REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA PODER JUDICIAL Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Cojedes Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes San Carlos, ocho (08) de abril de dos mil trece (2013) 202º y 152º ASUNTO: HH12-X-2013-000002 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: Yolimar Mayrene Camacho, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.367.629. DEMANDADO: Jesús Enrique Linarez Ruiz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.272.354. BENEFICIARIO: Se omite nombre, de diez (10) años de edad. MOTIVO: Medidas Cautelares (Filiación Inquisición de Paternidad). SENTENCIA: Interlocutoria. II PARTE NARRATIVA Se inicia el presente asunto mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de julio del año dos mil doce (2012); contentivo de la demanda de (Filiación Inquisición de Paternidad), incoada por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.367.629, debidamente asistida por los Abogados Miguel Ángel Castillo Mariño y Katherina D` Jesús Castillo Camacho, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.530.919 y V-17.889.903, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 95.590 y 136.588, respectivamente; contra el ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.272.354; a favor del niño Se omite nombre, de diez (10) años de edad; ésta Jurisdicente observa: En fecha dos (02) de agosto del año dos mil doce (2012), se le dio entrada al asunto principal, se admitió; y se aperturo Procedimiento Ordinario, ordenándose la notificación del ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, y al Representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, asimismo se ordenó la publicación de un Edicto en el “Diario Las Noticias de Cojedes”. En fecha cinco (05) de abril del año dos mil trece (2013), se recibió escrito presentado por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho, debidamente asistida por el Abogado Miguel Ángel Castillo Mariño, antes identificados; mediante el cual solicitó Prohibición de Salida del País del ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, antes identificado, siendo la misma extendida a Puertos, Aeropuertos y Fronteras Nacionales, sirviéndose oficiar lo conducente a la Oficina de Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) Caracas y por razones de celeridad procesal sea designada a referida ciudadana como Correo Especial a los fines de entregar oficio respectivo y retirar del (SAIME) las resultas correspondientes. Mediante auto de fecha ocho (08) de abril de dos mil trece (2013), visto el escrito presentado y el pedimento en él contenido, este Tribunal acordó agregarlo a las actas procesales que conforman el presente asunto; y ordenó aperturar Cuaderno Separado de Medidas a los fines de proveer sobre lo solicitado. Al respecto observa este Tribunal en el presente asunto contentivo de Medidas Cautelares de (Filiación Inquisición de Paternidad), requerido por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho, contra el ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, a favor del niño Se omite nombre, antes identificados; la parte demandante solicitó Medida de Prohibición de Salida del País del referido ciudadano, alegando que próximamente será la realización de la Prueba heredo biológica (ADN), fijada por el Instituto Venezolano de Investigación Científica (IVIC) para el día 12/04/2013, a realizarse tanto a la parte demandada, al niño y a la parte demandante. Para lo cual la parte actora alegó lo siguiente: “…Y encontrándose acreditado en autos elementos fundados de convicción suficientes que sirvan de soporte a los supuestos de procedencia de dictación de Medidas Cautelares Innominadas, esto es el fomus boni iuris (prueba del buen derecho), nacida del contenido de la demanda y todas las actuaciones que cursan en autos, de las cuales se advierte la contumacia del demandado para comparecer al juicio, el periculum in mora …. Y el periculum in damni (peligro de daño), el cual se traduce en el daño o perjuicio que el demandado esta ocasionando a mi menor hijo, por su actitud indecorosa e ímproba demostrada, en todo el iter procesal…. Y no ocurra en este caso el evento procesal, que ya hemos repetido hasta el cansancio en este escrito “de aquel niño que se hizo adulto a través del transcurso del tiempo, sin lograr hacer efectiva la Notificación Personal de su Padre Biológico)” (ver sentencia Nº 1235 de fecha catorce (14) de agosto del año dos mil doce (2012) proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), es por lo que solicito muy respetuosamente …. Por vía cautelar innominada, y en el uso del Poder Cautelar General, consagrado en el artículo 26 Constitucional, que autoriza al Juez para dictar providencias ad-hoc, de esta naturaleza, ordene: PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS del ciudadano JESUS ENRIQUE LINARES RUIZ…”. III PARTE MOTIVA Visto que los procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), están regidos por una serie de principios imperativos consagrados en el artículo 450 de los cuales resultan de obligatoria observación para el juez, y que dentro de ellos resultan especialmente aplicables al caso concreto; aunado a éstos principios, el principio fundamental de la doctrina de Protección Integral, consagrada en el artículo 8 de la LOPNNA “El Interés Superior del Niño: “El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de ésta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”. Procede este Tribunal a resolver sobre la medida cautelar solicitada por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho, en contra del demandado ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, a favor del niño Se omite nombre; llevada por este Tribunal, y lo hace de la forma siguiente: El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, le otorga al juez o jueza de protección la potestad de decretar medidas preventivas en el caso de que por la gravedad o urgencia de la situación así lo aconseje, y así dispone textualmente la norma: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio”. Asimismo, el artículo 466 eiusdem, prevé: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Titulo III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla…”. Las referidas normas consagran en esta materia una forma de tutela preventiva, que se dicta no, para asegurar el fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Siendo que la tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas de tutela en función de intereses superiores. En relación a las medidas preventivas solicitadas por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho; relativa a la medida de Prohibición de Salida del País del referido ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, esta jurisdicente consciente de la trascendencia de la medida solicitada, considera prudente y oportuno señalar lo siguiente: Al respecto del Fumus boni iuris y Fumus periculum in mora señala el Jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche: “Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda. …Ómissis… Fumus periculum in mora: La otra condición de procedencia inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho”. Por otro lado, se observa que la medida solicitada inciden el ámbito de una institución como lo es la filiación, sin poder dejar de lado el reconocimiento que hace el Constituyente venezolano de 1999 de la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección constitucional atiende a las relaciones familiares, dándole cabida a las distintas constituciones de familias, al extremo de disponer en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...”. Y, en su artículo 78, eiusdem, establece expresamente: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”. El Estado venezolano en su avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que los niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, por lo que, en Venezuela, aquellos dejaron de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente, reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la dota de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por esto precisamente el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico. En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes. No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, ni serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, si no se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la filiación sobre los niños, niñas y adolescentes se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la materia de filiación. A fin de abundar un tanto respecto de lo anterior, se estima sensato señalar lo que al respecto del Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente María G. Moráis de Guerrero ha señalado en su obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, primera edición, año 2000, páginas 58, 59 y 60, en los términos siguientes: “…Para asegurar la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de los niños y adolescentes en necesario que se conviertan en el centro de la vida familiar, de la sociedad y del Estado, que sean el norte de todas sus actuaciones, que las decisiones que tomen sean las más convenientes para su desarrollo integral. El Interés Superior del Niño es un principio que esta dirigido precisamente a que estas premisas se vuelvan realidad, es un “principio garantista” muy parecido a la Prioridad Absoluta, el cual se encuentra contenido en el artículo 4 de la CDN y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), siendo desarrollado por el artículo 8 de la LOPNNA…”. “…El principio del Interés Superior del Niño es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta doble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida y, probablemente la persona en cuestión estaría sujeta, según el caso, a responsabilidad civil, disciplinaria, administrativa o penal. El ámbito de aplicación material u objetivo de este principio se extiende a cualquier decisión que concierna a los niños y adolescentes, esto es, que produzca efectos de forma directa o indirecta sobre sus derechos, garantías, deberes o intereses en general. Mientras que su ámbito de aplicación personal o subjetivo abarca a todas las personas que puedan tomar una decisión de esta naturaleza, independientemente de si pertenecen al Estado, la familia o la sociedad. Inclusive, los propios niños y adolescentes están obligados a seguir este principio. En fin, el Interés Superior del Niño constituye un principio dirigido a asegurar que todas las decisiones del Estado, la familia y la sociedad que conciernan a los niños y adolescentes tengan por norte sus derechos e intereses. Establece una orientación imperativa para estas personas en cuanto a sus relaciones con la infancia y adolescencia. En consecuencia, toda decisión que produzca efectos directos o indirectos sobre ellos debe: • ser la más adecuada para asegurar su desarrollo integral; y • asegurar hasta el máximo posible el disfrute y ejercicio del mayor número de derechos y garantías, conforme a su carácter de independencia e indivisibilidad (artículo 12 de la LOPNA), según el cual todos los derechos humanos son igualmente importantes y deben satisfacer de forma simultanea...”. Ahora bien el Articulo 221 del Código Civil Venezolano (CCV), declara que podrá impugnarse el reconocimiento por el hijo y por quien quiera que tenga interés legitimo en ello, asimismo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma de superior jerarquía y de data mas reciente, cónsona con las mas modernas corrientes de las generaciones avanzadas de derechos humanos, en su artículo 56 establece que: Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación. Evidentemente se le confiere valor preponderante a la filiación biológica sobre la filiación legal, por considerar el derecho del hijo a conocer su filiación biológica como un derecho humano fundamental inalienable, imprescriptible, in diferible y obliga a los órganos del estado a garantizar los medios para la determinación de la filiación biológica de las personas. Norma perfectamente concordante con la disposición contenida en el Artículo 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala lo siguiente: El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: …d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente… …Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. En su segundo parágrafo ordena favorecer el interés superior del niño en caso de conflicto entre derechos iguales y en el caso de autos el interés superior de la niña impone su derecho a conocer su filiación paterna real, biológica y la obligación de su madre a garantizarle ese derecho. Respecto de la interpretación de los Articulo 56 y 76 de la Constitución del la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del TSJ en sentencia Nº 1443, en el expediente 05-0062 del 14/08/2008, a solicitud del Consejo Nacional de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente ha establecido lo siguiente : ...” El artículo 56 consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad… … Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho constitucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, estamos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controversia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que “En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. … ha sido constante en sostener reiteradamente que el reconocimiento voluntario puede ser impugnado judicialmente en procedimiento contradictorio, por quien tenga interés en ello... Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que ciertamente pudiera existir el riesgo de que el ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, salga del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, dada la naturaleza de la solicitud realizada a éste Despacho y los argumentos expuestos, según se desprende del contenido de las actas procesales que conforman el asunto, y estimando que la medida cautelar aquí solicitada, si bien pretende restringir el derecho al libre tránsito del ciudadano supra identificado, la misma persigue como fin principal garantizar el derecho a la identidad del niño Se omite nombre, tal como lo establece el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; hecho éste que justifica se decrete la medida cautelar solicitada por la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho; en consecuencia la presente medida de prohibición de salida del país debe prosperar. Así se declara. IV DECISIÓN En merito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve: Decretar Primero: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS del ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.272.354, a partir del día nueve (09) de abril hasta el día doce (12) de abril del año dos mil trece (2013); ambas fechas inclusive. En consecuencia, ofíciese al Director del Aeropuerto Internacional de Maiquetía en el Estado Vargas; la Dirección Nacional de Migración y Fronteras de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería; al Servicio Autónomo de Transporte y Tránsito Terrestre, y Aduanero del Distrito Capital, a los fines de informarles del acatamiento de la presente decisión. Así se decide. Segundo: Notifíquese al ciudadano Jesús Enrique Linarez Ruiz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.272.354, de conformidad con el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas ya Adolescentes, de la presente decisión. Líbrese boleta mediante exhorto. Se designa correo especial para el traslado de las comunicaciones y del exhorto a la ciudadana Yolimar Mayrene Camacho, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.367.629. Publíquese y Regístrese. Dada, Firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Medición y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en la ciudad de San Carlos, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación. La Jueza Abg. Yolimar Márquez Avendaño La Secretaria Abg. Zuly Josefina Herrera Montiel En la misma fecha se publicó el anterior fallo dictado por la Jueza JC0000005 quedando registrado bajo el No. PJ0062013000335. La Secretaria. _________________.