TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 22 de Noviembre de 2012
202° y 153°

RESOLUCIÓN: N° HG212012000164
JUEZ PONENTE: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS
MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
ASUNTO PRINCIPAL N° HP21-P-2012-000401
ASUNTO N° HP21-R-2012-000092
DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y AGAVILLAMIENTO
DECISIÓN: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO WILFREDO ALFONSO LÓPEZ MEDINA (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO)

VÍCTIMA: RAFAEL JOAQUÍN AZUAJE SILVA

IMPUTADO: JOSÉ LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-23.246.174, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Sector la Medinera, Callejón el Poleo, San Carlos Estado Cojedes.

DEFENSOR PÚBLICO Y RECURRENTE: ABOGADO EMILIO MELET (DEFENSOR PÚBLICO PENAL CUARTO)

En fecha 19 de Noviembre de 2012, se recibió en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Emilio Melet, actuando en este acto como Defensor Público del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 16 de Octubre del referido año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otras cosas, mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, existente en contra del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ciudadano: RAFAEL JOAQUÍN AZUAJE SILVA, en la Audiencia Preliminar celebrada, dándosele entrada en fecha 19 de Noviembre del año en curso bajo el alfanumérico HP21-R-2012-000092. En la misma fecha se dio cuenta de lo ordenado la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 11 de Octubre de 2012, y cuyo auto fundado fue publicado en fecha 16 de Octubre del año en curso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
(SIC) “…Con fuerza en la motivación antes expuesta, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en el Asunto Penal Nº HP21-P-2012-000401, seguida en contra del ciudadano acusado JOSE LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 23.246.174, soltero, Obrero, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 03-10-1987, residenciado en Sector La Medinera, Callejón el Poleo, San Carlos Cojedes; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en perjuicio de RAFAEL SILVA, manteniendo la calificación dada por el Ministerio Público, Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal SE EMPLAZA a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Remítase la causa al tribunal de Juicio correspondiente, vencido el lapso legal correspondiente. Es todo…”.
III
OBJETO DEL RECURSO

Para Fundamentar su denuncia el recurrente Abogado Emilio Melet, Defensor Público Penal del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, alega lo siguiente:
(SIC) “…Quien suscribe, ABG. EMILIO MELET, Defensor Público Penal Cuarto, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, actuando en mi carácter de Defensa del ciudadano: JOSE LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, titular de la cédula de identidad 23.246.174, a quien se le sigue la causa número HP21-P-2012-000401, por la presuma comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y AGAVILLAMIENTO, y con fundamento en el articulo 447 ordinal 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 11 de octubre de 2012, ante usted muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar: CAPITULO I PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. Establece textualmente el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase “Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República”. Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacen de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o debido proceso que constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros los siguientes: Primero: Principio de inocencia Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable”. Segundo: No ser sometido a medidas cautelares más allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deban cesar o modificarse de modo más favorable cuando varían las características que les dieron origen.- Tercero: Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de Control de la legalidad del procedimiento y el de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los Principios y Garantías que informan el Proceso Penal venezolano.- Cuarto: Afirmación de la Libertad, articulo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA Esta Representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente: DE LA INEXISTENCIA DE FLAGRANCIA EN LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITO DE Robo Agravado en Grado de Tentativa y Agavillamiento En Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2012, mi defendido fue Acusado por el Delito Robo Agravado en Grado de Tentativa y Agavillamiento, en el asunto no existe ni siquiera un indicio de Investigación que permita encuadrar cualquier conducta u obrar de Tiempo, Modo y Lugar realizada por mi defendido que permitan adecuarse a conducta típica y antijurídica del delito de Agavillamiento, pues, mi representado JOSE LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, aparece en el Asunto Acusado por el delito de Agavillamiento el solo sin que exista otro Acusado en la causa, una Acusación Fiscal, no puede realizarse al libre albedrio, sin certeza y sin indicios medios de Investigación y convicción que permitan sustentarla y menos aún, un Juez de Control Garantista no puede, ni debe actuar como organismo auxiliar de la Vindicta Publica para complacer sus caprichos y privar de Libertad a un Ciudadano, sin tener motivación y medios de Pruebas para hacerlo. Y de conformidad en el 3° presupuesto del artículo 250, concatenado con los artículos 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hace merecedor proporcionalmente hablando de una Medida Cautelar menos Gravosa que la de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se mantuvo a pesar de haber culminado la Fase de Investigación por lo que no comprende ésta Defensa las razones por las cuales el Representante Fiscal le Acusa la comisión del delito de Agavillamiento y menos aún comprende las razones por las cual fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control, quien entre otras cosas acordó mantener la Calificación Jurídica por la cual Acusa la Representación Fiscal. Así pues, reitera ésta Defensa que en el caso del Delito de Agavillamiento, hace considerar a quien aquí suscribe que el Tribunal a quo incurrió en la violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido en ninguno de los casos fue aprehendido come cien do el hecho, acabando de cometerse o siendo perseguido por autoridad policial, víctima o clamor público, y ello se desprende de las actas que conforman el expediente, la cual reproduzco mediante el presente recurso el merito favorable de las mismas, y solicito en virtud de dicha circunstancia la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar por violar INOBSERVANCIA del precitado artículo, quien narra las circunstancia de modo, tiempo y lugar, sin embargo ésta Defensa considera que un acta de entrevista no puede ser suficiente ni mucho menos considerarse como una denuncia, pues ésta debe tener ciertos y determinados requisitos, y así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 286: “La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constate al denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el denunciante o por un apoderado con facultades para hacerlo. Si el denunciante no puede firmar estampará sus huellas dactilares.”Así pues ciudadanos Magistrados, en el caso de marras no existe una denuncia en contra de mi defendido, por lo que considera ésta Defensa que se encuentran vulnerados los Derechos al Debido Proceso primero por falta de denuncia por parte de la presunta víctima y en segundo lugar por la detención de mi defendido sin la existencia de flagrancia o en todo caso de orden judicial emitida por un Tribunal de la República. DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Considera esta defensa que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir oscuridad en relación a los hechos imputados a mi representado, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra, que establecer por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Publico, la verdad verdadera que puede estar oculta detrás de falsas argumentaciones, argumentaciones estas, que no se encuentran en el momento procesal para ser refutadas por esta defensa, pero que, estimo necesario hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones, y por ello no tenemos otra vía que la de recurrir como en efecto lo hago y ratificar lo dicho por esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral y privada, concretamente cuando señalé que mi representado manifestó en la audiencia su inocencia, aunado al hecho de las evidentes contradicciones que presentan las actas procesales. No es la pretensión de esta Defensa de ninguna manera, ir mas allá de lo que la ley nos permite en esta oportunidad para recurrir y denunciar lo que consideramos un error, pero el sagrado deber de la defensa nos llevó indubitablemente a plantear las interrogantes que no debemos pasar por alto, mas aun cuando lo que está en juego es la libertad e integridad física de una persona honesta y trabajadora, otra circunstancia que no se tomó en consideración fue que en ningún momento se configuró ni se configura el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual no ha sido ni es, la intención del imputado, quien no ha manifestado por medio de su conducta, intencionalidad de sustraerse del proceso. El proceso penal ha sido concebido para ofrecemos una valiosísima oportunidad a todos los intervinientes en él, cabe preguntarse entonces: ¿No le es dado a la representación Fiscal el procedimiento ordinario para complementar y alimentar la imputación que ha hecho en esta etapa del proceso? ¿Puede el imputado en un delito cualquiera, modificar las circunstancias de facto que lo llevaron a involucrase en el mismo? Estimo pertinente nuestras interrogantes porque si bien es cierto que el fiscal del Ministerio Publico estima había suficientes elementos para la que procediera la privación de libertad, no es menos cierto que el articulo
256 del Código Orgánico Procesal Penal ofrece una amplia gama de opciones que aseguran la consecución del proceso penal en ese transitar por la búsqueda de su fin que no es otro que la verdad; así las cosas, y siguiendo con lo establecido en articulo in comento, la privación judicial preventiva de libertad, consideró la Juzgadora no podía, en el caso sub examine, ser satisfecha con la imposición de otra medida cautelar, específicamente la del numeral 3°. Es necesario, apuntar que, cuando el representante Fiscal solicita al Tribunal Primero en funciones de Control la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo hace alegando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, no estamos satisfechos pues consideramos que si bien pudiera existir un hecho punible y este no estar evidentemente prescrito, que merezca pena privativa de Libertad, sabemos perfectamente que no hay fundados elementos de convicción que puedan estimarse atribuibles a mi representado, no se evidencia que exista el peligro de fuga, entendiendo este peligro de fuga, no por el hecho de que mi representado pueda huir de la jurisdicción, cosa que por carecer de medios económicos le sería cuesta arriba, no, sino que pueda huir del proceso, que su fuga sea del proceso. Esto al parecer no fue observado por el Tribunal, quien debe saber que los requisitos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son concurrentes, son tres, que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de las partes involucradas de lo que su presencia acarrea. Mención aparte merece el análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, siendo que mi representado tiene arraigo en el país, y otras circunstancias que atentarían contra la proporcionalidad como principio. Lo anterior no es, a nuestro juicio, motivo de apelar o no hacerlo, sino, ir mucho mas allá y hacemos reflexionar, y damos cuenta que hemos avanzado un poco, en cuanto a erradicar el nefasto pensamiento de creer que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es la medida precautelativa mas efectiva, la panacea del proceso penal, no, no debe ser así, y es por ello que es motivo fundamental del presente. La Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser y es, el recurso último, en atención a la realidad de nuestro país y por sobre todas las cosas, en respeto a los Derechos Humanos, por los que debemos velar, y así estamos llamados a hacerlo, máxime cuando nuestra Carta Magna en su artículo 19 estatuye: “El Estado garantizará a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorias para los órganos del poder publico...omissis” De la misma manera y en base el principio que establece que la Libertad Personal es inviolable, (Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) es razón que me lleva a recurrir de la decisión explanada en el auto antes mencionado. El Juez de Control esta llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y por qué no, por su misma condición de ser humano a garantizar el respeto a la libertad, la vida, a la salud y por ende a la dignidad Humana. CAPITULO III PETITORIO Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados solicito, Primero: Que la presente Apelación sea admitida y sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar. Segundo: la Nulidad de la Decisión Proferida en Audiencia Preliminar en Fecha 11 del presente Mes y Año, al no realizarse un cambio de Calificación Jurídica distinta al mantenerse la Acusación por el delito de Agavillamiento del cual no hay prueba para poder Acusar. Tercero: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente Apelación y Ordene la LIBERTAD de mi defendido mediante la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia que solicito y espero en la Ciudad de San Carlos Estado Cojedes, a la fecha de su presentación…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Wilfredo Alfonso López Medina, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Emilio Melet, Defensor Público Penal del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, y explana lo siguiente:

(SIC) “…Quien suscribe, abogado WILFREDO ALFONSO LOPEZ MEDINA, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 6078, Extraordinario, de fecha 15/06/2012 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en el artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009, acudo ante su competente autoridad, refiriéndome al asunto No. HP21-P-2012-000401, en tiempo útil y legal, a los fines de dar formalmente CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado Emilio Melet, en su condición de defensor público del acusado JOSÉ LEONARDO ARRIECHI, contra la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 11 de octubre de 2012, mediante la cual acordó entre otras cosas; MANTENER LA CALIFICACIÓN JURIDICA DEL DELITO DE AGAVILLAMIENTO. EN CONTRA DEL ACUSADO DE AUTOS. ASÍ COMO MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del mismo. A tal efecto, fundamento el presente escrito en los siguientes términos: RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA. Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 13/06/2012, aproximadamente a las 08:25 pm, cuando la victima de autos se trasladaba en un vehículo tipo moto, por la avenida Manrique, de la ciudad de San Carlos, Estado Cojedes, específicamente a la altura de Funda Escuela, siendo adelantado por el canal de tráfico por otro vehiculo automotor tipo moto, el cual era tripulado por DOS SUJETOS, siendo el caso que el ciudadano que fungía como parrillero, portando un arma de fuego, le indicó a la victima que se detuviera que eso era un atraco, deteniéndose los sujetos aproximadamente a cinco metros de distancia de la víctima, bajándose esta del vehiculo tipo moto, gritándole a los sujetos que el era un funcionario policial, por lo que se inicia un intercambio de disparos, dándose a la fuga el conductor del vehiculo tipo moto, abandonando en el lugar al parrillero, el cual se dio a la fuga. Sin embargo la victima, quien es funcionario policial, comunicó a las autoridades lo ocurrido, iniciándose de esta manera la búsqueda del sujeto. Cuando aproximadamente a las 8:45 pm, ingresa al hospital Egor Nucette de la ciudad de San Carlos, un sujeto herido por arma de fuego, el cual reunía las características del ciudadano que minutos antes había intentado despojar a la victima de su vehiculo tipo moto. Siendo detenido e identificado como JOSE LEONARDO ARIECHI SALAZAR. Ahora bien, una vez practicada la aprehensión del hoy acusado, en fecha 15/06/2012, se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Cojedes, la audiencia oral y privada de presentación de imputado, donde se imputó al ciudadano JOSE LEONARDO ARIECHI SALAZAR, por estar presuntamente incurso en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y AGAVILLAMIENTO, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y en el artículo 286 ejusdem, donde al termino de la misma, la ciudadana Jueza decidió entre otras cosas: 1- DECRETAR LA FLAGRANCIA, 2- APLICAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO y 3- MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En el mismo orden de ideas, cabe destacar que en fecha 23/07/2012, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, consignó escrito acusatorio en contra del imputado de autos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y AGAVILLAMIENTO, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ENRIQUE AZUAJE SILVA y EL ESTADO VENEZOLANO. Por lo que en fecha 11/10/2012, se realizó la respectiva Audiencia Preliminar, a los efectos de debatir los fundamentos del libelo acusatorio, donde una vez finalizada la misma, la Jueza de Control, decidió entre otras cosas: 1- ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, MANTENIENDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, 2- ADMITIR LA TOTALIDAD DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL y 3- NEGAR LA REVISIÓN DE LA MEDIDA SOLICITADA POR LA DEFENSA, MANTENIENDO ASÍ LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Ordenando la apertura a juicio. II PUNTO PREVIO DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA. Es el caso Honorables Magistrados, que considera esta Representación Fiscal, antes de dar contestación al fondo del recurso de apelación interpuesto por la defensa, que dicho escrito recursivo adolece de una causa de inadmisibilidad, según se desprende del artículo 437, literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009, pues, el mismo establece: “Articulo 437. La Corte de Apelaciones sólo podrá decretar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Omissis. b. Omissis. c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley...”. (Negrillas Propias). De la lectura de la norma anteriormente transcrita, se deriva que la decisión en contra de la cual, la defensa esta ejerciendo el recurso de apelación de autos, es irrecurrible, pues, el Defensor Público Penal impugna la decisión proferida por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control No. 03, al termino de la audiencia preliminar, es decir, apela del auto de apertura a juicio, específica mente en relación al MANTENIMIENTO DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA ACUSACIÓN FISCAL y DE LA NEGATIVA DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Siendo que el propio Código Orgánico Procesal Penal establece que en contra de dichas decisiones, no puede interponerse el recurso ordinario de apelación. En primer termino, es así como el artículo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 6078, Extraordinario, de fecha 15/06/2012 , establece lo siguiente: “Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener. 1. Omissis. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación. 3. Omissis. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. Omissis. Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.” (Negrillas Propias). Se puede observar que la norma arriba señalada, es clara al indicar que el auto de apertura a juicio es inapelable, y más cuando se trata de aquellos casos donde el juez decisor se pronuncia sobre la calificación jurídica; ya sea manteniendo la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, o que el mismo se aparte de dicha calificación y adopte otra, pues, en estos casos, tratándose de una calificación provisional, no se le causa un gravamen al justiciable de autos, pudiendo cambiar tal calificación en el interín del juicio oral y público. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente: “ ...las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal de la causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquellos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva - artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable...”. (Negrillas Propias). En segundo termino, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009, establece lo siguiente: “...Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Negrillas Propias). El contenido del artículo de nuestro código penal adjetivo, es sumamente claro al indicar que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Situación que se presenta en el caso que nos ocupa, pues la defensa técnica de autos en el desarrollo de la audiencia preliminar solicitó a la Jueza de la causa la revocatoria de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado de autos, o en su defecto la sustitución por otra medida cautelar menos gravosa, siendo resuelta dicha solicitud de manera negativa por la Jueza ad quo, esta consideró que desde la fecha en que se decretó dicha medida (15/06/2012) en la audiencia ora: y privada de presentación de imputado, hasta la fecha en que se celebró la audiencia preliminar (11/10/2012), no habían variado los motivos que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad. Procediendo la defensa técnica a apelar de una decisión, la cual era irrecurrible. Siendo que dicha medida no fue decretada en la audiencia preliminar, sino que fue ratificada, negando la jueza la solicitud de revisión hecha por la defensa; decisión contra la cual no es admitido el recurso de apelación, según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009. Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya mencionada Sentencia No. 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente: “...El caso es, entonces, que de los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura a juicio, elevados a la alzada, en el caso que ocupa a la Sala, sólo contra el referido a la aplicación de la medida de coerción personal de privación de libertad de las acusadas, sería procedente el ejercicio del recurso de apelación de autos, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal establecida en el artículo 447, numeral 4, eiusdem, no obstante, esta medida no fue declarada en la oportunidad de la audiencia preliminar, sino que fue ratificada, decisión que no es objeto de impugnación, por la vía recursiva de la apelación, según lo establecido en el artículo 264 del texto adjetivo penal, como tampoco lo son la admisión de la acusación o querella, de las pruebas ofrecidas, ni así la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, de acuerdo a lo contenido del artículo 447, numeral 2, ejusdem...”. (Negrillas Propias). Analizados, ambos argumentos explanados por esta Representación Fiscal, en cuanto a la decisión apelada por la defensa; relacionada con la calificación jurídica provisional mantenida por la Jueza Ad Quo y la negativa de la misma, en cuanto a la revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera que lo más ajustado a derecho es que sea declarado inadmisible el mencionado recurso de apelación de autos. III CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL PARA DAR CONTESTACIÓN EL FONDO DEL RECURSO DE APELCIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA TÉCNICA. Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, una vez desarrollado en el capitulo anterior, un conjunto de consideraciones a los efectos de que sea declarado inadmisble el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa. Sin caer en contradicciones y en caso de que su competente autoridad decidiera admitir tal recurso, me permito dar contestación al mismo en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente, el cual argumentó, entre otras cosas, lo siguiente: En primer lugar, señala la defensa: “...En Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11/10/2012, mi defendido fue Acusado por el delito Robo Agravado en Grado de Tentativa y Agavillamiento, en el asunto no existe ni siquiera un Indicio de Investigación que permita encuadrar cualquier conducta u obrar de Tiempo, Modo y Lugar realizada por mi defendido que permitan adecuarse a conducta típica antijurídica del delito de Agavillamiento, pues, mi representado JOSE LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, aparece en el Asunto Acusado por el delito de Agavillamiento el solo sin que exista otro Acusado en la causa...un Juez de Control Garantista no puede, ni debe actuar como organismo auxiliar de la Vindicta Publica para complacer sus caprichos y privar de libertad a un Ciudadano, sin tener motivación y medios de Pruebas para hacerlo...por lo que no comprende ésta Defensa las razones por las cuales el Representante Fiscal le Acusa la comisión del delito de Agavillamiento y menos aún comprende las razones por las cual fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control, quien entre otras cosas acordó mantener la Calificación Jurídica por la cual Acusa la Representación Fiscal... Así pues reitera esta Defensa que en el caso del Delito de Agavillamiento, hace considerar a quien aquí suscribe que el Tribunal a quo incurrió en la violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido en ninguno de los casos fue aprehendido cometiendo el hecho, acabando de cometerse o siendo perseguido por autoridad policial, víctima o clamor público... solicito en virtud de dicha circunstancia la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar por violar INOBSERVANCIA del precitado artículo…”.”. A su vez, la defensa manifiesta: “...Considera esta defensa que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir oscuridad en relación a los hechos imputados a mi representado, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra cosa, que establecer por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Público, la verdad verdadera que puede estar ocultas de falsas argumentaciones... otra circunstancia que no se tomó en consideración fue que en ningún momento se configuró ni se configura el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad... ¿No le es dado a la representación Fiscal el procedimiento ordinario para complementar y alimentar la imputación que ha hecho en esta etapa del proceso? Estimo pertinente nuestras interrogantes porque si bien es cierto que el fiscal del Ministerio Público estima que había suficientes elementos para la que procediera la privación de libertad, no es menos cierto que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ofrece una amplia gama de opciones que aseguran la consecución del proceso penal ... Es necesario, apuntar que, cuando el representante Fiscal solicita al Tribunal Primero en funciones de Control la imposición de la medida Judicial Preventiva de Libertad, lo hace alegando que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, no estamos satisfechos pues consideramos que si bien pudiera existir un hechos punible y este no estar evidentemente prescrito, que merezca pena privativa de libertad, sabemos perfectamente que no hay fundados elementos de convicción que puedan atribuirse a mi representado, no se evidencia que exista el peligro de fuga... Esto al parecer no fue observado por el Tribunal, quien debe saber que, los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal son concurrentes, son tres que forman un todo y que su configuración no debe dejar duda a ninguna de las partes...”. Se puede observar que lo que dio origen a la defensa técnica para interponer el respectivo recurso de apelación fue, que la jueza ad qua al termino de la audiencia preliminar, entre otras cosas; admitió totalmente la acusación fiscal, manteniendo la calificación jurídica en relación al delito de agavillamiento y negó la revisión de medida solicitada por la defensa, manteniendo la privativa de libertad que pesa sobre el hoy acusado de autos. Ahora bien, siendo la oportunidad para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado de autos, me permitiré con el debido respeto, dar respuesta a los alegatos expuestos por la misma; dichas argumentaciones estuvieron dirigidas en primer lugar a señalar que no existe ni siquiera un indicio de investigación que permita encuadrar cualquier conducta realizada por su defendido en el delito de agavillamiento, debido a que en el presente asunto sólo se encuentra acusado el ciudadano JOSÉ LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, por lo que no se configura tal delito. Aduciendo la defensa que la Jueza ad quo erró al mantener la calificación jurídica en el delito de agavillamiento. A su vez manifiesta que la jueza decisora violó el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la aprehensión en flagrancia, por lo que solicita la nulidad absoluta de la audiencia preliminar. A tal efecto esta Representación Fiscal, muy distante a lo argumentado por la defensa, considera que la Jueza ad quo actuó ajustada a derecho, pues, en relación a este punto, la misma mantuvo la calificación jurídica considerando que era cuestión de fondo pronunciarse al respecto, toda vez que corren insertas a las actas que conforman el presente asunto, elementos de convicción que hacen presumir que el hoy acusado de autos, cometió el delito de robo agravado en grado de tentativa, en compañía de otro sujeto. Siendo que tal situación debe ser dilucidada ante el respectivo juez de juicio. En el mismo orden de ideas, considera esta Representación Fiscal que es necesario hacer mención a uno de los elementos positivos del delito, como lo es la tipicidad, la cual se divide en un tipo objetivo y un tipo subjetivo. Siendo el primero definido por el autor Alejandro J. Rodríguez Morales, en su obra Síntesis de Derecho Penal, como “...la descripción del aspecto exterior de la conducta catalogada como tal por una norma penal, por lo que el mismo abarca o comprende todos aquellos elementos externos, tales como la acción o conducta, el objeto de la acción (en el que recae la conducta realizada), los sujetos, las circunstancias externes del hecho y, en algunos casos, no de poca importancia, ni cuantitativa ni cualitativamente (así en los delitos de resultado y de lesión), precisamente el resultado y la relación de causalidad (junto a la ulterior imputación objetiva en sentido estricto).” (Negrillas Propias). Visto lo anterior, cabe destacar que el presente proceso penal inició por una aprehensión en flagrancia del hoy acusados de autos, el cual posterior a haber cometido el presunto hecho delictivo, en vista de que se encontraba herido, ingresó al Hospital Egor Úncete de la ciudad de San Carlos, donde previa información suministrada por la víctima al órgano policial, el mismo fue detenido en dicho nosocomio. Ahora bien, una vez cometido el delito, la Fiscalía del Ministerio previo conocimiento, ordena el inicio de la investigación, en la cual entre otras cosas ordena tomar entrevista a la víctima de autos, así como a cualquier otro testigo, por lo cual en fecha 13/06/2012, el ciudadano RAFAEL JOAQUIN AZUAJE SILVA, rinde dicha declaración ante el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, en la cual expuso, entre otras cosas lo siguiente: “…Cuando dos sujetos a bordo de una moto empire horse de color azul, pasan por el canal rápido me indican que me pare que esto es un atraco, pudo observar que el parrillero llevaba en su mano derecha un arma de fuego, frenando como a cinco metros delante de mi por la velocidad que estos llevan y yo freno bruscamente sacando mi arma de reglamento, una vez que el parrillero se baja de la moto y se voltea le indico quieto que soy policía, en ese momento se produce el intercambio de disparo...”. (Negrillas Nuestras). Como se puede observar, la víctima de autos, manifestó en su declaración que el hecho lo cometieron dos personas, sin embargo, de las actas se desprende que uno de los sujetos, el cual conducía el vehículo automotor señalado por la víctima, se dio a la fuga, quedándose en el lugar la persona que fungía como parrillero, quien es el hoy acusado de autos, el cual fue aprehendido el día en que ocurrieron los hechos en el Hospital Egor Nucete de la ciudad de San Carlos, toda vez que el mismo se encontraba herido por arma de fuego; siendo dicha herida ocasionada por la víctima de autos al momento en que lo intentaron despojar de sus pertenencias. Situación esta que es observada por el titular de la acción penal, y precalifica la conducta desplegada por el hoy acusado de autos en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y AGAVILLAMIENTO, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y 286 ejusdem. Siendo imputado en audiencia oral y privada de presentación de imputados por dichos delitos y posteriormente acusado con tal calificación jurídica, la cual fue mantenida por la Jueza ad quo en la audiencia preliminar. A tal efecto, el artículo 286 del Código Penal establece lo siguiente: “Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años...”. (Negrillas Propias). De la norma anteriormente transcrita, se puede concluir que la calificación jurídica determinada por el Representante del Ministerio público, y posteriormente mantenida por la Jueza ad quo, en todo momento ha estado ajustada a derecho, pues, de la conducta ejecutada por el hoy acusado de autos, según los elementos de convicción que rielan a la presente causa, entre los cuales se encuentra el testimonio de la víctima, se puede observar, que el mismo se asoció presuntamente con otra persona, a los efectos de cometer delitos, en este caso, el delito de robo agravado, que si bien es cierto no se consumó, no significa que no deba sancionarse el delito de agavillamiento, toda vez que este se sanciona por el solo hecho de la asociación. Concluyendo que en el presente asunto penal, se cumplen cada uno de los elementos objetivos del delito, establecidos en el ya mencionado artículo 286 del Código Penal. La defensa técnica del acusado de autos argumenta que no se configura el delito de agavillamiento, por el hecho de que al momento de producirse la aprehensión en flagrancia, solo se detuvo a una persona, la pregunta que se debe plantear en este momento es: ¿El artículo 286 del Código Penal establece que para que se configure el delito de agavillamiento deben ser aprehendidas dos o mas personas?, pues la respuesta es: NO. Como se dijo anteriormente, la norma indica que cuando dos o mas personas se asocian con el fin de cometer delitos, estas deben ser sancionadas. Siendo el argumento del recurrente, válida para cualquier defensa en casos como estos, sin embargo, tal situación debe dilucidarse ante el respectivo Juez de Juicio, el cual mediante los principios de inmediación y contradicción, al escuchar cada uno de lo órganos de prueba, entre los cuales se encuentra la víctima¬ testigo, podrá formarse su propia convicción y de esta manera decidir sobre la culpabilidad o inocencia del hoy acusado de autos en los delitos que se le atribuye. A tal efecto, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 026, de fecha 07/02/2011, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, estableció: “…en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación… …No correspondiendo en consecuencia al Órgano Jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas...”. (Negrillas Propias). Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, en sentencia No. 077, de fecha 23/02/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, ha establecido el siguiente criterio: “…las cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiesta en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Teles cuestiones serian, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad... En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria solo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario se desnaturalizarían los fines de este importantísima etapa procesal...”. (Negrillas Propias). Es por lo anteriormente expuesto, que esta Representación Fiscal, no tiene la menor duda, que la decisión de la Jueza ad quo, en cuanto a mantener la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, estuvo ajustada a derecho. En otro orden de ideas, la defensa también señala que la juzgadora violó el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la aprehensión en flagrancia, solicitando así la nulidad absoluta de la audiencia preliminar. Al respecto, le causa mucha extrañeza a este Representante Fiscal tal argumento, pues, es de mencionar que lo que respecta a la aprehensión en flagrancia, fue dilucidado en la audiencia oral y privada de presentación de imputados, siendo decretada en dicho acto: 1- la aprehensión en flagrancia del hoy acusado, 2- la aplicación del procedimiento ordinario y 3- la medida cautelar privativa de libertad. Y más extrañeza le causa a quien suscribe, tal argumento, tomando en consideración que de tal decisión, la defensa técnica interpuso en su oportunidad legal el respectivo recurso de apelación de autos, resuelto por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el cual lo declaró sin lugar. Situación esta, que no se entiende, pues anteriormente tal argumento había sido planteado y el juzgador de alzada había determinado que no se había vulnerado derecho alguno del acusado de autos, por lo que mal podría declararse la nulidad absoluta de la audiencia preliminar aduciendo tales motivos. Asimismo, la defensa técnica de autos, argumentó en su escrito recursivo, que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir oscuridad en relación a los hechos imputados a su representado, se le impone una medida privativa de libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra cosa, que establecer la verdad por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Público, que en ningún momento se configuró ni se configura el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ofrece una amplia gama de opciones que aseguran la consecución del proceso penal, y que no hay fundados elementos de convicción que puedan atribuírseles a su representado. En tal sentido, es de mencionar que al momento en que se produce la aprehensión en flagrancia de un ciudadano y al ser presentado este ante el órgano jurisdiccional, el representante del Ministerio Público, como titular de la acción podrá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado o la aplicación del procedimiento ordinario, según sea el caso, dependiendo de la complejidad del asunto (facultad exclusiva de Representante Fiscal). En el presente caso, riela en actas, que en la audiencia de presentación de imputados, el representante de la vindicta pública, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, pues a su juicio, en ese lapso de investigación (30 días, más la posibilidad de 15 días adicionales de prorroga), podrían surgir un conjunto de resultas de investigación, que pudieran ser anexadas al respectivo acto conclusivo, llámese acusación, sobreseimiento o archivo fiscal. Lo que no significa, que en ese lapso es obligatorio el surgimiento de esas resultas, pues en este caso, al termino del lapso de investigación, el Fiscal del Ministerio Público, a pesar de que no surgieron nuevos elementos de convicción, consideró que con los ya existentes, en el asunto penal, era suficiente para presentar el escrito acusatorio en contra del acusado de autos, y en un futuro juicio oral y público, con la evacuación de las pruebas promovidas, demostrar la culpabilidad y la responsabilidad penal de este en los hechos que se le atribuyen. Por lo que mal puede pretender hacer ver la defensa, que el Ministerio Público obvió la razón del procedimiento ordinario, pues, establecer la verdad por vía legal, no es la razón única del Procedimiento Ordinario; establecer la verdad, por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, es el fin del proceso penal venezolano, y el Ministerio Público, es garante de que dicha finalidad sea cumplida, tal y como ocurrió en el presente asunto. En fin, la defensa aduce que en el presente caso no se llenan los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009; para mantener la medida privativa de libertad, según la defensa no se configura el peligro de fuga, peligro de obstaculización y tampoco existen suficientes elementos de convicción en contra de su representado. Este Representante Fiscal, disiente de tal manifestación, toda vez que rielan al expediente un conjunto de actuaciones, que hicieron que la jueza ad quo al momento de realizar la audiencia oral y privada de presentación de imputado, decretara la medida cautelar judicial preventiva de libertad en contra del hoy acusado de autos, medida que ratificara al termino de la audiencia preliminar, negando así la revisión de medida solicitada por la defensa. A juicio del la Jueza decisora, no habían variado las supuestos que dieron origen a la imposición de la misma, siendo estos: : 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible y 3- Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Compartiendo quien suscribe tal criterio, pues en el presente asunto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, como lo son el delito de Robo Agravado en grado de tentativa y agavillamiento, establecidos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 80 y 286 ejusdem, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy acusado ha sido el autor en la comisión de dichos delitos, constituidos en el presente asunto por: 1- Acta Procesal Penal de fecha 13/06/2012, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales la comisión policial tuvo conocimiento de los hechos y de cómo se realizó la aprehensión del hoy acusado, 2- Acta de Entrevista, de fecha 13/06/2012, rendida por el ciudadano Rafael Joaquin Azuaje Silva, quien es víctima en la presenta causa, en la cual indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, 3- Acta de Entrevista, de fecha 13/06/2012, rendida por el ciudadano Manuel Antonio Morales, quien es testigo en la presenta causa, en la cual indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, 4- Acta de Entrevista, de fecha 14/06/2012, rendida por el ciudadano Leonardo Arriechi Machado, quien es testigo en la presenta causa, en la cual indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que obtuvo conocimiento de cómo ocurrieron los hechos, 5- Acta de Inspección Técnica Criminalística, de fecha 14/06/2012 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de las características y condiciones del sitio donde ocurrieron los hechos y 6- Dictamen Pericial No. 9700-0258- 197, de fecha 14/06/2012 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de las características y condiciones de las evidencias recabadas. Asimismo, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en cuanto al peligro de fuga, el mismo se configura tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer, pues la misma podría exceder de diez (10) años de prisión, la magnitud del daño causado, considerando que estamos en presencia del delito de robo agravado en grado de tentativa, el cual es un delito pluriofensivo, el cual ataca el derecho a la propiedad, la integridad física y la libertad individual, así como en presencia del delito de agavillamiento, el cual se ejecuta en contra del Estado Venezolano y de la sociedad en general, aunado a esto de acuerdo al Parágrfo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009; se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años, circunstancia que se determina en el presente caso. En relación al peligro de obstaculización, tomando en consideración lo antes expuesto, el hoy acusado de autos podría influir para que testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo .en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18/03/2011, Expediente No. A 11-80, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, ha sentado criterio en cuanto al objeto de las medidas de coerción personal, así como sobre el examen y revisión de las mismas: “...las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia... Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa. Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida...”. (Negrillas Propias). Del criterio de la Sala de Casación Penal, anteriormente transcrito, se puede verificar que la Jueza Ad quo actuó dentro de los límites legales, al negar la revisión de la medida privativa de libertad solicitada por la defensa y que pesa sobre el acusado de autos, pues en el presente caso efectivamente no han variado los supuestos que dieron origen al decreto de la medida en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, y la misma se encuentra proporcionada con el hecho imputado en el presente proceso, toda vez que si bien es cierto que la defensa expone que la privación judicial preventiva de libertad es el recurso último, no es menos cierto, que ese estado de libertad a que hace mención, tiene una excepción, pues a pesar de que toda persona deba ser juzgada en libertad, el artículo 250 del texto penal adjetivo (publicado en Gaceta Oficial No. 5.930, Extraordinario, de fecha 04/09/2009) al cual ya se ha hecho suficientemente mención, establece los presupuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, los cuales se cumplen a cabalidad en el presente caso. Es por todas las consideraciones anteriormente expuestas, que esta representación fiscal opina que la decisión pronunciada por el tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control No. 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de octubre de 2012, se encuentra ajustada a derecho. IV PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 10 de octubre de 2012; declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación intentado por el abogado Emilio Melet, en su condición de defensor público penal del acusado JOSÉ LEONARDO ARRIECHI SALAZAR, y en caso de admitirlo, el mismo .sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia se MANTENGA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO ACUSATORIO Y SE MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el acusado de autos. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro del asunto penal HP21-P-2012-000401, o en su defecto Copia Certificada de la misma. Es justicia que espero merecer en la ciudad de San Carlos, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil once (2012)…”.

V
PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL PRESENTE RECURSO JUDICIAL

Es menester destacar, que el artículo 437 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causas de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos:
“La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Para decidir, se establece:

Quienes interponen el recurso el ciudadano Abogado Emilio Melet, Defensor Público Penal del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, por lo que el recurrente posee la legitimación requerida por la Ley para interponer el recurso.
Que la decisión apelada, fue dictada el día 11 de Octubre de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 16 del referido mes y año, y el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Emilio Melet, fue interpuesto el 18 de Octubre del año en curso, es decir al segundo día, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 156 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso fue interpuesto en tiempo hábil.
Esta Alzada observa, que la decisión impugnada por la defensa pública del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, dictada por el A-quo, en fecha 11 de Octubre de 2012, es de las señaladas como IRRECURRIBLE por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó MANTENER la Medida de Privación Judicial de Libertad, ello a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“…Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

De igual manera, debemos destacar que al efecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03-05-2005, Expediente N° 158, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, expresó lo siguiente:

“…De lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ´…se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación…”. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Bajo el entendido, de que la impugnabilidad del fallo que niegue sustituir la Medida de Privación Judicial de Libertad, se origina pues dicha resolución no produce agravio (Presupuesto Objetivo de los recursos judiciales), pues el justiciable podrá solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, cuantas veces lo considere pertinente, por lo tanto el gravamen procesalmente hablando no se le produce al imputado.
Se observa igualmente que, el recurrente Abogado Emilio Melet, en el capítulo que se desprende del escrito de apelación in comento denominado por el mismo, como “De la Medida Judicial Privativa de Libertad Dictada por el Tribunal de Primera Instancia”, considera esta defensa que no fueron analizadas suficientemente las actas del procedimiento, como muy a pesar de existir oscuridad en relación a los hechos imputados a mi representado, se le impone una medida Privativa de Libertad, obviando la razón de ser del procedimiento ordinario, que no es otra, que establecer por vía legal, a través de las diligencias que el titular del Ministerio Público, la verdad verdadera que puede estar oculta detrás de falsas argumentaciones, argumentaciones estas, que no se encuentran en el momento procesal para ser refutadas por esta defensa, pero que, estimo necesario hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones, y por ello no tenemos otra vía que la de recurrir como en efecto lo hago y ratificar lo dicho por esta defensa en la oportunidad de la audiencia oral y privada, concretamente cuando señalé que mi representado manifestó en la audiencia su inocencia, aunado al hecho de las evidentes contradicciones que presentan las actas procesales.
En este orden de ideas, el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la Ley, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie en lo que respecta a la negativa de sustituir la Medida Privativa de Libertad, resulta Inadmisible por irrecurrible por expresa disposición de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la Sala observa que el recurrente pretende impugnar por vía de apelación la calificación jurídica dada a los hechos por la A-quo en la audiencia preliminar. Es claro e incuestionable que la calificación jurídica tampoco es impugnable mediante el recurso de apelación, dado que es el Juez de Control quien dispone y determina cual va a ser la calificación jurídica con la cual se da el pase a juicio (principio Iura Novit Curia), razón por la cual debe igualmente inadmitirse la apelación respecto a este punto, así se declara.
En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR INADMISIBLE, el recurso de apelación ejercido por el Abogado Emilio Melet, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano Imputado de autos José Leonardo Arriechi Salazar, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 16 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otras cosas, mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, existente en contra del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ciudadano: RAFAEL JOAQUÍN AZUAJE SILVA, en la Audiencia Preliminar celebrada. ASÍ SE DECLARA.
No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. ASÍ SE DECLARA Y DECIDE.
VI
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el por el Abogado Emilio Melet, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano Imputado de autos José Leonardo Arriechi Salazar, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2012, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 16 del referido mes y año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otras cosas, mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, existente en contra del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ciudadano: RAFAEL JOAQUÍN AZUAJE SILVA, en la Audiencia Preliminar celebrada. ASÍ SE DECLARA.
No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho del ciudadano José Leonardo Arriechi Salazar, y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. ASÍ SE DECLARA Y DECIDE.
Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los Veintidós (22) día del mes de Noviembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLÉN
PRESIDENTE DE LA CORTE

RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE
(JUEZ PONENTE) JUEZA

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 09:57 horas de la Mañana.-

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

GEG/RDGR/NMA/MRR/j.b.-