TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, lunes (18) de junio del 2012
201º y 153º
ASUNTO: FP11-R-2012-000128
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano SECUNDINO LOPEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cedula de identidad n°. 12.471.354.
APODERADO JUDICIAL: El abogado SIMON ANTONIO BLANCO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el n°. 93.282.
DEMANDADA: HOTEL ANACONDA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede Puerto Ordaz, en fecha 25 de Mayo 1993, bajo el n°. 68, Tomo A, Nº 171 siendo su ultima modificación por ante el referido Registro en fecha 15 de Junio de 2005, bajo el Nº 77, Tomo 28-A Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Los abogados NELSON ARTURO FRANCIA CHAVEZ, JOANA PIÑERO HUG, MARIA JIMENEZ, MAOLY MEDINA DEL NOGAL, JOSE MIGUEL AMATO, LILINA CALLIGARO, LOANGGI RODRIGUEZ, ALESSANDRO DÀURIA, CARLOS MORENO, SEVERO RIESTRA SAIZ, MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ y HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 4.909, 102.827, 118.040, 112.906, 113.747, 125.892, 125.622, 131.100, 16.031, 23.957, 28.836, 62.667 y 84.032, respectivamente.
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 07 de mayo de 2012, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por los abogados JESSICA MORENO Y SIMON ANTONIO BLANCO, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada y demandante, respectivamente, en contra de la sentencia dictada en fecha 17/04/2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 31 de mayo de 2012, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 08 de junio de 2012, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez el recurso interpuesto es motivado por la ilogicidad en los motivos de la sentencia, evidenciándose una vaga motivación, por lo que incurre en una falta de criterio jurídico; se incurre en el vicio de incongruencia negativa, ya que no analiza la demanda y las pruebas, no aplica el principio de exhaustividad de la sentencia, ni se atiene a lo alegado y probado por las partes, por lo que se evidencia, que el Tribunal dio todo el valor probatorio a la testimonial y dice que se evidencia la relación de trabajo, siendo que se promovió para probar la jornada de trabajo, lo cual hecha por tierra el contrato entre mí representado y la demandada, se probó esa relación. El Tribunal declara improcedente las horas extras, siendo que estamos probando 12 horas extras ya que la jornada era de ocho. Y hay un exceso que debe pagarse. El Tribunal indica que se evidencia de los recibos de pagos los días domingos y feriados como cancelados y más adelante dice que se pague el día feriado, se demanda no el pago sino el pago insuficiente de ese día, el pago de domingo trabajado, de 2.5 días de salario normal, por lo que solicitamos se revoque la sentencia y proceda a realizar un nuevo fallo.

La parte demandada recurrente igualmente expuso los motivos de su apelación de la siguiente forma:

Ciudadano Juez, pues bien, en cuanto a nuestra apelación la delimitamos en primer lugar, en cuanto a que el Juez de la recurrida incurre en ciertas confusiones, pero no los argumentos nuestros. El punto álgido son las horas extras, pero aquí el accionante deja de aplicar el artículo 198 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto del servicio de vigilancia, los cuales están excluidos del régimen ordinario, la sentencia hace caso omiso, ese argumento, por un lado la carga de la prueba es de la actora, no debe ordenar pagar los domingos ni horas extras.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.
IV
DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Aduce el actor que en fecha 18 de septiembre de 2007, comenzó a prestar servicios desempeñándose como oficial de vigilancia para el HOTEL ANACONDA, C.A.
- Alega que tenia la responsabilidad o funciones de resguardar y custodiar las instalaciones físicas del HOTEL ANACONDA, C.A., con una jornada de trabajo mixto, siendo la duración diurna de 8 horas, la duración de la jornada mixta será de 7 horas y ½ y la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias ni de 40 semanales, tal como lo indica la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes, una vez que comienza la relación de trabajo lo obligaban a desempeñar una jornada todos los días, sin días de descanso, así como también una semana de día y una semana de noche, horarios y jornadas totalmente distintas a las contempladas dentro del contrato de trabajo, no le canceló las horas extraordinarias que laboró los días de descanso.
- Alega que no disfrutó de sus vacaciones legales, así como tampoco se las han cancelado para su disfrute, y que se reclama una vacación fraccionada, con su respectivo bono vacacional, utilidades no canceladas.
- Señala el actor que la relación laboral culminó en fecha 15 de Marzo de 2009, por retiro voluntario del trabajador, teniendo una antigüedad de 1 año, con 5 meses, devengando un salario de Bs. 920,00 mensuales.
- Alega igualmente que trabajó 12 horas de trabajo todos los días sin días de descanso.
- Aduce el actor que tenía ingresos variables, los pagos percibidos desde un bono por productividad hasta el bono nocturno que percibía mensualmente, recibiendo el mes de trabajo la cantidad de Bs. 1.331,70.
- Reclama en consecuencia, por indemnización por antigüedad, la cantidad de Bs. 3.302,17, de fideicomiso la cantidad de Bs. 300,35, vacaciones vencidas sin disfrutar vacaciones fraccionadas año 2009, la cantidad de Bs. 425,25, de utilidades la cantidad de Bs. 166,41 de las utilidades fraccionadas de fin de año 2009, la cantidad de Bs. 110,98, de las horas extraordinarias no canceladas diurnas la cantidad de Bs. 9.590,40, horas extraordinarias nocturnas la cantidad de Bs. 11.721,60, domingos trabajados cancelados incompletos, la cantidad de Bs. 1.461,82, días compensatorios no cancelados ni disfrutados la cantidad de Bs. 1.242,68.
- Estima en consecuencia la demanda en la cantidad de Bs. 28.321,64.

DE LA DEMANDADA

- Rechaza y contradice la demanda en todas sus partes.
- Admite que su representada atendió al reclamo del actor ante la Inspectoría del Trabajo de Guasipati del Estado Bolívar.
- Niega y rechaza que su representada se le haya olvidado que había suscrito un contrato de trabajo con el actor, donde dentro de su contenido estaba claramente regulado el horario de trabajo a cumplir por el actor.
- Niega y rechaza que una vez que comenzó la relación de trabajo, su representada haya obligado al actor a cumplir un horario de trabajo con una jornada de trabajo de doce (12) horas por doce (12) horas.
- Niega y rechaza que su representada no le haya dado al actor días de descanso.
- Niega que no se le haya pagado al actor las horas extraordinarias.
- Niega que no se le haya cancelado al actor los días domingos y que no se le cancelara los días compensatorios en el supuesto negado que tuviera derecho a ellos.
- Niega que el actor no haya disfrutado sus vacaciones y que no se le haya cancelado.
- Niega que no le cancelaran al actor las utilidades correspondientes.
- Niega que no se le haya cancelado sus prestaciones sociales.
- Niega que el actor haya comenzado a prestar servicios como electricista en fecha 18 de septiembre de 2007 de manera ininterrumpida hasta el 15 de marzo de 2009.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 3.302,17, por concepto de indemnización de antigüedad.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 300,35 por concepto de fideicomiso.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 425,25, por concepto de vacaciones.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 166,41, por concepto de utilidades fraccionadas en el año 2007.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 110,98, por concepto de utilidades fraccionadas en el año 2009.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 9.590,40, por concepto de horas extraordinarias diurnas.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 11.721,60, por concepto de horas extraordinarias nocturnas.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.461,68, por concepto de días compensatorios no cancelados.
- Niega. Rechaza y contradice todas las horas extras tanto diurnas como nocturnas.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.461,82, por concepto de días domingos que abarca el periodo comprendido desde el 15/01/2008 hasta el 01/02/2009.
- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.242,68, por concepto de días compensatorios que abarca el periodo comprendido desde el 15/01/2008 hasta el 01/02/2009.
- Niega que se le adeude al actor la cantidad total de Bs. 28.321,64.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Cursa a los folios del 86 al 90 de la primera pieza, marcada con la letra “A”, documental correspondiente a reclamo administrativo y actas, La parte demandada no hizo observación. Dichas instrumentales son copias de documentos denominados por la doctrina como públicos administrativos, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- Cursa a los folios del 95 al 119 de la primera pieza, marcada con la letra “B”, correspondiente a demanda. La parte demandada no hizo observación, en la misma se evidencia demanda interpuesta por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- Cursa a los folios del 121 al 159 de la primera pieza, marcada con la letra “C”, correspondiente a copias certificadas, la parte demandada no hizo observación, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Están insertos a los folios del 161 al 162 de la primera pieza, marcada con la letra “D”, correspondiente a contrato de trabajo, la parte demandada no hizo observación alguna por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- Cursan a los folios del 164 al 216 de la primera pieza marcada con la letra “E”, correspondiente a recibos de pago. Los referidos instrumentos son documentos privados no impugnados por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.
- Cursan a los folios del 218 de la primera pieza, marcada con la letra “F” correspondiente a ficha de identificación, la cual es una instrumental privada reconocida o tenida por reconocida, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Exhibición
Originales de recibos de pagos del ciudadano SECUNDINO LÓPEZ, originales de las participaciones que hizo de las inscripciones que realizo ante el Instituto Venezolano de los seguros Sociales, y original del contrato de trabajo. La parte demandada alega que constan en autos; y son apreciadas de conformidad con el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Testimonial: de los ciudadanos JHOAN CARLOS MARCANO CASTILLO, JOSE ROBINSON FRANCO RODRIGUEZ, ANIEL SIMON MILLAN, JHONATAN JOSE RAMON MIRANDA, El Tribunal de juicio dejó expresa constancia que compareció a la audiencia de juicio el ciudadano ANIEL SIMON MILLAN, por lo que se aprecia de conformidad el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
En cuanto a los ciudadanos JHOAN CARLOS MARCANO CASTILLO, JOSE ROBINSON FRANCO RODRIGUEZ y JHONATAN JOSE RAMON MIRANDA, los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE

Informes, Se ordenó oficiar a:
La Inspectoría del Trabajo de Guasipati del Estado Bolívar, ubicado en Guasipati, Estado Bolívar. La misma consta en el folio 39 de la segunda pieza, la parte demandada no hizo ninguna observación, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

DE LA PARTE DEMANDADA
- Contrato de trabajo, el cual consta a los folios del 222 al 223 de la primera pieza. El referido instrumento es una documental privada reconocida o tenida por reconocida, por lo que esta alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
- Descripción de cargo, el cual cursa a os folios del 224 al 225 de la primera pieza, el mencionado documento es una instrumental privada no impugnada por la parte actora en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
- Recibo de pago de las vacaciones, cursante a los folios 226 al 227 de la primera pieza, el mismo se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
- Recibos de pago cursantes a los folios del 228 al 252 de la primera pieza. el mismo se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
- Reclamación del actor, la cual cursa a los folios del 253 al 257 de la primera pieza, el mismo se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE
Testimonial, se ordenó la comparecencia de los ciudadanos ANIEL MILLAN, JONATHAN RAMOS y LUCIANO RODRIGUEZ, siendo que el Tribunal dejó expresa constancia que en fecha 05 de diciembre de 2011, mediante diligencia la parte demandada de autos desistió de los testigos promovidos por ellos, en el escrito de promoción de pruebas; en consecuencia esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE
V
MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente basa su apelación delatando los vicios de la sentencia, al señalar que existe ilogicidad en los motivos de la sentencia, evidenciándose según su decir, una vaga motivación, por lo que incurre en una falta de criterio jurídico. Delata igualmente el recurrente que el a quo incurre en el vicio de incongruencia negativa, ya que no analiza la demanda y las pruebas aportadas, no aplica el principio de exhaustividad de la sentencia, ni se atiene a lo alegado y probado por las partes, por lo que se evidencia, que el Tribunal dio todo el valor probatorio a la testimonial, para luego decir que se evidencia la relación de trabajo, siendo que se promovió para probar la jornada de trabajo, lo cual hecha por tierra el contrato entre su representado y la demandada. Señala el recurrente que El Tribunal declara improcedente las horas extras, siendo que están probadas las 12 horas extras, ya que según su decir evidenció que la jornada era de ocho horas diarias. El Tribunal indica que se evidencia de los recibos de pagos los días domingos y feriados como cancelados y más adelante dice que se pague el día feriado, por lo que solicita se revoque la sentencia y proceda a realizar un nuevo fallo.
La parte demandada recurrente igualmente expuso los motivos de su apelación, delimitando en primer lugar, que el Juez de la recurrida incurre en ciertas confusiones. Señala de igual manera como punto álgido las horas extras, alegando que el accionante deja de aplicar los artículos 198 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto del servicio de vigilancia, los cuales están excluidos del régimen ordinario, la sentencia hace caso omiso, ese argumento, por un lado la carga de la prueba es de la actora, y por otro no debe ordenar pagar los domingos ni horas extras y así expresamente lo solicita.

Por su parte el Juez a quo, estableció:
“Visto lo anterior y expuesto como ha sido por la jurisprudencia de la Sala de Adscripción, tenemos que para determinar la procedencia de las horas extras reclamadas por el demandante, las cuales constituyen excedentes legales, deben probarse las delimitadas en el libelo. En el caso bajo estudio, se observa que la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el actor, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, en este sentido de los elementos probatorios cursantes en autos, atendiendo al principio de la comunidad de la prueba, en el caso sub examine, la parte actora no aportó pruebas que demuestre que laboró horas extras Diurnas, es por lo que concluye éste Tribunal que la existencia de tales derechos en ocurrencia de los hechos especiales que excedan de los legales, estos deben ser probados en su ocurrencia por quien lo solicita. En razón de lo anterior, y con base en las precedentes consideraciones, debe este Tribunal declarar la improcedencia del referido concepto. Y así se decide.

EN CUANTO A LOS DIAS DOMINGOS
Omissis…

Como consecuencia de la decisión anterior, y conteste con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa de manera inmediata a decidir el mérito del presente asunto, bajo las consideraciones siguientes:

Así las cosas, de conformidad con las normas anteriormente transcritas y por cuanto de la revisión de las actas se desprende que ambas partes promovieron documentales (recibos pagos) en las cuales se evidencia el pago de los días domingos feriados, quedando así demostrado el pago de dicho concepto. Y así de decide.

Este Tribunal orden al pago de las horas extraordinarias y el bono nocturno que corresponden al trabajador, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, deberá calcular las horas extras nocturnas y bono nocturno que correspondan al trabajador con base al salario normal y su respectivo recargo conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, deberá considerar la fecha de inicio de sus labores, es decir, desde el 18 de septiembre de 2007 hasta 15 de marzo de 2009; así mismo el experto contable designado para tal efecto tomará en cuenta los recibos de pagos que rielan en autos, consignado por ambas partes, ( folio 164 216 de la primera pieza) recibos promovidos por el actor, asimismo los recibos promovidos por la parte demandada riela al folio 228 al 252 de la primar pieza, del presente expediente, que corresponde al trabajador, a los fines de determinar el recargo de la hora extraordinaria, del 50% más el 30% si se tratara de jornadas nocturnas, el referido recargo legal se efectuará en base al salario normal devengado por el trabajador, como la incidencia del 30% del bono nocturno devengado de conformidad con lo establecido en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, referente a los días domingos. Y así se establece.
Omissis…
Se ordena a la demandada de autos el pago al ciudadano SECUNDINO LOPEZ, por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UNO CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 3.731,48), más los intereses que generen las prestaciones sociales, más los días domingos feriados, las horas extras nocturnas y bono nocturno que serán calculadas por el experto contable. Y así se decide.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

A criterio de quien suscribe el presente fallo y de conformidad a los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia se encuentra viciada de nulidad, debido a que el Juez a quo, yerra al establecer por una parte que la horas extras son excesos de ley, dándole la carga de la prueba a la parte actora y posteriormente condena las horas extras nocturnas contradiciéndose en su motiva, en razón de que establece que la parte actora no evidenció haber laborado horas extras, situación que produce la NULIDAD de la sentencia, por lo que procede esta Alzada a resolver el fondo del litigio en la presente causa de conformidad al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

DEL FONDO DE LA CAUSA

Aduce el actor que en fecha 18 de septiembre de 2007, comenzó a prestar servicios desempeñándose como oficial de vigilancia para el HOTEL ANACONDA, C.A. Alega que tenia la responsabilidad o funciones de resguardar y custodiar las instalaciones físicas del HOTEL ANACONDA, C.A., con una jornada de trabajo mixto, siendo la duración diurna de 8 horas, la duración de la jornada mixta será de 7 horas y ½ y la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas diarias ni de 40 semanales, tal como lo indica la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes, una vez que comienza la relación de trabajo lo obligaban a desempeñar una jornada todos los días, sin días de descanso, así como también una semana de día y una semana de noche, horarios y jornadas totalmente distintas a las contempladas dentro del contrato de trabajo, no le canceló las horas extraordinarias que laboró los días de descanso. Alega que no disfrutó de sus vacaciones legales, así como tampoco se las han cancelado para su disfrute, y que se reclama una vacación fraccionada, con su respectivo bono vacacional, utilidades no canceladas. Señala el actor que la relación laboral culminó en fecha 15 de Marzo de 2009, por retiro voluntario del trabajador, teniendo una antigüedad de 1 año, con 5 meses, devengando un salario de Bs. 920,00 mensuales. Alega igualmente que trabajó 12 horas de trabajo todos los días sin días de descanso. Aduce el actor que tenía ingresos variables, los pagos percibidos desde un bono por productividad hasta el bono nocturno que percibía mensualmente, recibiendo el mes de trabajo la cantidad de Bs. 1.331,70.

Así las cosas con respecto a las horas extraordinarias no canceladas diurnas, horas extraordinarias nocturnas, domingos trabajados cancelados incompletos, días compensatorios no cancelados ni disfrutados, observa esta alzada que en principio con respecto a las horas extras, el mencionado ciudadano desempeñaba funciones de vigilancia por lo que a tenor del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece:
“No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
a) Los trabajadores de dirección y de confianza;
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo (…) Los trabajadores a que se refiere este artículo ni podrán permanecer más de once horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.

De conformidad con lo anteriormente citado, quienes desempeñan la labor como vigilantes están exentos de los límites de la jornada a que hace referencia la parte demandante en la presente causa, por lo que por una parte debe laborar más de once horas para que sea considerada como hora extra y por otra parte ha debido la demandada demostrar su alegato de haber laborado 12 horas diarias, ya que tenía la carga de la prueba de evidenciar tal jornada, en consecuencia por tratarse de excesos de ley, esta Alzada considera IMPROCEDENTE el concepto de horas extra diurnas y nocturnas pretendidas. ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, con respecto a los domingos trabajados cancelados incompletos, días compensatorios no cancelados ni disfrutados, considera esta superioridad que los referidos días se encuentran debidamente cancelados por la empresa demandada y ello se desprende de las documentales que fueron valoradas, en consecuencia esta Superioridad declara IMPROCEDENTE lo solicitado. ASI SE DECIDE.
En tercer lugar con respecto al concepto solicitado por bono nocturno, considera esta Alzada que el mismo se encuentra debidamente cancelado por la demandada, en razón de que tal concepto de desprende de los recibos aportados por las partes en el acerbo probatorio, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE el concepto de bono nocturno. ASI SE ESATABLECE.

DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES
Ahora bien, al no constar el pago de prestaciones sociales, esta Alzada procede a condenar los siguientes conceptos:

SECUNDINO LOPEZ
Fecha de inicio: 18/09/2007
Fecha de egreso: 15/03/2009
Total de Termino de la Relación de Trabajo: un (1) año, cinco (5) meses y veinticinco (25) días.

Por el concepto de Antigüedad: de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su pago.

Mes S. mensual S. diario. Alic util. Alic. B.Vac. S. Integral Dias/ Ant. Antg. Mensual
Sep-07
Oct-07
Nov-07
Dic-07 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
Ene-08 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
Feb-08 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
Mar-08 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
Abr-08 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
May-08 800,00 26,67 1,11 0,52 28,30 5 141,48
Jun-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Jul-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Ago-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Sep-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Oct-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Nov-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Dic-08 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Ene-09 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Feb-09 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Mar-09 920,00 30,67 1,28 0,60 32,54 5 162,70
Bs. 2.475,88

Por el concepto de Antigüedad: Se condena al HOTEL ANACONDA a pagar la cantidad de Bs. 2.475,88. Y Así se establece.-

Por el concepto de intereses de Antigüedad: deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Y Así se establece.-

Por el concepto de vacaciones y bono vacacional vencido: articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena cancelarse las vacaciones y el bono vacacional conforme al último salario básico diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, dado que no consta que hayan sido disfrutadas, siguiendo el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 263 de fecha 23 de marzo de 2010, la cual estableció que “(...) la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo…”

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL
Vacaciones 2009 15 Bs. 30,67 Bs. 460,05
Vacaciones Fraccionadas 7,77 Bs. 30,67 Bs. 238,30
TOTAL Bs. 698,35

Para un total a cancelar por concepto de vacaciones la cantidad de Bs. 698,35. Y así se establece.-
Bono Vacacional:
CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL
Bono vacacional 2009 7 Bs. 30,67
Bs. 214,69
Bono vacacional fraccionado 3,88 Bs. 30,67 Bs. 118,99

TOTAL Bs. 333,68

Para un total a cancelar por el bono vacacional la cantidad de Bs. 333,68. Y Así se establece.-

4.- Utilidades y Utilidades Fraccionadas articulo 174 de la Ley Orgánica del

AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL
Fracc. 2008 30,67 6,25 Bs. 191,68
Fracc. 2009 30,67 1,04 Bs. 31,89
Total Bs. 223,57

Para un total a cancelar por utilidades la cantidad de Bs. 223,57. Y Así se establece.-
Los conceptos condenados son: Bs. 2.475,88., por concepto de antigüedad, Bs. 698,35., por vacaciones, la cantidad de Bs. 333,68., por concepto de bono vacacional y de Bs. Bs. 223,57, por utilidades, lo cual suma la cantidad de Bs. 3.731,48. ASI SE ESTABLECE.

DE LOS INTERESES Y LA INDEXACION

Igualmente se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente:

Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (15 de Marzo de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del Decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA INDEXACIÓN
Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

“(Omissis…)En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576).

Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria.

Omissis…

Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (15 de Marzo de 2009), hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (31 de marzo de 2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.
Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por la partes demandante y demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 17/04/2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, se anula el fallo recurrido y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano SECUNDINO LOPEZ, en contra del HOTEL ANACONDA C.A. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 17/04/2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 17/04/2012 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
TERCERO: SE ANULA, la sentencia proferida, por las razones ya expuestas.
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano SECUNDINO LOPEZ, contra HOTEL ANACONDA C.A. y se condena al pago de Bs. 2.475,88., por concepto de antigüedad, Bs. 698,35., por vacaciones, la cantidad de Bs. 333,68., por concepto de bono vacacional y de Bs. Bs. 223,57, por utilidades, lo cual suma la cantidad de Bs. 3.731,48. ASI SE ESTABLECE.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil doce (2012), años 201° de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CAROLINA CARREÑO

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. CAROLINA CARREÑO