REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 28 de marzo de 2012 201º y 153º ASUNTO: FP02-V-2012-000192 RESOLUCION Nº PJ0182012000102 Vista la diligencia de fecha 15 de marzo de 2012 suscrita por la co-apoderada de la parte actora, abogada Ana Karina Ron, mediante la cual ratifica de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 3º del Código de Procedimiento Civil, la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble ubicado en la calle Canaima, Nº 11-98, Campo A-1 de Ciudad Piar, municipio Angostura y que se oficie de dicha medida al Registro Inmobiliario y se resguarde la letra consignada en el folio 199 como anexo a la demanda. El tribunal a los fines de pronunciarse sobre lo peticionado, hace los siguientes delineamientos: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.- De la norma antes transcrita se evidencia con claridad que existen dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.- En este sentido, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace obligatorio para el juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 antes comentado, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar. En cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y con correlación al requisito concerniente al fumus boni juris, este consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Asimismo en concordancia con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, de fecha 14-12-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, señaló lo siguiente: “…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De la misma se desprende que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la jurisprudencia señala que se determine de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente facultativos de los jueces que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas....”. (Subrayado y negrillas del Tribunal) Por otro lado, Ricardo Henriquez La Roche, en materia de responsabilidad Civil, señala, que no puede caber la menor duda, que la solicitud de cualquier medida preventiva cuando en ellas se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para su procedencia, constituyen el ejercicio de un derecho que otorga la ley a todo litigante, así sea actor o demandado. El daño que produzca la medida podría considerarse indemnizable si quien la obtuvo a su favor resulta a la postre vencido en litigio. Asimismo, señala dicho autor, que la acción que concede la ley a la parte contra quien obró injustamente la medida preventiva es la de abuso de derecho, responsabilidad objetiva, contemplada en el segundo acápite del artículo 1.185 C.C.: “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. El derecho del cual se abusa es el derecho procesal de prevención, que le asiste a todo litigante por el sólo hecho de ser parte. Cuando la sentencia definitivamente firme dictada en el juicio donde se originó la responsabilidad decide la inexistencia del derecho subjetivo sustancial que se pretendía asegurar, en otras palabras, niega la pretensión, queda demostrado que el ejercicio de del derecho preventivo trascendió el objeto en vista del cual la ley (Art. 585 C.P.C.) lo ha concedido. Al quedar acreditado que no existía derecho que asegurar, queda acreditado también que era injustificado el aseguramiento mismo; de lo que se sigue que el solicitante usó mal, es decir, abusó de su derecho. Lo que si hay que dejar claro, es que no existe culpa alguna, porque el hecho que produce el daño es un acto judicial de la autoridad legítimamente constituida y a pedimento de parte. La intención dolosa de buena fe del solicitante de la medida es intrascendente para la determinación de la responsabilidad; la responsabilidad se objetiviza en el resultado del ejercicio del derecho de prevención, viniendo a ser cuestión de trastienda, digámoslo así, el tema de culpabilidad. Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla, -expresa PODETTI-, es un instrumento peligroso, para el contrario y también para quien la usa. Es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Ahora bien, el principio originario de la vía cautelar y la tutela judicial efectiva que persigue un fin preventivo, como son las medidas cautelares, no deben extralimitarse, de igual modo resulta conveniente señalar, que pese a que la medida de prohibición de enajenar y gravar por su naturaleza, es una de las menos rigurosa establecidas en el ordenamiento jurídico positivo vigente, ya que esta no despoja de la posesión ni del goce del propietario, sino que lo limita únicamente a su disposición. En este mismo orden de ideas a juicio de quien aquí decide considera, que la parte actora solo se limitó a realizar su solicitud sobre supuestos posibles de insolvencia del demandado no demostrándole con hechos concretos tal conducta, aunado a que el bien objeto del derecho reclamado no es el único con el cual puede garantizar las resultas del juicio en el caso de que resultare con lugar la pretensión. De igual forma es criterio de este juzgador que si llegare ha acordarle la medida en la forma en que fue solicitada produciría una extralimitación a los bienes necesarios para asegurar las resultas del presente juicio, es por ello que este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en uso de las atribuciones que le confiere la Ley y conforme a lo antes expuesto, NIEGA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante. Y ASÍ SE DECIDE. Se ordena la notificación de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, a los fines legales consiguientes. El Juez Provisorio, Dr. José Rafael Urbaneja Trujillo. La Secretaria, acc Abog. Sofía Medina. JRUT/SM/belkis