas donde la Oralidad, la Inmediación y la contradicción honren y garanticen todos los derechos fundamentales de los sujetos procesales y, específicamente en la presente actuación los derechos y garantías que asisten al Procesado.-
Si la justicia es el valor fundamental del Estado social de derecho, si la igualdad humana es el valor esencial de nuestra organización estatal, no pueden seguirse interpretando ni las normas, ni las pruebas a espaldas del procesado, violentando los derechos con el pretexto de acogernos a criterios tradicionales.-
Toda persona a quien se le impute participación en la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Es por ello que la interpretación de la norma que priva de la libertad y las que definen la flagrancia, han de ser interpretadas restrictivamente, como lo consagra los Artículos 247 y 9 del texto legal.
Con base a lo antes expuesto la defensa considera que debe existir una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Basta con atender a las previsiones del Artículo 236 del texto legal el cual establece claramente que el Juez de Control solo podrá decretar la privación preventiva de libertad al Imputado, en caso de estimar que concurren de manera acumulativa los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la privación preventiva judicial de libertad y en ningún caso pensar que concurren de manera alternativa los referidos supuestos, es necesario que la concurrencia sea de manera acumulativa, por lo tanto esa obligación de acordar una medida Privativa de Libertad por solicitud Fiscal es facultativo y no obligatorio la concesión de la misma, viene dada esta situación por cuanto en el Sistema Acusatorio los jueces conforme al Principio de Inmediación son soberanos en cuanto a la apreciación de los hechos presentados por el Ministerio Público.
Tomando como punto de partida que el Acta Policial no constituye elemento de convicción, además de que no hay concatenación entre un dicho y otro, es lo que hace que en mi condición de defensa solicite Medida Cautelar Sustitutiva conforme a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3ro, para mi representado EDUARDO JOSE MEDINA.
PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, solicito de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes que ha de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN de AUTO, darle el finalidad del proceso. Es por ello que la interpretación de la norma que priva de la libertad y las que definen la flagrancia, han de ser interpretadas restrictivamente, como lo consagra los Artículos 247 y 9 del texto legal.
Con base a lo antes expuesto la defensa considera que debe existir una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Basta con atender a las previsiones del Artículo 236 del texto legal el cual establece claramente que el Juez de Control solo podrá decretar la privación preventiva de libertad al Imputado, en caso de estimar que concurren de manera acumulativa los requisitos previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la privación preventiva judicial de libertad y en ningún caso pensar que concurren de manera alternativa los referidos supuestos, es necesario que la concurrencia sea de manera acumulativa, por lo tanto esa obligación de acordar una medida Privativa de Libertad por solicitud Fiscal es facultativo y no obligatorio la concesión de la misma, viene dada esta situación por cuanto en el Sistema Acusatorio los jueces conforme al Principio de Inmediación son soberanos en cuanto a la apreciación de los hechos presentados por el Ministerio Público. Tomando como punto de partida que el Acta Policial no constituye elemento de convicción, además de que no hay concatenación entre un dicho y otro, es lo que hace que en mi condición de defensa solicite Medida Cautelar Sustitutiva conforme a lo establecido en el Artículo 242 Ordinal 3ro, para mi representado EDUARDO JOSE MEDINA
PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, solicito de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes que ha de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN de AUTO, darle el curso de Ley correspondiente, sea declarado admisible y pido con el debido respeto sea declarado con lugar el mismo, interpuesto en mi condición de defensa dé mi defendido, se revoque la Medida Judicial de privación preventiva de Libertad dictada en su contra por el Ciudadano Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes y se decrete la Libertad sin restricción del Imputado prenombrado, o salvo mejor criterio de la Honorable Corte de Apelaciones del estado Carabobo, sea sustituida la privación de Libertad por una medida menos gravosa para el procesado, por cuanto esta puede ser razonablemente satisfecha, por tener mi representado arraigo en el Estado Cojedes, carecer de bienes de fortuna, es decir no tiene capacidad económica para abandonar el país y huir de la justicia, lo que evidencia que no existe peligro de fuga ni mucho menos obstaculizar la investigación porque no tiene nexo, ni vinculo alguno con la presunta victima.
Es Justicia, que espero recibir en San Carlos, estado Cojedes a la fecha de su presentación.….”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Luis Felipe Caballero, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, NO DIÓ CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la defensa.

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de resolver la apelación aquí planteada, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
La recurrente de autos, impugna la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial para Informar sobre la orden de Aprehensión y Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó ratificar al imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Ahora Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO.
Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el juez A-quo, esta instancia judicial, denota de la presente causa, que se encuentran acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, igualmente considera: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que: 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización, fundamentada lo preceptuado en los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave…”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.
En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, en la presente causa, seguida al imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, por cuanto se observa que la recurrida en su decisión describe cada uno de los elementos de convicción que estimo necesarios, para mantener la Medida de Privación de Libertad.
Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada…”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:
a. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
b. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, plenamente identificado en autos, a quien se le imputan los delitos de de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, calificaciones estas aceptadas por el tribunal de control, quién además señala en su motivación los elementos que estimó para su decisión. Así se decide.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal Venezolano; contrae una penalidad de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, contrae una penalidad de Dos (02) a Cinco (05) años de prisión, por lo que superan en gran medida los tres (03) años señalados en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que son hechos punibles de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.
De Igual manera, esta Corte, trae a colación, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“...Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.
En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:
“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
Por último y en forma definitiva, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de esta Corte).

La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena o de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretende la recurrente en favor de su patrocinado, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal en contra del ciudadano EDUARDO JOSÉ MEDINA, plenamente identificado en autos, a quien se le imputan los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 y 286 del Código Penal Venezolano; y los mismos consagran una penalidad que exceden de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por la recurrente. Así se decide.
No obstante lo anterior, en cuanto a la denuncia planteada por la recurrente en el que señala que su representado no se le dio la oportunidad de acceder a la fase de investigación, tal apreciación no resulta ser cierta, pues la fase de investigación o preparatoria se le apertura una vez que ha sido imputado de los hechos que se le atribuyen, lo cual ocurrió en la Audiencia de Presentación, por lo que carece de razón la hoy recurrente, asimismo en cuanto a la obligatoriedad de que deba citarlo previamente el Ministerio Público, tal condición no es indispensable para todos los casos, pues también puede solicitarla por extrema necesidad y urgencia cuando existe el riesgo de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que pueda afectar el fin último del proceso penal, motivo por el cual debe declararse Sin lugar el recurso por esa denuncia. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.
En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Olis Ayaris Farias, en su carácter de Defensora Pública Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial para Informar sobre la orden de Aprehensión y Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó ratificar al imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Ahora Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECLARA.
VI
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada Olis Ayaris Farias, en su carácter de Defensora Pública Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Especial para Informar sobre la orden de Aprehensión y Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual acordó ratificar al imputado EDUARDO JOSÉ MEDINA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 250, 251 y 252 (Ahora Artículos 236, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y AGAVILLAMIENTO; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. ASÍ SE DECLARA.
Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Treinta y uno (31) días del mes de Enero de Dos mil Trece (2013). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ JUAN GÓMEZ
JUEZA JUEZ

MARLENE REYES
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las XX:XX horas de la ______.

MARLENE REYES
SECRETARIA

GEG/MH/JG/MR/Luz marina