TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR.
COMPETENCIA CIVIL
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunstancia Judicial del Distrito Federal y Estado Mirando, en fecha 02 de Septiembre de 1997, bajo el Nro. 84, Tomo 430-A.
APODERADA JUDICIAL: Abogada en ejercicio LICET MARTINEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.910.-
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 41, Tomo A-16, en fecha 10 e Marzo de 1998.-
CO-APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio JUAN CARLOS QUIJADA HURTADO, MIGUEL ANGEL SOULES FINSEN, MIGUEL ANGEL ABRAMS, EUGENIA MARTINEZ SANTIAGO, YNEOMARYS VERA RIVEROL, GONZALO EDUARDO MARQUEZ PEÑA, JAIRO ALFREDO PICO FERRER Y ANGELYS inscritos en el I.P.S.A bajo los Nro. 43.989, 13.239, 56.174, 39.817, 120.602, 124.965, 124.638 y 143.622, respectivamente.
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRAS Y DAÑOS Y PERJUICIOS.
SENTENCIA DEFINITIVA
EXPEDIENTE Nº 42.856
II
SINTESIS DE LA SUSTANCIACION DE PROCEDIMIENTO
Mediante escrito presentado en fecha 12 de Mayo de 2011, el abogado en ejercicio FELIX ENRIQUE BEAUJON WULFF, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, interpuso formal demanda por RESOLUCION DE CONTRA DE OBRAS Y DAÑOS Y PERJUICIOS contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, todos plenamente identificados, con el fin que la demandada convenga a pagar o sea condenado por el tribunal en lo siguiente: PRIMERO: la Resolución del Contrato de Obras suscrito entre las partes en fecha 27/01/2009, el cual tenia por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas municipio caroní del Estado Bolívar. SEGUNDO: pague la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs. 2.201.671,80), que fueron cancelados por su mandante en diferentes fechas y con ocasión a las evoluciones hechas. TERCERO: pague la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 440.334,20), por concepto de intereses calculados al doce por ciento (12%) anual, desde (29) de Julio de 2009 hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del doce por ciento (12%) anual desde el primero (1) de Abril de 2011 hasta la fecha que quede definitivamente firme la sentencia. CUARTO: pague la indexación o corrección monetaria calculada sobre las cantidades recibidas por la contratista y reclamados en el particular segundo del petitorio. QUINTO: pague las costas y costos del proceso. Estimando la demanda en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES (Bs. 2.642.006,00).
Consigna junto con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:
1º.- Copia Simple del Poder Notariado.-
2º.- Contracto de ejecución de Obra Nro. GOL-001-2009.-
3º.- Recibo de pagos, copias de cheques, copias de depósitos bancarios, presupuesto.-
4º.- Copia Certificada realizada por la Notaria Publica Segunda de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.
Por auto de fecha 13 de Mayo de 2.011, se admitió la demanda, se emplaza a la parte demandada, a los fines que diera contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días siguientes a la constancia en autos de su citación, Se excita a las partes a la conciliación el décimo quinto día de despacho que conste en autos su citación. Se ordeno aperturar cuaderno de medidas, decretándose Medida Preventiva de Embargo.
En fecha 18 de Mayo de 2011, comparece el abogado en ejercicio JAIRO ALFREDO PICO FERRER, consignando poder otorgado por la parte demandada.
Por auto de fecha 25 de Mayo de 2011, el Tribunal agrega a los autos Poder Especial, consignado por la parte demandada.
Por acto de fecha 30 de Mayo de 2011, tuvo lugar el acto conciliatorio sin que las partes llegaran a ningún acuerdo, dejando constancia de la continuación de la causa en la etapa procesal que se encuentre.
Por sentencia interlocutoria de fecha 04 de Agosto de 2011, el Tribunal declara Sin Lugar la Cuestión Previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en relación a los ordinales 6º y 7º del artículo 340 ejusdem; asimismo declara Con Lugar la Cuestión Previa del Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 4º del artículo 340 ejusdem, ordenándose a la parte actora a subsanar el defecto de forma del libelo.
En fecha 09 de Agosto de 2011, comparece la representación judicial de la parte actora y procede a subsanar el escrito libelar.
En fecha 19 de Septiembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada y realiza objeción de la subsanación de las cuestiones previas.
Por sentencia interlocutoria de fecha 22 de Septiembre de 2011, el Tribunal declara Subsanadas las Cuestiones Previas e Improcedente la petición de la parte demandada.
En fecha 27 de Septiembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada apelando de sentencia de fecha 22/09/2011.
Por auto de fecha 29 de Septiembre de 2011, el Tribunal declara inadmisible la apelación de fecha 27/09/2011.
En fecha 28 de Septiembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, alegatos de su apelación, alegando también que la acción resolutoria de autos es inadmisible, la demanda es inadmisible, rechaza la estimación de la demanda, y contesta el fondo de la demanda.
En fecha 04 de Octubre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, ejerciendo el recurso de hecho contra la decisión de fecha 29/09/2011.
En fecha 20 de Octubre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, consignando escrito de pruebas, en el cual promueve lo siguiente: Documentales, Exhibición de Documentos. Asimismo comparece la representación judicial de la parte actora, promoviendo las siguientes pruebas: Documentales, Inspección Judicial, Testimoniales, Confesión de la parte demandada, Informes, Experticia.
Por auto de fecha 25 de Octubre de 2011, el Tribunal agrega a los autos los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes.
En fecha 28 de Octubre de 2011, comparece la representación judicial de la parte actora, impugnado el valor probatorio de la comunicación consignada junto al escrito de pruebas de la parte demandada, desconociendo la firma de su representado. Asimismo comparece la representación judicial de la parte demandada, se oponen a las pruebas promovidas por la parte actora.
Por auto de fecha 03 de Noviembre de 2011, se cerró la primera pieza y se ordeno aperturar la segunda del Cuaderno Principal. Por auto separado el Tribunal ordena efectuar cómputo del lapso de porción de pruebas, oposición y admisión de las mismas, dejando constancia que el lapso de admisión venció el día 03/11/2011. Por auto separado el Tribunal admite las pruebas de las partes salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 04 de Noviembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, promueve la prueba de cotejo.
En acto de fecha 07 d Noviembre de 2011, el Tribunal declara desierto el nombramiento de Experto. Comparece la representación de la parte actora solicitando nueva oportunidad para la designación de experto.
En fecha 08 de Noviembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demanda, solicitando se desestime la nueva oportunidad para la designación de experto.
En fecha 09 de Noviembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, solicitando pronunciamiento sobre la prueba de cotejo.
En acto de fecha 14 de Noviembre de 2011, tuvo lugar la exhibición de documentos requerida por la parte demandante. Por auto de esa misma fecha el tribunal fija nueva oportunidad para la designación de experto, asimismo fija oportunidad para la designación de experto de la prueba de cotejo.
En acto de 16 de Noviembre de 2011, tuvo lugar la designación de expertos, ordenándose la notificación de Rodolfo Luís Pérez Verde y Juan Francisco Ibarra Ortega, asimismo por acto separado se designaron expertos grafotecnicos, ordenándose la notificación José Antonio Gutiérrez Matute y Jesús Benítez Rivas.
Por acto de fecha 24 de noviembre de 2011, tuvo lugar el acto de ratificación en contenido y firma del informe de verificación de medidas.
Por auto de fecha 30 de Noviembre de 2011, el tribunal revoca el nombramiento de de experto y se nombra en su defecto al ciudadano Guillermo Prins, ordenándose su notificación.
En fecha 01 de Diciembre de 2011, comparece la representación judicial de la parte demandada, solicitando la designación de nuevo experto grafotecnico y a su vez una extensión del lapso de evacuación de pruebas.
Por auto de fecha 08 de Diciembre de 2011, el Tribunal deja sin efecto el nombramiento del experto grafotecnico designando a uno nuevo el ciudadano julio Tomas Romero. Asimismo comparece la representación judicial de la parte demandada solicitando una prolongación del lapso probatorio.
Por acto de fecha 15 de Diciembre de 2011, tuvo lugar el acto de aceptación y juramentación al cargo de expertos grafotecnicos.
En fecha 13 de Marzo de 2012, comparecen los expertos grafotecnicos, presentando su respectivo informe técnico pericial. Asimismo comparece la representación judicial de la parte demandada, consignando recibos de pago, de los expertos grafotecnicos.
Por auto de fecha 14 de Marzo de 2012, el tribunal aclara a las partes que el Tribunal continuara su curso en el mismo estado en que se encontraba para el ultimo día de despacho (19/12/2011). Asimismo por auto separado deja sin efecto el nombramiento de los expertos designados y procede a nombrar dos nuevos. Se agregan a los autos el informe técnico pericial consignado por los expertos grafotecnicos.
Por auto de fecha 16 de Marzo de 2012, el Tribunal ordena efectuar cómputo del lapso de evacuación de pruebas, dejando constancia que el mismo venció el día 13/03/2012. Asimismo por auto separado ordena la notificación de las partes para presentar informes, y deja sin efecto las boletas libradas en fecha 14/03/2012.
En fecha 26 de Marzo de 2012, comparece la representación judicial de la parte actora, apelando al auto de fecha 16/03/2012, por cuanto no se han recibidos las resultas de la prueba de experticia, solicitan se ratifique de la prueba de informe.
En fecha 28 de Marzo de 2012, comparece la representación judicial de la parte demandada, solicitando se desestime la ratificación de las pruebas de informes.
Por auto de fecha 02 de Abril de 2012, el Tribunal niega la ratificación de las pruebas de informe por cuanto la parte tenia que impulsar las copias para que fueran remitidos los oficios.
En fecha 10 e Abril de 2012, comparece la representación judicial de la parte actora, apelando del auto de fecha 02/04/2012. En esa misma fecha el Tribunal escucha en un solo efecto la apelación contra el auto de fecha 26/03/2012, planteada por la parte demandante.
Por auto de fecha 16 de Abril de 2012, el Tribunal escucha la apelación contra el auto de fecha 02/04/2012, en un solo efecto.
En fecha 24 de Abril de 2012, comparece la representación judicial de la parte actora, presentando su escrito de informes.
En fecha 25 de Abril de 2012, comparece la representación judicial de la parte demandada, presentado su escrito de informes. Se agregaron a los autos en esa misma fecha.
En fecha 08 de Mayo de 2012, comparece la representación judicial de la parte demandada, consignando escrito de observaciones.
Por auto de fecha 15 de Mayo de 2012, el Tribunal ordena efectuar computo del termino de informes y los de observación, dejando constancia que el de informe venció el 25/04/2012 y el de observación el 08/05/2012. Por auto de separado el tribunal deja constancia que la causa entro en sentencia a partir del día 09/05/2012.
Por auto de fecha 19 de Junio de 2012, el Tribunal recibió expediente original signado con el Nro. AA20-C-2011-000757, constante de una pieza, proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, y asimismo en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Superior, se escucho apelación en un solo efecto contra el auto de fecha 22/09/2011.
III
ARGUMENTOS DE LAS PARTES

3.1 ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA:
Que en fecha 27 de Enero de 2009, convino con la sociedad mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO, S.A, un CONTRATO DE OBRAS el cual tenía por objeto EL ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE SERVICIO PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL MATANZAS MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, cuyas condiciones fueron acordadas por las partes contratantes y debidamente plasmadas en documento privado, del cual se realizaron dos (2) ejemplares de un mismo tenor. En el referido documento de establecieron entre otras cosas lo siguiente:
• “LA CONTRATISTA “y “LA CONTRATANTE” ambas partes acuerdan anexar a este contrato los documentos siguientes: 1. El Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva. 2. El Cronograma de Ejecución de Obras, 2. presupuesto GOL-002-2009. (Cláusula PRIMERA).
• “La Contratante” se compromete a cancelar antes del inicio de la obra, el treinta por ciento (30%) del monto contratado para la construcción del edificio administrativo y el cincuenta por ciento (50%) del resto de las obras, como anticipo; son un monto de Bolívares Fuertes SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10). Los siguientes hitos de pago se realizan mediante valuaciones que realicen conjuntamente “La Contratista” y “La Contratante”. (Cláusula SEXTA).
• Objeto del Contrato: El objeto del presente contrato es el ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIO PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL DE MATANZAS MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR. (Cláusula SEPTIMA).
• Monto del Contrato: El monto del presente contrato es de Bolívares Fuertes UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20). (Cláusula OCTAVA).
• Plazo de Ejecución: El plazo para la ejecución de este Contrato es de cuarenta y cinco (45) días continuos, a partir de la fecha de firma de este contrato y recepción del anticipo mencionado en la Cláusula Sexta. (Cláusula NOVENA).
• Todas las deudas, controversias y reclamos que puedan suscitarse con motivo del contrato para la ejecución de obra y que no llegare a ser resuelto por las partes de común acuerdo, serán decididas exclusivamente por los Tribunales de la ciudad de Puerto Ordaz de conformidad con las leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamos fuera de su jurisdicción. (Cláusula DECIMA NOVENA).
Que conforme a lo convenido en la cláusula NOVENA del Contrato de Obras señalado, su representado hizo entrega a LA CONTRATISTA del anticipo para el inicio de los trabajos convenidos en fecha 28/07/2009, equivalente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), mediante cheque Nro. 070004381, girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 en el Banco Venezuela, conforme se evidencia del Recibo de Pago emitido por LA CONTRATISTA, por lo que a partir de dicha fecha comenzó a transcurrir el lapso de Cuarenta y Cinco (45) días continuos convenidos para la ejecución de las obras contratadas.
Que en el curso de ejecución de las mismas, LA CONTRATANTE realizo una serie de pagos a LA CONTRATISTA, los cuales se relacionan de la siguiente manera:
• Pago efectuado en fecha 27/08/2009, a través de Cheque Nro. 05000223 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0121-0149-05-0007832885, por la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 178.559,00), el cual fue consignado en la Cuenta Corriente Nro. 0008-0025-23-0008020421, en el Banco Guayana, cuyo titular es LA CONTRATISTA, en la Planilla Nro. 12186144 por concepto de la Evaluación Nro. 1.
• Pago efectuado en fecha 30/09/2009, a través de Cheque Nro. xxxxxxx girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718, en el Banco Venezuela por la cantidad de CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 111.558,13), conforme se evidencia de constancia de recibo emitido por LA CONTRATISTA, por concepto de la Evaluación Nro. 2.
• Pago efectuado en fecha 30/11/2009, a través de Cheque Nro. 84004445 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718, en el Banco Venezuela por la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 176.202,10), conforme se evidencia de constancia de recibo emitido por LA CONTRATISTA, por concepto de la Evaluación Nro. 3.
• Pago efectuado en fecha 28/01/2010, a través de Cheque Nro. 73004496 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718, en el Banco Venezuela por la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 72.769,94), que fue consignado en la Cuenta Corriente Nro. 0116-0094-880010096140 en el Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es LA CONTRATISTA, correspondiente en la Evaluación Nro. 4. es de destacar que el monto del instrumento cambiario (cheque) alcanza la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 343.024,03), ya que dicho pago incluye otro concepto que se discriminara y especificara a continuación, todo lo cual se evidencia en constancia de recibo emitido por LA CONTRATISTA y que se acompaño marcada con la letra “D” conjuntamente con la planilla de Deposito Nro. 180237762 marcada con la letra “D-1”.
Que a los trabajos originalmente convenidos su representada reembolso a LA CONTRATISTA un serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009, por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 64.285,69), en fecha 19/11/2009, mediante cheque Nro. 12760665 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 del Banco Venezuela y que fue consignado en la Cuenta Corriente Nro. 0008-0025-23-0008020421 en el Banco Guayana, cuyo titular es LA CONTRATISTA , todo lo cual se evidencia en el recibo emitido por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A, el cual se acompaña conjuntamente con la copia de la respectiva planilla de deposito Nro.12760665, marcado con las letras “E y E-1”.
Que previó en el Contrato de Obras que era anexo del mismo el presupuesto GOL-002-2009, para el ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIO PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO, el cual consistía en la ejecución de las siguientes actividades:
a. Limpieza del Terreno
b. Acondicionamiento del Terreno
c. Construcción de Muro Perimetral
d. Estabilización de Talud con lechada e Concreto y acero de Refuerzo lado Noreste.
Por un monto de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 679.305,29) para lo cual al inicio del mismo LA CONTRATANTE en calidad de anticipo el treinta por ciento (30%) del mismo, es decir, la suma de DOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 206.792,00), el cual fue efectuado en fecha 30/11/2009 a través de pago el Cheque Nro. 46004446 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 del Banco Venezuela cuyo titular es LA CONTRATISTA conforme se evidencia de Recibo emitido por LA CONTRATISTA en la fecha señalada.
Que adicionalmente al anticipo señalado su representada hizo el siguiente pago contra las evaluaciones efectuadas:
• Pago efectuado en fecha 28/01/2010, a través de Cheque Nro. 73004496 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 en el Banco Venezuela la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 343.024,03) y que fue consignado en la Cuenta Corriente Nro. 0116-0094-880010096140 en el Banco Occidental de Descuento, cuyo titular es LA CONTRATISTA, de cuyo monto solo la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 270.254,09) corresponde a esta partida del contrato, ya que la diferencia constituye el pago de la Evaluación Nro. 4 del Contrato GOL -001-2009.
• Pago efectuado en fecha 07/04/2010, a través de consignación hecha en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0023-78-0233067318 por la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 73.145,47) en BANESCO cuyo titular es LA CONTRATISTA, del cheque Nro. 59000004 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0173-0001-65-0200000220 en el Banco Internacional de Desarrollo, conforme se evidencia de la planilla de Deposito Nro. 512273097.
Que la CONTRATANTE ordeno a LA CONTRATISTA como obra Complementaria la Construcción de Obras del Campamento, por la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00) que fueron canceladas en fecha 06/10/2009, a través de cheque Nro. 62004422 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 en el Banco Venezuela y que fue consignado en la Cuenta Corriente cuyo titular es LA CONTRATISTA Nro. 0134-0023-78-0233067318 en BANESCO a través de planilla de deposito Nro. 415203976.
Que de igual manera se convinieron trabajos de ingeniería y construcción de Galpón para Planta de Aleaciones de Aluminio, realizándose un anticipo a LA CONTRATISTA por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) a través de cheque Nro 76004515 girado contra la Cuenta Corriente Nro. 0102-0189-69-0000017718 en el Banco Venezuela y que fue consignado en la Cuenta Corriente cuyo Titular es LA CONTRATISTA Nro. 0116-0094-880010096140 en el Banco Occidental de Descuento a través de la planilla de Deposito Nro. 180237764.
Que la Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO, S.A, ha recibido con ocasión de la ejecución de las obras convenidas un total de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs. 2.201.671,80), sin que hasta la fecha haya cumplido con la obligación de entregar las mismas dentro de los Cuarenta y Cinco (45) días continuos contados a partir de la fecha del recibo de anticipo, es decir el 28/07/2009 y que según lo previsto en la CLAUSULA NOVENA del instrumento fundamental de la pretensión, las mismas debieron culminarse y entregarse por parte de LA CONTRATISTA a LA CONTRATANTE en fecha 12/09/2009 y hasta la fecha 25/04/2011, no han sido entregadas, teniendo LA CONTRATISTA una mora en su entrega de Un (01) año, siete (07) meses y trece (13) días, incumpliendo con una de sus obligaciones fundamentales asumidas en el contrato como lo es el PLAZO DE EJECUCION DE LA OBRA.
Ahora bien en virtud de haberse dictado sentencia declarando con lugar la cuestión previa propuestas por la parte demandada específicamente en relación al numeral 4 del artículo 340 en concordancia con el artículo 346 numeral 6to, del Código de Procedimiento Civil, la parte Actora dio cumplimiento a la subsanación ordenada, quedando su libelo en los siguientes términos:
Subsana su escrito libelar exponiendo lo siguiente:
Que en fecha 29/07/2009, su representada GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, suscribió CONTRATO DE EJECUCION OBRAS NRO. GOL-001-2009, con la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. “Dicho contrato señala textualmente en su CLAUSULA PRIMERA: “LA CONTRATISTA” y “LA CONTRATANTE”, ambas partes acuerdan anexar a este contrato los documentos siguientes: 1. El Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva. 2. El Cronograma de Ejecución de Obras, 2. Presupuesto GOL-002-2009. Ambas partes declaran conocer todos y cada uno de los documentos inherentes a la contratación y lo que se anexa al siguiente contrato los cuales son parte integral del mismo.”
Que con relación a esta Cláusula en el Libelo de demanda fue presentado el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nro. GOL-001-2009”, y en este acto consigno el anexo 2 denominado Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva, Presupuesto Gol-3-2009, Cronograma de Desembolso, que fue entregado por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. En dicha memoria descriptiva se detalla paso a paso lo que se encargaría hacer PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, para llevar a cabo la construcción de la obra.
En la CLAUSULA SEPTIMA: Objeto del Contrato: el Objeto del presente contrato es el ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIOS, PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO, UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL DE MATANZAS, MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR.
En el Documento del Alcance de la Obra y Memoria Descriptiva, ya antes identificado como Anexo 2, señala textualmente en su página 2 lo siguiente:
Dentro del alcance de las obras a contratar por GOLDENT SHET EXPORT-IMPORT, C.A, para implementar esta fabrica, se encuentra el diseño de ingeniería, movimientos de tierra, la obra civil estructural y arquitectónica, el suministro y/o fabricación de los equipos mecánicos, eléctricos y de control, el montaje, arranque y la puesta en operación de la planta.
Que como puede evidenciarse en el extracto antes descrito el Objeto del Contrato de Obra era la construcción de una fábrica de procesamiento de aluminio, la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, S.A, se encargaría de todo los trabajos de ingeniería, obras civiles, suministro de equipos mecánicos, eléctricos y de control que daría como resultado la puesta en funcionamiento de dicha planta, lastimosamente la obra nunca fue concluida y en los actuales momentos solo existe una construcción abandonada, sin terminar y totalmente desolada que está muy lejos de ser una planta de Procesamiento de aluminio en perfecto funcionamiento, lo cual será demostrado en el presente juicio.
En la CLAUSULA OCTAVA: Monto del Contrato: El monto del presente contrato es de Bolívares UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20).
CLAUSULA SEXTA: “La contratante se compromete a cancelar antes del inicio de la obra el treinta por ciento (30%) del monto contratado para la construcción del edificio administrativo y el cincuenta por ciento (50%) del resto de las obras, como anticipo , son un monto de Bolívares Fuertes de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10). Los siguientes hitos de pago se realizaran mediante valuaciones que realicen conjuntamente “La Contratista” y “La Contratante”.
Tanto la Cláusula Octava y Sexta del “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, señalan el monto del contrato que fue la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20), de dicha cantidad mi representado debía cancelar el Treinta por Ciento (30%) en calidad de Anticipo, que según el contrato representaba la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO, CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), lo cual fue debidamente cancelado según se evidencia en Anexo “C” y C-1”, que se consigno en el libelo de la demanda, se puede observar la existencia de un Recibo de Pago, identificado como Anexo “C”, suscrito por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PORMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido del ciudadano JOKH MOURAD, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 9.307.785, GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO, CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), por anticipo de obra de acuerdo al Contrato Nro. GOL-001-2009 CLAUSULA SEXTA, mediante cheque signado con el Numero S-9207004381, de fecha 28/07/2009.
El Anexo C-1, consta de Cheque del Banco Venezuela, signado con el Numero S-9207004381, del Código de Cuenta Cliente: 0102-0189-69-0000017718 de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, de fecha 29/07/2009, por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10).
Muy a pesar que el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, estableció que el Treinta por ciento (30%) , por concepto de anticipo representaba la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), el monto entregado por mi cliente representa u aproximado del Treinta y Ocho (38%) de la totalidad del monto, ya que, según lo dispuesto en el contrato debió entregarse el Treinta Por Ciento (30%) que representaría la cantidad de QUINIENTOS SEIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 506.107,86), de lo cual se puede demostrar la Buena Fe de mi cliente al confiar en la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, al entregar una cantidad superior al porcentaje real establecido en dicho contrato.
Por otra parte la misma CLAUSULA SEXTA establece que los siguientes que: “…Los siguientes hitos de pago se realizaran mediante valuaciones que realicen conjuntamente “La Contratista” y “La Contratante”.
En el Transcurso de la ejecución de los trabajos por parte de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, mi representada solo recibió Siete (7) valuaciones, las cuales serán consignadas en su oportunidad legal, estas valuaciones nunca fueron acompañadas con las Fracturas que evidenciaran los montos que mi representada debía cancelar, por lo tanto, todo las cantidades de dinero que mi mandante cancelo a la empresa contratista los realizo por concepto de abono o anticipo a los trabajos en ejecución, no constan en ninguna parte desde el punto de vista contable la emisión de factura alguna emitida por la Demandada PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, dichas facturas fueron innumerables las gestiones que efectuó mi mandante para que se materializara la entrega de las mismas.
No obstante, a esto mi poderdante confiando en la palabra de los representantes de la contratista realizo los abonos que se discriminan a continuación:
1. Deposito: en el Banco Guayana, signado con el Nro. 12186144, de fecha 24/08/2009, por la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 178.559,00), por medio de Cheque Nro. 05000223, del Banco Corp. Banca, de la Cuenta numero 0121-0149-05-0007832885, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MANTELINDO S.A, el cual riela en el folio 27 del expediente.
2. Recibo de Pago, identificado como Anexo “C-2”, de fecha 30/09/2009, signado con el numero 00369, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 111.558,13), cursa en el folio 29 del expediente
3. Recibo de Pago, identificado como Anexo “C-2”, de fecha 30/09/2009, signado con el numero 00377, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 176.202,10), cursa en el folio 30 del expediente.
4. Cheque del Banco de Venezuela, signado con el numero S-9284004445, del Código de Cuenta Clienta: 0102-0189-69-0000017718, de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A de fecha 30/9/2009, por la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 176.202,10), cursa en el folio 31 del expediente.
5. Deposito en el Banco Occidental de Descuento (BOD) signado con el Nº 180237762, de fecha 28/1/2010, por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 343.024,03), por medio de Cheque Nro. 73004496, del Banco Venezuela, de la Cuenta Nro. 0102-0189-69-0000017718, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, el cual riela en el folio 32 del expediente.
6. Recibo de Pago, identificado como Anexo “D”, de fecha 25/1/2010, signado con el numero 00386, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 343.024,03), cursa en el folio 33 del expediente.
7. Deposito en el Banco Guayana, identificado como Anexo “E”, signado con el Nº 12760665, de fecha 19/11/2009, por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 64.285,89), por medio de Cheque Nro. 12760665, del Banco Venezuela, de la Cuenta Nro. 0102-0189-69-0000017718, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, el cual riela en el folio 34 del expediente.
8. Recibo de Pago, identificado como Anexo “E-1”, de fecha 30/11/2009, signado con el numero 00376, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 64.285,89), cursa en el folio 35 del expediente.
9. Recibo de Pago, identificado como Anexo “F-1”, de fecha 30/11/2009, signado con el numero 00378, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 206.792), cursa en el folio 36 del expediente.
10. Cheque del Banco de Venezuela, signado con el numero S-9246004446, del Código de Cuenta Clienta: 0102-0189-69-0000017718, de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A de fecha 30/11/2009, por la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 206.792), cursa en el folio 37 del expediente.
11. Deposito en el Banco Banesco, identificado como Anexo “G”, signado con el Nº 512273097, de fecha 07/04/2010, por la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 73.145,47), por medio de Cheque Nro. 59000004, del Banco Venezuela, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, el cual riela en el folio 40 del expediente.
12. Deposito en el Banco Banesco, identificado como Anexo “H”, signado con el Nº 415203976, de fecha 06/10/2009, por la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000), por medio de Cheque Nro. 62004422, del Banco Venezuela, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, el cual riela en el folio 41 del expediente.
13. Recibo de Pago, identificado como Anexo “H-1”, de fecha 02/09/2009, signado con el numero 00371, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000), cursa en el folio 42 del expediente.
14. Deposito en el Banco Occidental de Descuento, identificado como Anexo “I”, signado con el Nº 180237764, de fecha 17/20/2010, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000), por medio de Cheque Nro. 76004515, del Banco Venezuela, a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, el cual riela en el folio 43 del expediente.
15. Recibo de Pago, identificado como Anexo “H-1”, de fecha 18/02/2010, debidamente sellado y firmado por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000), cursa en el folio 44 del expediente.
16. Cheque del Banco de Venezuela, signado con el numero S-9276004515, del Código de Cuenta Clienta: 0102-0189-69-0000017718, de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A de fecha 17/02/2010, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000), cursa en el folio 45 del expediente.
Los montos antes discriminados representan un total de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 2.201.671,72), los cuales mi cliente entrego a POMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, en calidad de Anticipo a los trabajos en ejecución, esperando la entrega de la obra totalmente culminada.
En la CLAUSULA NOVENA: Plazo de Ejecución: El plazo para la Ejecución de este Contrato es de Cuarenta y Cinco (45) días continuos, a partir de la fecha de firma de este contrato y recepción del anticipo mencionado en la Cláusula Sexta.
Según lo dispuesto en esta Cláusula el Tiempo de ejecución seria de Cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir del 29/7/2009, fecha en la cual se firmo el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, dicho lapso no fue cumplido por la empresa PROMOCIONES T DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, esto se puede evidenciar si se revisa minuciosamente los recibos, depósitos y cheques librados por mi mandante a favor de la contratista, las fechas de dichos pagos fueron realizadas desde le año 2009 de manera paulatina hasta febrero del año 2011. Asimismo según Inspección Judicial de fecha 21/2/2011, que riela en el expediente en el folio 46 al 54, evacuada por la Notaria Segunda de Puerto Ordaz, se dejo constancia que en la Zona Industrial de Matanzas, Unidad de Desarrollo 504, Parroquia Unare, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, solo existe una construcción de estructura metálica, en obra gris, es decir, sin friso, ni piso, solo la estructura y platabanda, que no existen obras de servicios para el funcionamiento de la planta de tratamiento de aluminio y que además para dicha fecha no se observo ningún tipo de profesional, administrativo y obrero que representara a la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. además de esto, la Inspección Judicial posee material fotográfico que demuestra el deterioro de las instalaciones allí construidas y que esta lejos de representar una planta de Procesamiento de Aluminio, por otra parte, cabe señalar que dentro de la memoria descriptiva del contrato se encontraba la construcción de un edificio Administrativo, que lo único que posee son la fundaciones y la estructura metálica de la losa de entrepiso, es decir, no esta culminado.
Que como se puede verificar en los Estatutos de su representada GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, el domicilio de la misma se encuentra en Caracas, Distrito Capital, razón por la cual al decidir invertir en Ciudad Guayana en la Construcción de la Planta de Procesamiento de Aluminio considero que lo más conveniente era contratar los servicios de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELIDO, S.A, que estos se encargarían de todo lo relacionado a la culminación de la obra, es decir , de la compra de material, la contratación del personal profesional y obrero a cambio su mandante pagaría el precio que se estableció en el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, de las formas allí descrita y así fue estipulado en las Cláusulas siguientes:
CLAUSULA DECIMA PRIMERA: “LA CONTRATISTA, mantendrá en el sitio de trabajo el personal profesional, técnico, administrativo y obrero que fuera necesario para el cumplimiento del objeto del contrato, de acuerdo con la dedicación estipulada, para ello dentro de la oferta presentada y aprobada por “EL CONTRATANTE”. Queda expresamente pactado y así lo aceptan ambas partes que “LA CONTRATISTA”, designara al personal clasificado y obrero mientras que la “LA CONTRATANTE”, designara el Ingeniero Inspector.
CLAUSULA DECIMA CUARTA: “LA CONTRATISTA”, será responsable del almacenamiento temporal, vigilancia y custodia de los materiales y equipos requeridos y repondrá a su propio consto todos aquellos materiales que se deterioren o pierdan, en tal sentido, cualquier costo de vigilancia será por su cuenta.
CLAUSULA DECIMA SEXTA: Todos los materiales destinados a limpieza, escombros y toda chatarra sobrante y materiales de obra que no sean aptos para utilizarlo serán descargados, transportados y botados por “LA CONTRATISTA”, en los sitios indicados para tal fin. El bote debe ejecutarlo la “Contratista”, de tal forma que no cause perjuicio a la obra.
PARRAGRAFO UNICO: “La Contratista” deberá mantener y dejar los sitios de trabajo limpios de manchas y basura, los desperdicios en ningún caso se permitirá que sean esparcidos por las áreas adyacentes a las instalaciones.
En virtud de la existencia del “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, su poderdante actuando de Buena Fe, depósito su confianza en la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A., y se hincaron las labores para la ejecución del proyecto, debido a la distancia y a las múltiples ocupaciones de su representado se le hacía difícil viajar constantemente de Caracas a Puerto Ordaz , para personalmente supervisar la obra, las veces que estuvo en Puerto Ordaz, notaba que la Obra no avanzaba de acuerdo a lo que vía telefónica se le manifestaba, sin embargo, no dejo de cumplir con la solicitud de pagos que efectuaba mediante los depósitos, ya identificados, en el expediente, a pesar de que no se le entregaban las facturas respectivas. Fue así que su cliente sintió la necesidad de contratar a un tercero, es decir, la empresa ANGULO Y ASOCIADOS, C.A., para que efectuara la Verificación de las Medidas de las Obras Ejecutadas, para así tener la certeza, que la obra se encontraba totalmente culminada, de dicha verificación se rindió un informe donde se reseñaba el avance que había tenido la obra, empero, se determino que estaba inconclusa y que existían deterioro que colocaba en peligro dicha construcción, consigno como ANEXO 3, dicho informe que será ratificado en su oportunidad legal.
Vistos los resultados del informe emitido por el ciudadano JOSE ANGULO BOLAÑOS y debido a que la construcción se encontraba abandonada se tuvo que hacer ciertas mejoras y modificaciones para que el efecto invernal (lluvias) no deteriorara lo ya construido y se recomendó la construcción de varios portones para así lograr el cerramiento total de la obra y evitar que terceros ejecutaran actos vandálicos, lo cual genero un gasto adicional a su representado, el cual se reserva el derecho de reclamar en su oportunidad.
Ahora bien como ya se ha explicado anteriormente su representado cancelo a la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 2.201.671,72), en la calidad de Anticipos y abonos para llevar a cabo el objeto del “CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA Nº GOL-001-2009”, señalado en su cláusula séptima que era el ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIOS, PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO, UBICADA EN LA ZONA INSDUSTRIAL DE MATANZAS, MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR, sin embargo, hasta la presente fecha no hay evidencia alguna que la obra haya sido ejecutada en su totalidad, además de esto si se analiza en detalle el contrato de obra, se puede verificar que el precio estipulado en la cláusula octava fue la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20), cantidad esta que fue cancelada en su totalidad sin que la empresa contratista haya alcanzado cumplir el objeto de dicho contrato, han sido innumerables las peticiones que ha hecho mi mandante con el fin de que la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, cumpla con la obligación adquirida.-
Por lo que acciona con el fin que la demandada convenga a pagar o sea condenado por el tribunal en lo siguiente: PRIMERO: la Resolución del Contrato de Obras suscrito entre las partes en fecha 27/01/2009, el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas Municipio Caroní del Estado Bolívar. SEGUNDO: pague la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs. 2.201.671,80), que fueron cancelados por su mandante en diferentes fechas y con ocasión a las evoluciones hechas. TERCERO: pague la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 440.334,20), por concepto de intereses calculados al doce por ciento (12%) anual, desde (29) de Julio de 2009 hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2011, así como los intereses que se sigan venciendo a la misma rata del doce por ciento (12%) anual desde el primero (1) de Abril de 2011 hasta la fecha que quede definitivamente firme la sentencia. CUARTO: pague la indexación o corrección monetaria calculada sobre las cantidades recibidas por la contratista y reclamados en el particular segundo del petitorio. QUINTO: pague las costas y costos del proceso. Estimando la demanda en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES (Bs. 2.642.006,00).
3.1 ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte, el demandado, plenamente identificados en autos, procedió a dar contestación a la demanda en los bajo los siguientes términos:
PUNTOS PREVIOS:
1.- LA ACCION RESOLUTORIA DE AUTOS INADMISIBLE
Que como defensa perentoria de fondo alega que la demanda por “resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios” incoada a los autos no obra en derecho y por ello debe desecharse, por cuanto no cumple una de las condiciones de procedencia que impone la doctrina mas autorizada para su ejercicio, cual es la prueba del incumplimiento de las obligaciones atribuido a su representad.
Que en orden a lo anterior, se tiene que los requisitos de procedencia que exige la doctrina para el ejercicio de la acción resolutoria, son los siguientes:
1. Que se trate de obligaciones correlativas, que procedan de un contrato bilateral.
2. Se requiere el incumplimiento de la obligación.
3. Se requiere que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir su obligación.
4. Gravedad del incumplimiento
5. Es condición indispensable la intervención judicial.
Que la parte actora pretende envolver en un solo contrato las obras convenidas por las partes a la luz del CONTRATO (GOL-001-2009) y las antes expresadas obras adicionales y ajenas a este, contratadas posteriormente a dicho convenio inicial, para cuya ejecución percibió, como ya se dijo, pagos por las expresadas cantidades: Bs. 206.792,00, en fecha 30/11/2009; Bs. 270.254,09, en fecha 28/01/2010; Bs. 73.145,47, en fecha 07/04/2010; Bs. 100.000,00, en fecha 06/10/2010 y Bs. 300.000,00, en fecha 17/02/2010.
Que para la ejecución de dichas obras adicionales y distintas a las inicialmente convenidas entre las partes según el CONTRATO y que la accionante envuelve en este como integrantes del mismo, no fue establecido en forma alguna un plazo o termino para su ejecución, siendo que dicha determinación era indispensable para fincar la pretendida imputación de “incumplimiento” contra su representada.
Que en cuanto al supuesto “incumplimiento” atribuido a su mandante, la CONTRATANTE se limita a decir que debe ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no “ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas”, lo que de plano negamos, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo; todo lo cual resulta falso, dado que las obras adicionales fueron convenidas, como ya se dijo, en fecha posterior a la fecha de vencimiento del plazo de ejecución de las contempladas inicialmente en el CONTRATO (GOL-001-2009), lo que ameritaba nuevos términos o plazos para su ejecución, lo que en definitiva no fue establecido.
Que ante la falta de establecimiento de un termino o plazo para la ejecución de las nuevas obras, adicionales al CONTRATO (GOL-001-2009), y ante un presunto incumplimiento atribuido a su representada en cuanto a la ejecución de estas y las originalmente contratadas (envueltas todas por la actora como si se tratara de un mismo contrato, tocaba a la parte actora interpelar judicialmente a MONTELINDO para exigir el cumplimiento inmediato de dichas obligaciones (cuyo “incumplimiento” le atribuye infundadamente) y constituirla en mora, tal como lo establece el tercer párrafo del artículo 1.269 del Código Civil.

2.- LA DEMANDA INADMISIBLE.
Que uno de los efectos principales de la resolución es la terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue, no desde la fecha de la declaración de la resolución, sino se considera como si jamás hubiese existido volviendo las partes a la misma situación en que se encontraba antes de contratar.
Que existen ciertos y determinados contratos en los cuales este efecto retroactivo no puede tener lugar, entre estos, los contratos de tracto sucesivo, o de ejecución progresiva o gradual, como lo es el contrato de obras que pretende resolver la parte actora, en los cuales las prestaciones cumplidas por las partes no son susceptibles de ser borradas del terreno de la realidad.
Que en este tipo de contratos (de obras) no tiene aplicación el efecto retroactivo de la resolución, dado que su eventual incumplimiento, salvo una causa especifica que pudiese afectar a la obra misma o bien a su desempeño no acarrea, en ningún caso, una verdadera resolución, con supresión de los efectos pasados, sino tan solo, y en el mejor de los casos, una resiliacion, mera extinción del contrato para lo sucesivo, dejando subsistir los efectos ya realizados.
Que la acción resolutoria planteada en autos no tiene sustento alguno, toda vez que las obras correspondientes a los trabajos realizados y pagadas pro virtud de las valuaciones de obras elaboradas de consumo entre la CONTRATANTE y MONTELINDO, existe en el mundo de la realidad y no pueden borrarse, circunstancia esta que deslegitima la acción resolutoria incoada, y da igualmente al trates con el petitorio de que MONTELINDO le devuelva a la CONTRATANTE las sumas pagadas a cuenta de valuaciones, cuando lo cierto es que las sumas pagadas por tales conceptos lo fueron con ocasión a trabajos efectivamente realizados, con la previa aprobación de las respectivas valuaciones, por haber sido efectuadas, repetimos, de común acuerdo entre las partes, por lo que negamos de plano tal pedimento, en cualquier circunstancia, por absurdo, y específicamente, por no ser acorde DICHO PEDIMENTO DE PAGO (que envuelve la solicitud de devolución) con la acción planteada, que por virtud de lo antes dicho, no obra en sus efectos para los contratos de ejecución sucesiva o continuada, como lo es aquel cuyo incumplimiento se le atribuye a su representada; amen que tal pedimento de pago o devolución no procede; tampoco puede ser suplido con argumentos de hecho no alegados, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Solicitando se desestime la demanda por infundada.
Que la demandada por “resolución de contratos de obras e indemnización de daños y perjuicios”, propuesta en autos es inadmisible, por cuanto adolece de oscuridades e imprecisiones que impiden el ejercicio cabal de su derecho a la defensa y el debido proceso.
Que por la forma en que se encuentra redactado el petitorio del libelo, se observa que la parte actora pretende reservarse en un juicio autónomo, tal como lo afirma, los daños y perjuicios que supuestamente le ha causado su representada; y de otra parte, la demanda “POR RESOLUCION DE CONRATO DE OBRAS Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS” para que se le pague la suma de dos millones doscientos un mil seiscientos setenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.201.671,80), que afirma le fueron pagadas a MONTELINDO en diferentes fechas, que no detalla, y con ocasión a las “evoluciones hechas, que tampoco discrimina para llegar a tal suma, pero que afirma según la supuesta relación efectuada en el cuerpo del libelo y la cual da íntegramente por reproducida.
Que la parte actora señalando únicamente que la totalidad de las obras que menciona en forma por demás genérica e imprecisa, SIN ESPECIFICAR, y sin DETALLAR tampoco que partidas de estas fueron supuestamente incumplidas por MONTELINDO; toda vez que, tampoco se ha tomado la molestia de aportar los documentos a cuya luz pudiera desprenderse los infundados incumplimientos atribuidos a esta, documentos estos que, en cualquier circunstancia son fundamentales a una demanda como la de autos, como lo son: EL ALCANCE DE OBRA, LA MEMORIA DESCRIPTIVA, EL CRONOGRAMA DE EJECUCION DE OBRA Y EL CORRESPONDIENTE PRESUPUESTO, ninguno de los cuales se observa en autos , y cuya ausencia colorea de oscuridad e imprecisiones los pedimentos del libelo, y le impide a su mandante saber, en que consiste en detalle los daños y perjuicios que le atribuye la CONTRATANTE , salvo el descabellado señalamiento de que incumplió con la entrega de las obras dentro del lapso originalmente acordado de cuarenta y cinco días, vencido el día 12/09/2009, NO OBSTANTE QUE CONTRATO LOS TRABAJOS ADICIONALES (QUE ENVOLVIO EN EL INFUNDADO ALEGATO DE INCUMPLIMIENTO) CON EL PAGO DE Bs. 300.000,00, EFECTUADO EL 18 DE FEBRERO DE 2010, lo que quita fundamento al alegato de incumplimiento con base en que todos los trabajos debían concluir el 12/09/2009, lo cual era del todo imposible y absurdo.
3.- RECHAZO DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA.
Que rechaza e impugna la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y dos mil seis bolívares (Bs. 2.642.006,00) por virtud de la cual la parte actora estima su pretensión libelar, no solo por exagerada sino también por infundada, ya que la Actora no explica que particulares tomo para llegar a tan exagerada suma; prueba de ello, se desprende del capitulo correspondiente del libelo.
Que dicha estimación se perfila igualmente exagerada e infundada en el supuesto de que corresponda al producto de sumar, de una parte, la cantidad de Bs. 2.201.671,80 que la actora pretende le devuelva su representada con ocasión a valuaciones pagadas por obras ejecutadas, es decir existentes, previa la elaboración de las obras correspondientes valuaciones en forma conjunta POR LA PROPIA ACTORA Y MI REPRESENTADA, por lo que son irrepetibles; y de otra, la cantidad de Bs. 440.334,20, por unos supuestos intereses que no explica de donde salen o sobre que suma han sido calculados.
CONTESTACION DE FONDO
Reconoce, por ser cierto, que en fecha 27/01/2009, MONTELINDO, celebro con la parte actora GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, el contrato de obra que denominaron “GOL-001-2009”.
reconoce por ser cierto, que dicho CONTRATO tenia por objeto, conforme se estableció en su cláusula SEPTIMA: “el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio, para planta de procesamiento de aluminio, ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar.”
Reconoce por ser cierto, que el precio convenido para la ejecución de las referidas obras inicialmente convenidas, de acuerdo con lo pactado en la cláusula OCTAVA del CONTRATO, era de un millón seiscientos ochenta y siete mil veinte y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.687.026,20).
Reconoce por ser cierto, que según lo acordado en la cláusula NOVENA del CONTRATO, el plazo establecido para la ejecución de dichas obras inicialmente pactadas, era de cuarenta y cinco (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma del mismo y recepción del anticipo mencionado en su cláusula SEXTA.
Reconoce por ser cierto, que MONTELINDO recibió el anticipo acordado por virtud de lo establecido en la cláusula Sexta del CONTRATO, montante en la cantidad de seiscientos cuarenta y ocho mil ciento cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 648.105,10), en fecha 28/07/2009.
Reconoce por ser cierto, que MONTELINDO recibió en completo de pago de las valuaciones Nros. 1,2, 3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del CONTRATO, las cantidades de Bs. 178.559,90; Bs.111.558; Bs. 176.202,10 y Bs. 72.769,94; en fechas 27/08/2009; 30/09/2009; 30/11/2009 y 28/01/2010, respectivamente.
Reconoce por ser cierto, que con ocasión a los trabajos ORIGINALMENTE CONVENIDOS la CONTRATANTE reembolso a su representada MONTELINDO, mediante deposito bancario de fecha 19/11/2009, una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009, por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 64.285,69), cuyos gastos fueron erogados por MONTELINDO con ocasión a la ejecución de los trabajo encomendados inicialmente por la CONTRATANTE por virtud del CONTRATO ante la insolvencia temporal de esta, lo que puso de manifiesto el interés de MONTELINDO en cumplir sus obligaciones derivadas de DICHO contrato, a cabalidad.
Reconoce por ser cierto, que MONTELINDO recibió de la CONTRATANTE, adicionalmente a los anteriores, pagos por las siguientes cantidades: Bs. 206.792,00, en fecha 30/11/2009; Bs. 270.254,09, en fecha 28/01/2010; BS. 73.145,47, en fecha 07/04/2010; Bs. 100.000,00, en fecha 06/10/2010 y Bs. 300.000,00, en fecha 17/02/2010, respectivamente; pero es el caso que estos pagos fueron hechos a cuanta de obras DIFERENTES O ADICIONALES, Y POR LO TANTO AJENAS A LOS TRABAJOS ORIGINALMENTE CONVENIDOS SEGÚN EL CONTRATO GOL-001-2009. (El CONTRATO).
Que conforme se desprende del libelo, dichos pagos corresponden a trabajos adicionales y posteriores a los convenidos originalmente en el CONTRATO, tal como se desprende de los recibos de pago de los mismos, aportados por la actora con su libelo.
Que se pregunta ¿Cómo es posible que habiendo sido estos trabajos adicionales contratados en fecha posterior al vencimiento del plazo de cuarenta y cinco (45) días convenidos en la cláusula NOVENA del CONTRATO para la ejecución de los trabajos originalmente convenidos del CONTRATO, lo que ocurrió el 12/09/2009, la parte actora demandante en autos la Resolución del CONTRATO GOL-001-2009 con fundamento genérico en que, suponen, las obras originales de este contrato y las adicionales CONTRATADAS ESTAS EN FECHA POSTERIORESS AL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2009, no fueron ejecutadas dentro del aquel lapso? Ello es del todo descabellado, amen de ser cronológicamente imposible, a menos que los trabajos posteriores hubiesen sido retrotraídos por una maquina del tiempo y ubicados así dentro de aquel lapso.
Que para la ejecución de los referidos trabajos adicionales, la CONTRATANTE pago a MONTELINDO a cuenta de anticipo y valuaciones, las antes referidas cantidades Bs. 206.792,00, en fecha 30/11/2009; Bs. 270.254,09, en fecha 28/01/2010 y Bs. 73.145,47, en fecha 07/04/2010; habida cuenta que las también expresadas sumas de Bs. 100.000,00, pagadas el 17/02/2010; todos efectuados en fecha posterior al vencimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos convenidos originalmente en el CONTRATO y correspondieron en concepto de cancelación de construcción de galpón para planta de aleaciones, todas ellas distintas a las concebidas originalmente en aquel convenio.
Niega que hubiese recibido de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, la cantidad de dos millones doscientos un mil seiscientos setenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.201.671,80) a cuenta del contra GOL-001-2009 (el CONTRATO), puesto que por el contrario, lo recibido a cuenta del mismo, fue la suma de un millón doscientos cincuenta y un mil cuatrocientos ochenta bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 1.251.480,58) por la ejecución de los trabajos originalmente convenidos en este, tal como se desprende del expresado pago de las valuaciones Nros. 1, 2, 3 y 4 generadas, de común acuerdo con la contratante, con ocasión a la ejecución del CONTRATO, por las cantidades DE Bs. 178.559,90, Bs. 111.558, Bs.176.202, 10 y Bs. 72.769,94, en fecha 27/08/2009, 30/09/2009, 30/11/2009 y 28/01/2010, así como el pago efectuado en fecha 30/11/2009 por la cantidad de Bs. 64.285,89 a cuenta de los gastos reembolsables del citado contrato , toda vez que el precio convenido para los trabajos originalmente contemplados en dicho contrato fue de un millón seiscientos ochenta y siete mil veinte y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.687.026,20).
Niega que hasta la fecha del libelo MONTELINDO no hubiese cumplido con la obligación de entregar las obras convenidas en el CONTRATO GOL-001-2009 dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días continuos a partir de la fecha del anticipo recibido, el día 28/07/2009, el cual venció el 12/09/2009.
Niega, rechaza y contradice que su representada haya incumplido de cualquier forma sus obligaciones, y reiteramos que la parte actora no ha producido elemento probatorio alguno demuestre el infundado incumplimiento contractual de parte de MONTELINDO, lo que da al traste con la demanda.
Niega y contradice por las rezones de hecho y derecho explanadas, que la CONTRATANTE tenga derecho alguno a ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no “ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas”, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo, lo que niegan de plano.
Niegan que su representada deba reintegrar anticipos recibidos, así como daños y perjuicios.
Solicita que se deseche la demanda por infundada.
En el lapso procesal para la promoción y evacuación de pruebas las partes promueven lo siguiente:
La parte actora en fecha 20 de Octubre de 2011, promueve como prueba las siguientes: Documentales:
1.- Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, suscrito entre GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A y PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A.
2.-Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva, Presupuesto GOL-3-2009, Cronograma de Desembolso
3.-Valuaciones presentadas por la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLLOS MONTELINDO, S, A.
4.-Informe de verificación de medidas ejecutadas, realizado por el Ingeniero JOSE ANGULO BOLAÑOS.
5.- Inspección Judicial evacuada por ante la Notaria Segunda de Puerto Ordaz de fecha 21/02/2011, donde el notario dejo constancia de una construcción de estructura metálica, en obra gris, es decir , sin friso , ni piso, solo la estructura y una platabanda, que no existen obras de servicio para el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aluminio.
Ratificación de Informe
En el día de hoy, Veinticuatro (24) de Noviembre del Dos Mil Once (2011), tuvo el ACTO DE RATIFICACION en contenido y firma del INFORME DE VERIFICACIÓN DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 al 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el ANEXO Nº 3, con motivo de la prueba contenida en el Capítulo III del escrito de promoción de prueba de la parte actora, en el presente juicio de: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRAS, y admitida por auto de fecha 03/11/2011. Se anunció el acto a las puertas de este Despacho en forma de Ley, y comparece el ciudadano: JOSÉ RAFAEL ANGULO BOLAÑOS, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.228.5256 y de este domicilio. Así mismo compareció la Abogada en ejercicio LICET MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, e inscrita en el IPSA bajo el Nº 43.910 y de este domicilio, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., plenamente identificados en autos. Seguidamente se procede a tomarle el juramento de Ley al testigo JOSÉ RAFAEL ANGULO BOLAÑOS, a imponerlo de las Generales de Ley sobre testigos, quien manifestó no tener impedimento alguno en ratificar en contenido y firma del INFORME DE VERIFICACIÓN DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 AL 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el ANEXO Nº 3, producidas por la parte actora con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20/09/2011. Seguidamente, el Tribunal le pone de manifiesto y a la vista al testigo compareciente, ciudadano: JOSÉ RAFAEL ANGULO BOLAÑOS las instrumentales antes señaladas, y expuso:”Declarado que es verdadero mi firma y contenido, sin más nada que agregar de todos los anexos de la verificación de medidas de obras ejecutadas en la Parcela de GPLDEN SHEET, Zona Industrial Matanzas, Planta de Aluminio”. Es todo”. En este estado interviene la Abogada en ejercicio LICET MARTÍNEZ e inscrita en el IPSA bajo el Nº 43.910 y de este domicilio, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, y procede a interrogar al testigo de la siguiente manera: PRIMERA: ¿Diga el testigo si el documento que se le ha presentado en este acto para su reconocimiento y firma fue elaborado por usted? CONTESTO: “Fue elaborado por profesionales que trabajan con nosotros en la compañía (ANGULO & ASOCIADOS, C.A.) que yo soy gerente”. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si es cierto el contenido del mismo? CONTESTÓ: “Fue medido y verificado para poder cotejar con la información Que se nos presentó con la información que suministró MONTELINDO, C.A.” TERCERA: ¿Diga el testigo el motivo por el cual elaboró dicha evaluación sobre los terrenos ya identificados? CONTESTÓ: “Por solicitud del propietario el cual necesitaba verificar que las medidas que le presentaron eran las correctas para poder pagar las valuaciones que le solicitaban los representantes de MONTELINDO, C.A.”
Informes: esta Prueba no fue evacuada por cuanto no consto en autos que la parte promovente hubiera consignado las copias para su respectiva certificación
Experticia: esta Prueba no fue evacuada por cuanto no consta en autos consignación de informe de los expertos designados.
La parte demandada en fecha 20 de Octubre de 2011, promueve como prueba las siguientes:
Documentales:
1.- Recibos, comprobantes de pagos y depósitos bancarios emitidos por concepto del pago del anticipo así como el pago de las valuaciones de obras ejecutadas por virtud del CONTRATO GOL-001-2009 y el reembolso de gastos efectuados a la parte demandada.
2.- Pagos recibidos por la parte demandada de la parte actora a cuenta de anticipos y valuaciones de obra diferentes al CONTRATO GOL-001-2009.
3.- Documento privado contentivo de comunicación fechada el quince (15) de marzo de 2010y suscrito por el Ingeniero Carlos Álvarez, coordinador del Proyecto de Promociones y Desarrollos Montelindo, S.A y juego de planos agregados a la citada comunicación, por la cual la parte actora acusa recibo de la información emitida por su representada relacionada con el estudio de Impacto ambiental para la realización de las obras civiles.
Exhibición de Documentos
En el día de Despacho del día de hoy, catorce (14) de Noviembre del Dos Mil Once (2011), tuvo lugar la evacuación de la prueba de exhibición de documentos, requerida a la parte demandante SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, promovida por la parte demandada, de conformidad al Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, admitida por auto de fecha 03/11/2011, sobre el original de la COMUNICACIÓN S/N DE FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DE 2010 , SUSCRITA POR EL CIUDADANO JOSE ABOU JOKH EN SU CONDICION DE REPRESENTANTE DE GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A Y DIRIGIDA A PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO, C.A Y HOJA ANEXA CONTENTIVA DE “RESUMEN DE CIERRE DE OBRA”, consignado en copia por la parte demandante junto al escrito de promoción de pruebas, para la cual se intimó a dicha parte. Se anunció el acto en forma de Ley, abierto al mismo, compareció la Abogada en ejercicio LICET MARIA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.944.788 , inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.910, en su carácter de Co-Apoderada Judicial de la parte actora Sociedad Mercantil GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A identificado en autos. Así mismo, se deja constancia que compareció el abogado en ejercicio JAIRO PICO, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 124.638, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTE LINDO S.A, en este estado procede la parte demandante expone: “vista la solicitud de exhibición patrocinada por la parte demandada hago saber a este Tribunal que los documentos que rielan n copia simple a los folio 301 y 302 de la primera pieza del presente expediente y marcados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada con las letra P2,no fueron emitidos ni emanados de mi patrocinada y en este mismo orden de ideas indico que al folio 320 riela diligencia en el cual fueron impugnado y desconocido dichos documentales haciendo saber al tribunal que los mismos al no ser emanados de mi representada no pueden estar en su poder razón por la cual manifiesto a este juzgado de manera clara y precisa que dichos documentales solicitados por la parte demandada y que corren insertos en copias simples a los autos no se encuentran en poder de mi mandataria por cuanto nunca emanaron de ella y por consiguiente razón suficiente de no ser presentados en este acto, lo cual no significa que me he negado a exhibir ningún documento por el contrario estoy haciendo acto de presencia en este acto manifestando lo ya expuesto, en razón de ello insto a este tribunal a no otorgar valor probatorio alguno para los documentales citados para esta prueba , es todo” en este estado interviene el apoderado judicial de la parte demandado “vista la exposición de la parte demandante, mediante la cual manifiesta su negativa e exhibir la documental promovida por esta representación marcado con la letra P2, consistente en la comunicación S/N de fecha 08/09/2010, que se encuentra suscrita por el ciudadano JOSE ABOU JOKH, en su condición de representante legal de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, en contravención al auto de admisión de pruebas dictado por este juzgado en fecha 03/11/2011, debe tenerse como exactos el texto del referido documento tal como aparece en la copia presentada por esta representación, ello a tenor del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe otorgársele valor probatorio y así expresamente lo solicito en este auto, es todo“.- En este estado el Tribunal hace la acotación que el presente acto según lo indicado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, es exclusivo de la parte a quien se le solicita la exhibición de documento, la valoración del mismo se hace al momento de dictarse la sentencia definitiva, teniendo en cuanta para ello la norma in comento, la cual plantea varios supuestos que deben ser verificados por este Juzgado, la parte solicitante de la prueba podrá hacer todas las observaciones que considere en el acto de informes a que se refiere el artículo 512 ejusdem y así expresamente se establece

En fecha 04 de Noviembre de 2011, la parte demandada promueve la prueba de cotejo del cual los expertos grafotecnicos concluyen que los trazos y rasgos gammaticos homólogos, de las grafías que integran la firma que se encuentra suscribiendo el documento que corre inserto al folio (301), del cuaderno principal del expediente, permitiéndoles determinar que la firma en cuestión fue EJECUTADA, por la misma persona que suscribe los documentos que corren insertos a los folios Números ciento uno y vuelto (101), ciento dos (102), ciento cinco (105) y ciento seis (106), del cuaderno principal del expediente numero 42.586.
IV
ANALISIS DE PRUEBA Y MOTIVACION PARA DECIDIR
DEL PUNTO PREVIO
La parte demandada alega como punto previo que:
LA ACCION RESOLUTORIA DE AUTOS INADMISIBLE
Que como defensa perentoria de fondo alega que la demanda por “resolución de contrato de obras y pago de daños y perjuicios” incoada a los autos no obra en derecho y por ello debe desecharse, por cuanto no cumple una de las condiciones de procedencia que impone la doctrina mas autorizada para su ejercicio, cual es la prueba del incumplimiento de las obligaciones atribuido a su representada.
Que en orden a lo anterior, se tiene que los requisitos de procedencia que exige la doctrina para el ejercicio de la acción resolutoria, son los siguientes:
1. Que se trate de obligaciones correlativas, que procedan de un contrato bilateral.
2. Se requiere el incumplimiento de la obligación.
3. Se requiere que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir su obligación.
4. Gravedad del incumplimiento
5. Es condición indispensable la intervención judicial.
Que la parte actora pretende envolver en un solo contrato las obras convenidas por las partes a la luz del CONTRATO (GOL-001-2009) y las antes expresadas obras adicionales y ajenas a este, contratadas posteriormente a dicho convenio inicial, para cuya ejecución percibió, como ya se dijo, pagos por las expresadas cantidades: Bs. 206.792,00, en fecha 30/11/2009; Bs. 270.254,09, en fecha 28/01/2010; Bs. 73.145,47, en fecha 07/04/2010; Bs. 100.000,00, en fecha 06/10/2010 y Bs. 300.000,00, en fecha 17/02/2010.
Que para la ejecución de dichas obras adicionales y distintas a las inicialmente convenidas entre las partes según el CONTRATO y que la accionante envuelve en este como integrantes del mismo, no fue establecido en forma alguna un plazo o termino para su ejecución, siendo que dicha determinación era indispensable para fincar la pretendida imputación de “incumplimiento” contra su representada.
Que en cuanto al supuesto “incumplimiento” atribuido a su mandante, la CONTRATANTE se limita a decir que debe ser indemnizada por daños y perjuicios causados a la fecha de la demanda, dado que no “ha recibido el inmueble con las obras ejecutadas”, lo que de plano negamos, por cuanto, según afirma, su representada no ha cumplido con su obligación tal y como la contrajo; todo lo cual resulta falso, dado que las obras adicionales fueron convenidas, como ya se dijo, en fecha posterior a la fecha de vencimiento del plazo de ejecución de las contempladas inicialmente en el CONTRATO (GOL-001-2009), lo que ameritaba nuevos términos o plazos para su ejecución, lo que en definitiva no fue establecido.
Que ante la falta de establecimiento de un termino o plazo para la ejecución de las nuevas obras, adicionales al CONTRATO (GOL-001-2009), y ante un presunto incumplimiento atribuido a su representada en cuanto a la ejecución de estas y las originalmente contratadas (envueltas todas por la actora como si se tratara de un mismo contrato, tocaba a la parte actora interpelar judicialmente a MONTELINDO para exigir el cumplimiento inmediato de dichas obligaciones (cuyo “incumplimiento” le atribuye infundadamente) y constituirla en mora, tal como lo establece el tercer párrafo del artículo 1.269 del Código Civil.
Así mismo también como perentoria de fondo el demandado señala
2.- LA DEMANDA INADMISIBLE.
Que uno de los efectos principales de la resolución es la terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue, no desde la fecha de la declaración de la resolución, sino se considera como si jamás hubiese existido volviendo las partes a la misma situación en que se encontraba antes de contratar.
Que existen ciertos y determinados contratos en los cuales este efecto retroactivo no puede tener lugar, entre estos, los contratos de tracto sucesivo, o de ejecución progresiva o gradual, como lo es el contrato de obras que pretende resolver la parte actora, en los cuales las prestaciones cumplidas por las partes no son susceptibles de ser borradas del terreno de la realidad.
Que en este tipo de contratos (de obras) no tiene aplicación el efecto retroactivo de la resolución, dado que su eventual incumplimiento, salvo una causa especifica que pudiese afectar a la obra misma o bien a su desempeño no acarrea, en ningún caso, una verdadera resolución, con supresión de los efectos pasados, sino tan solo, y en el mejor de los casos, una resiliacion, mera extinción del contrato para lo sucesivo, dejando subsistir los efectos ya realizados.
Que la acción resolutoria planteada en autos no tiene sustento alguno, toda vez que las obras correspondientes a los trabajos realizados y pagadas pro virtud de las valuaciones de obras elaboradas de consumo entre la CONTRATANTE y MONTELINDO, existe en el mundo de la realidad y no pueden borrarse, circunstancia esta que deslegitima la acción resolutoria incoada, y da igualmente al trates con el petitorio de que MONTELINDO le devuelva a la CONTRATANTE las sumas pagadas a cuenta de valuaciones, cuando lo cierto es que las sumas pagadas por tales conceptos lo fueron con ocasión a trabajos efectivamente realizados, con la previa aprobación de las respectivas valuaciones, por haber sido efectuadas, repetimos, de común acuerdo entre las partes, por lo que negamos de plano tal pedimento, en cualquier circunstancia, por absurdo, y específicamente, por no ser acorde DICHO PEDIMENTO DE PAGO (que envuelve la solicitud de devolución) con la acción planteada, que por virtud de lo antes dicho, no obra en sus efectos para los contratos de ejecución sucesiva o continuada, como lo es aquel cuyo incumplimiento se le atribuye a su representada; amen que tal pedimento de pago o devolución no procede; tampoco puede ser suplido con argumentos de hecho no alegados, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Solicitando se desestime la demanda por infundada.
Que la demandada por “resolución de contratos de obras e indemnización de daños y perjuicios”, propuesta en autos es inadmisible, por cuanto adolece de oscuridades e imprecisiones que impiden el ejercicio cabal de su derecho a la defensa y el debido proceso.
Que por la forma en que se encuentra redactado el petitorio del libelo, se observa que la parte actora pretende reservarse en un juicio autónomo, tal como lo afirma, los daños y perjuicios que supuestamente le ha causado su representada; y de otra parte, la demanda “POR RESOLUCION DE CONRATO DE OBRAS Y PAGO DE DAÑOS Y PERJUICIOS” para que se le pague la suma de dos millones doscientos un mil seiscientos setenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.201.671,80), que afirma le fueron pagadas a MONTELINDO en diferentes fechas, que no detalla, y con ocasión a las “evoluciones hechas, que tampoco discrimina para llegar a tal suma, pero que afirma según la supuesta relación efectuada en el cuerpo del libelo y la cual da íntegramente por reproducida.
Que la parte actora señalando únicamente que la totalidad de las obras que menciona en forma por demás genérica e imprecisa, SIN ESPECIFICAR, y sin DETALLAR tampoco que partidas de estas fueron supuestamente incumplidas por MONTELINDO; toda vez que, tampoco se ha tomado la molestia de aportar los documentos a cuya luz pudiera desprenderse los infundados incumplimientos atribuidos a esta, documentos estos que, en cualquier circunstancia son fundamentales a una demanda como la de autos, como lo son: EL ALCANCE DE OBRA, LA MEMORIA DESCRIPTIVA, EL CRONOGRAMA DE EJECUCION DE OBRA Y EL CORRESPONDIENTE PRESUPUESTO, ninguno de los cuales se observa en autos , y cuya ausencia colorea de oscuridad e imprecisiones los pedimentos del libelo, y le impide a su mandante saber, en que consiste en detalle los daños y perjuicios que le atribuye la CONTRATANTE , salvo el descabellado señalamiento de que incumplió con la entrega de las obras dentro del lapso originalmente acordado de cuarenta y cinco días, vencido el día 12/09/2009, NO OBSTANTE QUE CONTRATO LOS TRABAJOS ADICIONALES (QUE ENVOLVIO EN EL INFUNDADO ALEGATO DE INCUMPLIMIENTO) CON EL PAGO DE Bs. 300.000,00, EFECTUADO EL 18 DE FEBRERO DE 2010, lo que quita fundamento al alegato de incumplimiento con base en que todos los trabajos debían concluir el 12/09/2009, lo cual era del todo imposible y absurdo.
Vista la solicitud de inadmisión de la demanda o de declaratoria de la cuestión perentoria de fondo de inadmisibilidad de la acción, este Tribunal hace los siguientes señalamientos:
En relación a la cuestión perentoria de fondo propuesta, observa este Juzgador que la misma es la prevista en el ordinal 11 del Artículo 346, dicha cuestión es clara al indicar que LA LEY PROHIBA LA ADMISION DE LA ACCION, a este respecto es de destacar que en consecuencia debe haber un artículo o una norma jurídica que efectivamente prohíba que la demanda se admita si no se cumple con dicho supuesto, uno de los ejemplos que tenemos en este caso, es que para poder demandar la liquidación de la comunidad conyugal las partes deben haber estado casados y deben tener sentencia de divorcio que declare la terminación de la relación, lo que nos generaría la fecha de inicio y fin de la misma, tal situación la tenemos en el artículo 173 del Código Civil, otro ejemplo de ello es el caso de las demandas por vía de intimación, en las cuales si la actora no consigna los documentos fundamentales es causal de inadmisión (artículo 643 del Código de Procedimiento Civil), ahora bien en el presente caso, la demandada se limita a indicar que por el hecho de según su decir, la acción intentada debe ser inadmisible “…por cuanto no cumple una de las condiciones de procedencia que impone la doctrina mas autorizada para su ejercicio, cual es la prueba del incumplimiento de las obligaciones atribuido a su representada…”, señalando según su criterio cuales requisitos de PROCEDENCIA DE LA ACCION no cumple la parte Actora en su libelo de demanda.-
En su segundo punto señala algo similar cuando alega que uno de los efectos principales de la resolución es la terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue, no desde la fecha de la declaración de la resolución, sino se considera como si jamás hubiese existido volviendo las partes a la misma situación en que se encontraba antes de contratar.
Que existen ciertos y determinados contratos en los cuales este efecto retroactivo no puede tener lugar, entre estos, los contratos de tracto sucesivo, o de ejecución progresiva o gradual, como lo es el contrato de obras que pretende resolver la parte actora, en los cuales las prestaciones cumplidas por las partes no son susceptibles de ser borradas del terreno de la realidad.
Que en este tipo de contratos (de obras) no tiene aplicación el efecto retroactivo de la resolución, dado que su eventual incumplimiento, salvo una causa especifica que pudiese afectar a la obra misma o bien a su desempeño no acarrea, en ningún caso, una verdadera resolución, con supresión de los efectos pasados, sino tan solo, y en el mejor de los casos, una resiliacion, mera extinción del contrato para lo sucesivo, dejando subsistir los efectos ya realizados.
Que la acción resolutoria planteada en autos no tiene sustento alguno, toda vez que las obras correspondientes a los trabajos realizados y pagadas pro virtud de las valuaciones de obras elaboradas de consumo entre la CONTRATANTE y MONTELINDO, existe en el mundo de la realidad y no pueden borrarse, circunstancia esta que deslegitima la acción resolutoria incoada, y da igualmente al trates con el petitorio de que MONTELINDO le devuelva a la CONTRATANTE las sumas pagadas a cuenta de valuaciones, cuando lo cierto es que las sumas pagadas por tales conceptos lo fueron con ocasión a trabajos efectivamente realizados, con la previa aprobación de las respectivas valuaciones, por haber sido efectuadas, repetimos, de común acuerdo entre las partes, por lo que negamos de plano tal pedimento, en cualquier circunstancia, por absurdo, y específicamente, por no ser acorde DICHO PEDIMENTO DE PAGO (que envuelve la solicitud de devolución) con la acción planteada, que por virtud de lo antes dicho, no obra en sus efectos para los contratos de ejecución sucesiva o continuada, como lo es aquel cuyo incumplimiento se le atribuye a su representada; amen que tal pedimento de pago o devolución no procede; tampoco puede ser suplido con argumentos de hecho no alegados, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Solicitando se desestime la demanda por infundada.
Que la demandada por “resolución de contratos de obras e indemnización de daños y perjuicios”, propuesta en autos es inadmisible, por cuanto adolece de oscuridades e imprecisiones que impiden el ejercicio cabal de su derecho a la defensa y el debido proceso.
A este respecto, considera este Juzgador que el hecho que existan o no elementos que son objeto de pruebas, que a la postre puedan demostrar que hubo o no el incumplimiento por el demandado de la obligación, o que el contrato es demandable o no por esta vía de resolución de contrato, aunado al hecho que la parte demandada alego tal situación como cuestión previa que fue decidida por este Juzgado, subsanada por la demandante no puede tomarse como causal de admisión o no de la acción, ya que precisamente lo que se discutirá en la parte cognoscitiva del juicio es si existen o no los elementos para la procedencia o no de la acción intentada, pero no existiendo una norma expresa que prohíba la acción demandada, mal podría declararse su inadmisión ya que ello significaría que el Tribunal estaría reconociendo in limini litis que el demandado no incumplió con lo indicado por el demandado, sin que se hubiere analizado los argumentos de ambas partes y las pruebas que se promuevan en los juicios, por tales razones considera este Juzgado Improcedente la cuestión perentoria de inadmisibilidad de la acción propuesta por el Demandado, desechándose la argumentación presentada y así se establece.-
DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA.-
La parte demandada impugna la estimación de la demanda hecha por la Actora considerando que la misma es exagerada.
Indica el demandado en su contestación de demanda que:
“...Que rechaza e impugna la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y dos mil seis bolívares (Bs. 2.642.006,00) por virtud de la cual la parte actora estima su pretensión libelar, no solo por exagerada sino también por infundada, ya que la Actora no explica que particulares tomo para llegar a tan exagerada suma; prueba de ello, se desprende del capitulo correspondiente del libelo.
Que dicha estimación se perfila igualmente exagerada e infundada en el supuesto de que corresponda al producto de sumar, de una parte, la cantidad de Bs. 2.201.671,80 que la actora pretende le devuelva su representada con ocasión a valuaciones pagadas por obras ejecutadas, es decir existentes, previa la elaboración de las obras correspondientes valuaciones en forma conjunta POR LA PROPIA ACTORA Y MI REPRESENTADA, por lo que son irrepetibles; y de otra, la cantidad de Bs. 440.334,20, por unos supuestos intereses que no explica de donde salen o sobre que suma han sido calculados.”.
La parte Actora al momento de estimar su demanda, en el libelo inicial señala:
“… De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente pretensión en la suma de …Bs.2.642.006,00, o sea equivalente a … …34.763,00 U.T…”,
Seguidamente en el escrito de subsanación de cuestiones previas, con el cual se sustituye en cuanto a lo correspondiente a la misma, lo indicado en el libelo, se mantiene la estimación de la demanda en la misma forma descrita anteriormente.-
Ahora bien observa este Juzgador que en dicha estimación, no se determina en forma expresa cuales fueron los elementos tomados en cuenta para establecer la misma, sin embargo se observa que en el petitorio de la acción se solicita en primer lugar el pago de Bs.2.201.671,72 que según se menciona en el mismo fue lo entregado, y la cantidad de Bs.40.334,20 por concepto de intereses a la tasa del 12% anual desde el 29/7/09 hasta el 31/3/11, más los que se sigan venciendo hasta que quede firme la sentencia.-
Ahora bien, plantea el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil
Artículo 33
Cuando una demanda contenga varios puntos, se sumará el valor de todos ellos para determinar el de la causa, si dependen del mismo título.
En virtud del principio del Iura Novit Curia, este Tribunal deja establecido que el artículo aplicable para el cálculo de la cuantía en este proceso, es el 33 del Código de Procedimiento Civil, antes mencionado y no el 38 ejusdem, que es aplicable cuando “…el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará….”, en este caso se observa que el valor es apreciable en dinero y efectivamente así se señala en la demanda, que en definitiva pueda o no proceder la acción, no implica que la estimación está mal realizada, por lo que este Tribunal considera IMPROCEDENTE la impugnación de la cuantía presentada y así expresamente se establece, quedando como cuantía de este Juicio la suma de de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 2.201.671,72), y así se establece.-

DEL FONDO DEBATIDO:
Al analizar la acción incoada de resolución de contrato de obra debemos Acotar lo siguiente:
EL CONTRATO DE OBRAS, lo define el artículo 1630 del Código Civil como aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.
En otras palabras, dicho contrato involucra un compromiso o la voluntad de ejecutar determinados trabajos por cuenta del contratado a cambio del pago de una suma de dinero o de bienes muebles e inmuebles, dependiendo de lo que se haya pactado.
En opinión del Doctor José Luís Aguilar Gorrondona en su libro Contratos y Garantías, pág. 358 al 360 los elementos necesarios para la existencia del contrato de Obras son los siguientes:
“1.- Consentimiento:
En la materia que rige el Derecho común; pero vale la pena advertir que:
1° Frecuentemente el consentimiento es tácito.
2° En muchos casos de contrato de obras se permite la prueba de testigos, no obstante el monto de las obligaciones surgidas, ya que frecuentemente existe imposibilidad moral para el acreedor de proporcionarse prueba escrita (C.C. art. 1.393, ord. 1°). Así sucede muchas veces cuando se trata de probar el monto de honorarios médicos y de abogados.
3° Es muy frecuente la formación progresiva del consentimiento en todas sus formas.
4° Dado el carácter intuitus personae que, en principio tiene el contrato respecto del contratista, por lo general, el error sobre su identidad o sobre sus cualidades puede ser invocado como causa de anulabilidad del contrato (C.C. art.1.148, ap. Único).
II.- Capacidad y poder (…)
III. Objeto y Causa (…)
1° En cuanto a la obra conviene tener presente que puede ser muy variada. Puede consistir tanto en un bien como en un servicio.
Tan variadas son las clases de obras posibles que el legislador nacional y extranjero ha tipificado separadamente del contrato de obras ciertos contratos que en el fondo no son sino subtipos del mismo caracterizados por la clase de obra (p. ej: el contrato de transporte – según buena parte de la doctrina –; el contrato de edición; el contrato de representación; etc).-
Conforme al derecho común, la obra debe ser lícita, posible y determinada o determinable. En cuanto a este último carácter puede señalarse que a veces cuando la obra es compleja se la determina mediante la referencia a un “proyecto” que pasa a formar parte del contrato.
2° En cuanto al precio debe aclararse que.
A) Puede consistir en dinero, en especie o en ambos.
B) El precio es esencial al contrato, de modo que si falta – lo que deberá demostrar el interesado – no existe contrato de obras.
C) No debe confundirse el pago del precio con la provisión de materiales prevista en el artículo 1.631 del Código Civil.
D) La determinación del precio puede hacerse de diversas maneras…”
En relación a los efectos del contrato de obra tenemos:
Obligaciones del Contratista: Son dos: Ejecutar la obra y entregarla. Al lado de ellas puede existir otras accesorias o secundarias en el sentido de que tienden a hacer posible la actuación de las esenciales en mayor o menor grado. Entre estas últimas pueden mencionarse la obligación de suministrar los materiales de la obra o de ejecutar trabajos previos, como las llamadas “obras provisionales” en los contratos de construcción.
Obligaciones de ejecutar la obra:
Naturaleza:
La obligación de ejecutar la obra es una obligación de hacer que pesa sobre el contratista, sin que ello implique que éste debe realizar siempre en forma personal la prestación prometida (aunque a veces si debe hacerlo).
La obligación de ejecutar la obra es frecuentemente indivisible, sin que haya de distinguirse al respecto entre el contrato celebrado a precio por cuerpo y a precio por medida. La circunstancia que se haya pactado el pago gradual del precio en proporción a la progresiva ejecución de la obra tampoco obsta a la indivisibilidad de la obligación de ejecutar la obra.
La obligación de ejecutar la obra es frecuentemente compleja en el sentido de que comprende numerosos actos de diversos géneros, razón por la cual puede surgir la duda de si ciertos actos de ejecución del contrato corresponden a la obligación in comento o constituyen el objeto de otra obligación autónoma.
En cuanto al Objeto del contrato de obras podemos decir lo siguiente:
En general y en silencio del contrato, la obligación de ejecutar la obra comprende todo lo que es necesario para dar concluida la obra. Los gastos correspondientes corren por cuenta del contratista. Así, por ejemplo, en un contrato de construcción son por cuenta del contratista los gastos de transporte, depósito de materiales, barracas y otras instalaciones para los trabajadores, etc. Sin embargo corresponde al comitente realizar a su costa todos aquellos actos que solo él puede realizar, y que sin constituir ejecución de la obra, son presupuestos necesarios de la misma (Por ejemplo: la desocupación de una casa que debe ser demolida para ejecutar la obra contratada).
La obra en todo caso debe ser ejecutada conforme a las estipulaciones del contrato y en silencio de éstas, conforme a las normas técnicas generalmente aceptadas.
Las estipulaciones del contrato, encuentra su máxima expresión en los planos y especificaciones (proyecto) que figuran en ciertos contratos. Pero, aun cuando, en principio, el contratista debe sujetarse a las estipulaciones contractuales, incurre en responsabilidad si no impone al comitente de los vicios del proyecto que llegó a conocer o que debió conocer. Si el comitente insiste, el contratista en principio, se libera de toda responsabilidad frente a él por la ejecución de la obra conforme al proyecto viciado (aunque puede quedar sujeto a responsabilidad aquiliana frente a terceros, a responsabilidad administrativa e incluso a responsabilidad penal, según los casos).
A veces se estipula en el contrato que la obra debe ejecutarse a satisfacción del comitente o de otra persona. En tal caso, si hubiere desacuerdo, se entenderá que la aprobación quedará reservada a juicio de peritos.
En el caso que nos ocupa y con mérito a tales consideraciones debe tenerse, como un punto no controvertido que las partes convienen en la existencia del contrato de obra licita, posible y determinada, cuya resolución es hoy pretendida por vía judicial, y, en ese sentido se toma en consideración, conforme al instrumento presentado por la actora que resume las condiciones y la fórmula de pago que serían propias del contrato en referencia.
Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004 estableció lo siguiente:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…
…Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.
Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.
Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».
En interpretación del fallo trascrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamentan sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar sus afirmaciones y defensas expresadas al momento de dar contestación a la demanda.
Siendo así, tenemos que la Actora alega como fundamentos de hecho y derecho de su acción, que su representada GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A en fecha 29/07/2009, suscribió CONTRATO DE EJECUCION OBRAS NRO. GOL-001-2009, con la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. “Dicho contrato señala textualmente en su CLAUSULA PRIMERA: “LA CONTRATISTA” y “LA CONTRATANTE”, ambas partes acuerdan anexar a este contrato los documentos siguientes: 1. El Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva. 2. El Cronograma de Ejecución de Obras, 2. Presupuesto GOL-002-2009. Ambas partes declaran conocer todos y cada uno de los documentos inherentes a la contratación y lo que se anexa al siguiente contrato los cuales son parte integral del mismo.”
Que con relación a esta Cláusula en el Libelo de demanda fue presentado el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nro. GOL-001-2009”, y en este acto consigno el anexo 2 denominado Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva, Presupuesto Gol-3-2009, Cronograma de Desembolso, que fue entregado por PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A. En dicha memoria descriptiva se detalla paso a paso lo que se encargaría hacer PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, para llevar a cabo la construcción de la obra.
En la CLAUSULA SEPTIMA: Objeto del Contrato: el Objeto del presente contrato es el ACONDICIONAMIENTO DEL TERRENO Y CONSTRUCCION DE OBRAS DE SERVICIOS, PARA PLANTA DE PROCESAMIENTO DE ALUMINIO, UBICADA EN LA ZONA INDUSTRIAL DE MATANZAS, MUNICIPIO CARONI DEL ESTADO BOLIVAR.
En el Documento del Alcance de la Obra y Memoria Descriptiva, ya antes identificado como Anexo 2, señala textualmente en su página 2 lo siguiente:
Dentro del alcance de las obras a contratar por GOLDENT SHET EXPORT-IMPORT, C.A, para implementar esta fábrica, se encuentra el diseño de ingeniería, movimientos de tierra, la obra civil estructural y arquitectónica, el suministro y/o fabricación de los equipos mecánicos, eléctricos y de control, el montaje, arranque y la puesta en operación de la planta.
Que sigue indicado la demandante, que como puede evidenciarse en el extracto antes descrito el Objeto del Contrato de Obra era la construcción de una fábrica de procesamiento de aluminio, la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTELINDO, S.A, se encargaría de todo los trabajos de ingeniería, obras civiles, suministro de equipos mecánicos , eléctricos y de control que daría como resultado la puesta en funcionamiento de dicha planta, indicando el actor que lastimosamente la obra nunca fue concluida y en los actuales momentos solo existe una construcción abandonada, sin terminar y totalmente desolada que está muy lejos de ser una planta de Procesamiento de aluminio en perfecto funcionamiento.
Señala igualmente el demandante que en la CLAUSULA OCTAVA: se estableció el monto del contrato de obra como sigue “…Monto del Contrato: El monto del presente contrato es de Bolívares UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20)…”
CLAUSULA SEXTA: “La contratante se compromete a cancelar antes del inicio de la obra el treinta por ciento (30%) del monto contratado para la construcción del edificio administrativo y el cincuenta por ciento (50%) del resto de las obras, como anticipo , son un monto de Bolívares Fuertes de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10). Los siguientes hitos de pago se realizaran mediante valuaciones que realicen conjuntamente “La Contratista” y “La Contratante”.
Tanto la Cláusula Octava y Sexta del “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, señalan el monto del contrato que fue la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL VEINTE Y SEIS CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.687.026,20), de dicha cantidad mi representado debía cancelar el Treinta por Ciento (30%) en calidad de Anticipo, que según el contrato representaba la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO, CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), lo cual fue debidamente cancelado según se evidencia en Anexo “C” y C-1”, que se consigno en el libelo de la demanda, se puede observar la existencia de un Recibo de Pago, identificado como Anexo “C”, suscrito por el ciudadano DANTE ABELLI, en representación de PORMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO S.A, donde declara que ha recibido del ciudadano JOKH MOURAD, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 9.307.785, GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO, CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), por anticipo de obra de acuerdo al Contrato Nro. GOL-001-2009 CLAUSULA SEXTA, mediante cheque signado con el Numero S-9207004381, de fecha 28/07/2009.
El Anexo C-1, consta de Cheque del Banco Venezuela, signado con el Numero S-9207004381, del Código de Cuenta Cliente: 0102-0189-69-0000017718 de la empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A., a nombre de PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, de fecha 29/07/2009, por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10).
Indica igualmente la demandante que: muy a pesar que el “CONTRATO DE EJECUCION OBRA Nº: GOL-001-2009”, estableció que el Treinta por ciento (30%) , por concepto de anticipo representaba la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), el monto entregado por mi cliente representa u aproximado del Treinta y Ocho (38%) de la totalidad del monto, ya que, según lo dispuesto en el contrato debió entregarse el Treinta Por Ciento (30%) que representaría la cantidad de QUINIENTOS SEIS MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 506.107,86), de lo cual se puede demostrar la Buena Fe del demandante al confiar en la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, al entregar una cantidad superior al porcentaje real establecido en dicho contrato.
En relación a esta argumentación de la demandante en cuanto a la existencia del contrato y su contenido, la parte demandada manifestó lo siguiente:
Reconoció, por ser cierto, que en fecha 27/01/2009, MONTELINDO, celebro con la parte actora GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, el contrato de obra que denominaron “GOL-001-2009”.
Reconoció, por ser cierto, que dicho CONTRATO tenía por objeto, conforme se estableció en su cláusula SEPTIMA: “el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio, para planta de procesamiento de aluminio, ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar.”
Reconoció por ser cierto, que el precio convenido para la ejecución de las referidas obras inicialmente convenidas, de acuerdo con lo pactado en la cláusula OCTAVA del CONTRATO, era de un millón seiscientos ochenta y siete mil veinte y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.687.026,20).
Reconoció por ser cierto, que según lo acordado en la cláusula NOVENA del CONTRATO, el plazo establecido para la ejecución de dichas obras inicialmente pactadas, era de cuarenta y cinco (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma del mismo y recepción del anticipo mencionado en su cláusula SEXTA.
Reconoce por ser cierto, que MONTELINDO recibió el anticipo acordado por virtud de lo establecido en la cláusula Sexta del CONTRATO, montante en la cantidad de seiscientos cuarenta y ocho mil ciento cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 648.105,10), en fecha 28/07/2009.
Ante lo argumentado por la Actora y aceptado por la demandada, el Tribunal da como cierto y demostrado en los autos, y queda fuera del debate probatorio por no ser hechos controvertidos los siguientes:
Que efectivamente el contrato de obra objeto de este litigio fue suscrito entre las partes en fecha 27/01/2009, entre la actora empresa GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, y la demandada PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A, que denominaron “GOL-001-2009”, así mismo, queda demostrado de lo alegado por las partes que el objeto del contrato según su cláusula SEPTIMA: era “el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio, para planta de procesamiento de aluminio, ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Municipio Caroní del Estado Bolívar.”, así como del documento de alcance de la obra se encuentra el diseño de ingeniería, movimientos de tierra, la obra civil estructural y arquitectónica, el suministro y/o fabricación de los equipos mecánicos, eléctricos y de control, el montaje, arranque y la puesta en operación de la planta, así mismo queda establecido y por tanto fuera del debate probatorio, que el precio convenido para el mencionado contrato, inicialmente, era de un millón seiscientos ochenta y siete mil veinte y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.687.026,20) según la cláusula OCTAVA del CONTRATO in comento, así mismo queda evidenciado que conforme a la clausula NOVENA del CONTRATO, que el plazo dispuesto por las partes para el cumplimiento de la ejecución de la obra contratada era de cuarenta y cinco (45) días continuos, a partir de la fecha de la firma del contrato y recepción del anticipo mencionado en su cláusula SEXTA, lo cual ocurrió en fecha 28/07/09 cuando la demandada recibió como concepto de anticipo la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCO, CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 648.105,10), así como queda demostrado en autos que la demandada recibió de parte de la Actora las cantidades de Bs. 178.559,90; en fecha 24-8-09, Bs.111.558 en fecha 30/9/09; y Bs. 176.202,10 en fecha 30/9/09, los cuales este Tribunal da por ciertos y así se establece.-
Señala la Actora que por otra parte la misma CLAUSULA SEXTA establece lo siguientes que: “…Los siguientes hitos de pago se realizaran mediante valuaciones que realicen conjuntamente “La Contratista” y “La Contratante”.
Continua indicando la Actora en su demanda que: En el Transcurso de la ejecución de los trabajos por parte de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, su representada solo recibió Siete (7) valuaciones, indicando que las mismas serian consignadas en su oportunidad legal, estas valuaciones nunca fueron acompañadas con las Facturas que evidenciaran los montos que la demandante debía cancelar, por lo tanto, ALEGA EL ACTOR QUE todas las cantidades de dinero que cancelo a la empresa contratista los realizo por concepto de abono o anticipo a los trabajos en ejecución, no constan en ninguna parte desde el punto de vista contable la emisión de factura alguna emitida por la Demandada PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, señala que: fueron innumerables las gestiones que efectuó mi mandante para que se materializara la entrega de las mismas.
El Demandado en relación a este punto manifestó que
Reconocía como cierto que con ocasión al trabajo ORIGINALMENTE CONVENIDOS la CONTRATANTE reembolso a su representada MONTELINDO, mediante depósito bancario de fecha 19/11/2009, una serie de gastos denominados GASTOS REEMBOLSABLES DEL CONTRATO GOL-001-2009, por la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 64.285,69), cuyos gastos fueron erogados por MONTELINDO con ocasión a la ejecución de los trabajo encomendados inicialmente por la CONTRATANTE por virtud del CONTRATO ante la insolvencia temporal de esta, lo que puso de manifiesto el interés de MONTELINDO en cumplir sus obligaciones derivadas de DICHO contrato, a cabalidad., este monto alego el demandante que fue cancelado como
Parte de abono a la ejecución del contrato suscrito.-
A este respecto, en las pruebas promovidas por las partes el Actor consigna
1.- Contrato de Ejecución Obra Nº GOL-001-2009, suscrito entre GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A y PROMOCIONES Y DESARROLLOS MONTELINDO, S.A, documento este que como ya se dijo anteriormente, por ser aceptado por las partes tiene pleno valor probatorio al establecer la relación jurídica objeto de litigio, así como las obligaciones asumidas por las partes en el mismo y así se establece
2.-Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva, Presupuesto GOL-3-2009, Cronograma de Desembolso, promueve la Actora esta documental con la intención de demostrar el alcance de la obra objeto de este litigio, la parte Demanda presenta impugnación a esta prueba y pidió al Tribunal negara la misma, indicando que no acompaño dicha prueba documental al escrito de pruebas y además no fue consignado con el libelo de demanda, y no indico la oficina o el lugar donde estos se encontraban conforme al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que el mismo no podía consignarse en oportunidades distintas a las legalmente establecidas.
A este respecto observa este Juzgador que la parte demandada consigna conjuntamente con el libelo de la demanda el documento que contiene el contrato de obra, el cual es reconocido por la parte demandada en su contestación de la demanda, en la clausula PRIMERA del mencionado contrato en el mismo se establece claramente lo siguiente:
“…clausula primera: LA CONTRATISTA y LA CONTRATANTE ambas partes acuerdan anexar a este contrato los documentos siguientes…………. 1. Alcance de la Obra y la Memoria descriptiva, 2. El cronograma de Ejecución de Obra, 3. El Presupuesto GOL-002-2009. Parágrafo Único: Ambas partes declaran conocer todos y cada uno de los documentos inherentes a la contratación y lo que se anexa al siguiente contrato los cuales son parte integrantes del mismo.”
Aunado a ello, se establece claramente que el documento fundamental de la acción es precisamente el contrato de obra, siendo el alcance de la obra un documento anexo al mismo, y que como lo dice su clausula primera en el contrato reconocido por ambas partes, es del conocimiento de los contratantes, además, dicho documento fue promovido en el lapso probatorio, el hecho que lo hayan consignado previamente y luego lo hagan valer en el escrito de pruebas, no le quita la validez al documento, cuando al decir por el demandado, no fue anexado con dicho escrito de pruebas, indudablemente si ya estaba en autos, basta con que las partes hagan valer en el escrito la prueba que está inserta en el expediente como es el caso, por lo que este Tribunal DESECHA LA IMPUGNACION presentada por el demandado, y le otorga pleno valor probatorio a los documentos de Alcance de la Obra y la Memoria Descriptiva, Presupuesto GOL-3-2009, Cronograma de Desembolso, cursante a los folios 171 al 201 de la primera pieza de este expediente y así se establece.-
3.-Valuaciones presentadas por la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLLOS MONTELINDO, S, A. las cuales a su vez fueron promovidas por la demandada en su escrito de pruebas cuando promueve
1.- Recibos, comprobantes de pagos y depósitos bancarios emitidos por concepto del pago del anticipo así como el pago de las valuaciones de obras ejecutadas por virtud del CONTRATO GOL-001-2009 y el reembolso de gastos efectuados a la parte demandada.
Ahora bien en cuanto a este prueba cursante a los folios 25 al 34 y 42-43, así como a los folios 314 al 318 del cuaderno principal, este Tribunal por haber sido reconocidos por ambas partes les otorga pleno valor probatorio, ahora bien el Actor indica que los mismos deben tenerse como abonos o anticipos al pago de la obra en ejecución, indicando que no le fueron otorgadas facturas por estas valuaciones, el demandado por su parte indica que pretende demostrar que eran pagos de anticipo, y que los valuaciones 1,2,3 y 4 eran por cancelación por construcción de campamento a cuenta del contrato GOL-001-2009, por las cantidades de Bs.178.559,90; 100.000,00; 111.558,00; 176.202,10; y 72.769,94, respectivamente, indica el actor que dichas valuaciones fueron generadas y validadas de común acuerdo con el actor.
Siendo así lo alegado, observa este Juzgador que efectivamente de la revisión de las documentales consignadas por la Actora y acepta por la demandada se observan 5 valuaciones, mas el anticipo, suscritas por la parte demandada y la demandante, que al no haber sido objeto de impugnación o desconocimiento el Tribunal les otorga pleno valor probatorio al demostrado que por objeto de estas valuaciones, fueron cancelados a la demandada las siguientes cantidades:
Fecha de pago Y MONTO Cheque o recibo Valuación o descripción
28/7/09, BS.648.105.10 s/n cheque nro.s-92-07004381 Bco. Venezuela ANTICIPO contrato GOL-001-2009
24/08/2009, bs.178.559,00 Dep.12186144 Bco. Guayana, cta. cte. empresa montelindo nro.00080025230008020421 Valuación nro.1,
contrato GOL-001-2009
30/9/09, bs.111.558,13 Rec.00369 Valuación nro.2, contrato GOL-001-2009
30/11/09, BS,176.202,10 REC.00377, cheque s92 84004445, bco de vzla. VALUACION NRO 3 contrato GOL-001-2009
25/1/2010, Bs. 343.024,03 REC.00386 VALUACION NRO.4, CONTRATO ORIGINAL, Y VALUACION 01 OBRAS ADICIONALES DEL CONTRATO GOL-001-2009

Ambas partes son contestes al reconocer las cancelaciones mencionadas, adicionalmente a ellas la parte Actora promueve como prueba de pago a la empresa Demandada los siguientes documentos:
Fecha de pago Y MONTO Cheque o recibo Valuación o descripción
30/11/2009, Bs.64.285,89 Rec. 0376 Gastos reembolsables según contrato GOL-001-2009
30-11-2009, Bs.206.792,00 Rec.00378 Cancelación de 30% de anticipo obras preliminares II, según contrato GOL-001-2009.
07/04/2010, Bs.73.145,47 Dep.512273097 banesco, cheque nro.59000004 banco Vzla. Menciona:evaluación 2 segundo contrato.
06-10-2009, Bs.100.000,00 Dep.415203976, bco Banesco, cheque nro.62004422 Construcción obras campamento según contrato GOL-001-2009
18/2/10, bs.300.000,00 Dep.18023776, bco occidental Anticipo de trabajos de ingeniería y construcción de galpón para planta de aleaciones de aluminio.
Montos estos que fueron igualmente reconocidos por la demandada, por lo que el Tribunal da como cierto los pagos efectuados y otorga pleno valor probatorio a las documentales consignadas, ahora bien en atención a que se refería a otras obras distintas a las ya contratadas, se puede observar en los recibos que se refieren al contrato objeto de litigio o con ocasión de este, así mismo se observa que en la ultima valuación consignada y reconocida por ambas partes, se establece que había un avance de la obra de 66.43%.
Para evidenciar la existencia de varios contratos de obra el Demandado solicita la exhibición del documento original de la COMUNICACIÓN S/N DE FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DE 2010 , SUSCRITA POR EL CIUDADANO JOSE ABOU JOKH EN SU CONDICION DE REPRESENTANTE DE GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A Y DIRIGIDA A PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO, C.A Y HOJA ANEXA CONTENTIVA DE “RESUMEN DE CIERRE DE OBRA”, ante esta solicitud la parte actora al momento de evacuarse la prueba expresa lo siguiente: “vista la solicitud de exhibición patrocinada por la parte demandada hago saber a este Tribunal que los documentos que rielan en copia simple a los folio 301 y 302 de la primera pieza del presente expediente y marcados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada con las letra P2, no fueron emitidos ni emanados de mi patrocinada y en este mismo orden de ideas indico que al folio 320 riela diligencia en el cual fueron impugnado y desconocido dichos documentales haciendo saber al tribunal que los mismos al no ser emanados de mi representada no pueden estar en su poder razón por la cual manifiesto a este juzgado de manera clara y precisa que dichos documentales solicitados por la parte demandada y que corren insertos en copias simples a los autos no se encuentran en poder de mi mandataria por cuanto nunca emanaron de ella y por consiguiente razón suficiente de no ser presentados en este acto, lo cual no significa que me he negado a exhibir ningún documento por el contrario estoy haciendo acto de presencia en este acto manifestando lo ya expuesto, en razón de ello insto a este tribunal a no otorgar valor probatorio alguno para los documentales citados para esta prueba , es todo” en este estado interviene el apoderado judicial de la parte demandado “vista la exposición de la parte demandante, mediante la cual manifiesta su negativa e exhibir la documental promovida por esta representación marcado con la letra P2, consistente en la comunicación S/N de fecha 08/09/2010, que se encuentra suscrita por el ciudadano JOSE ABOU JOKH, en su condición de representante legal de GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, en contravención al auto de admisión de pruebas dictado por este juzgado en fecha 03/11/2011, debe tenerse como exactos el texto del referido documento tal como aparece en la copia presentada por esta representación, ello a tenor del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe otorgársele valor probatorio y así expresamente lo solicito en este auto, es todo“.-
Ahora bien efectivamente la parte Actora desconoció tales instrumento como emanados de ella, y en virtud de ello se realizo la prueba de cotejo con el documento cursante al folio 301 en relación al documento cursante al folio 301, en el cual se señala que la empresa demandante hacia entrega a la demandada del desglose de los contratos suscritos entre ellas, así como los montos de ejecución, donde también se indica que la obra no había sido concluida en su totalidad y detallaba el cruce de las partidas, este documento de fecha 08/9/2012 fue desconocido en su firma por la demandante, sin embargo la actora solicito la prueba de cotejo donde los expertos grafotecnicos concluyen que los trazos y rasgos gramáticos homólogos, de las grafías que integran la firma que se encuentra suscribiendo el documento que corre inserto al folio (301), del cuaderno principal del expediente, permitiéndoles determinar que la firma en cuestión fue EJECUTADA, por la misma persona que suscribe los documentos que corren insertos a los folios Números ciento uno y vuelto (101), ciento dos (102), ciento cinco (105) y ciento seis (106), del cuaderno principal del expediente numero 42.586, por lo que se le otorga pleno valor a dicho instrumento al demostrar que efectivamente se había realizado un resumen final de la obra y que la misma no estaba concluida en su totalidad. Sin embargo en relación al documento que riela al folio 302, el cual la Actora manifestó igualmente que no emanaba de ella y que fue impugnado, este Tribunal observa que dicho documento no está suscrito por persona alguna, no establece fecha de su elaboración, para poder compararlo con el documento cursante al folio 301, y la parte promovente del mismo no trajo a los autos otro documento o prueba que evidenciara la validez de dicho instrumento por lo que al no poder determinarse si el mismo efectivamente fue emitido por el demandante es fuerza para este Tribunal DESECHAR del proceso tal instrumento y así expresamente se establece.-
En relación al capítulo cuarto donde se promueve el INFORME DE VERIFICACIÓN DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 AL 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el ANEXO Nº 3, y que fue objeto de impugnación por parte del demandado alegando que dicha prueba era ilegal porque a su decir no fue acompañada al libelo de la demanda, ni al escrito de pruebas, al respecto este Tribunal observa que dicho instrumento cursa a los autos a los folios mencionados, y es promovida como prueba documental en el escrito de promoción de pruebas, el hecho que la prueba cursara a los autos y luego es promovida en la oportunidad legal correspondiente, no la hace ilegal o ilegitima, ya que si cursa a los autos las partes al promover su prueba solo deben invocarlas indicando que cursan en autos, como así se hizo, por lo que este Tribunal desecha la impugnación y para darle pleno valor probatorio a dicho instrumento por emanar de tercero debe ser ratificado en juicio, lo cual se promovió en el lapso probatorio, por lo que la valoración de este instrumento se efectuara al valorar la ratificación o no del mismo y así se establece.-
En relación a las pruebas de informes y experticia las mismas no fueron evacuadas por lo que se desechan del proceso.-
Fue promovida igualmente la comparecencia del ciudadano JOSÉ RAFAEL ANGULO BOLAÑOS, con la finalidad de que ratificara o no en contenido y firma el INFORME DE VERIFICACIÓN DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 AL 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el ANEXO Nº 3, producidas por la parte actora con el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20/09/2011, dicho acto se efectuó el Veinticuatro (24) de Noviembre del Dos Mil Once (2011), al mismo compareció el ciudadano: JOSÉ RAFAEL ANGULO BOLAÑOS, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.228.5256 y de este domicilio, a quien el Tribunal le puso de manifiesto y a la vista las instrumentales antes señaladas, y expuso:” que es verdadero mi firma y contenido, sin más nada que agregar de todos los anexos de la verificación de medidas de obras ejecutadas en la Parcela de GOLDEN SHEET, Zona Industrial Matanzas, Planta de Aluminio”. La apoderada actora interrogo a dicho ciudadano de la forma siguiente PRIMERA: ¿Diga el testigo si el documento que se le ha presentado en este acto para su reconocimiento y firma fue elaborado por usted? CONTESTO: “Fue elaborado por profesionales que trabajan con nosotros en la compañía (ANGULO & ASOCIADOS, C.A.) que yo soy gerente”. SEGUNDA: ¿Diga el testigo si es cierto el contenido del mismo? CONTESTÓ: “Fue medido y verificado para poder cotejar con la información Que se nos presentó con la información que suministró MONTELINDO, C.A.” TERCERA: ¿Diga el testigo el motivo por el cual elaboró dicha evaluación sobre los terrenos ya identificados? CONTESTÓ: “Por solicitud del propietario el cual necesitaba verificar que las medidas que le presentaron eran las correctas para poder pagar las valuaciones que le solicitaban los representantes de MONTELINDO, C.A.”, dicho testigo no fue repreguntado por la demandada, quien se opuso a la admisión de esta prueba alegando que el documento en cuestión no había sido acompañado al escrito de pruebas y que resultaba ilegal su evacuación, a este respecto observa este Juzgador que dicho instrumento cursa a los folios 182 al 201 de la primera pieza del presente expediente, aunado al hecho que fue promovido en el escrito de pruebas de la actora en el numeral 4to, es de destacar que no es necesario que la parte retire un instrumento o prueba documental que está en los autos, para volver a consignarlo con el escrito de pruebas, ya que si el instrumento esta en autos, basta que la parte lo invoque en su promoción, para que este tenga que sea evacuado, se convertiría en una formalidad inútil al proceso, que si una de las partes va a promover alguna instrumental que cursa en autos, esta tenga que retirarlo del expediente para volver a consignarlo en el mismo expediente, cuando puede invocarlo en la oportunidad de promoción de pruebas como así se hizo, por lo que este Tribunal otorga pleno valor probatorio al INFORME DE VERIFICACIÓN DE MEDIDAS, que riela al folio Nº 182 AL 201 de la primera pieza principal y se encuentra marcado con el ANEXO Nº 3, en cuanto a evidenciar el resultado de la verificación de medidas elaboradas por la empresa contratada al efecto y así expresamente se establece.-
Igualmente promueve el Actor como prueba Inspección Judicial evacuada por ante la Notaria Segunda de Puerto Ordaz de fecha 21/02/2011, donde el notario dejo constancia de una construcción de estructura metálica, en obra gris, es decir , sin friso , ni piso, solo la estructura y una platabanda, que no existen obras de servicio para el funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aluminio.
Con esta prueba la demandada pretendió demostrar la inexistencia de la planta de Procesamiento de Aluminio , así como la inexistencia de obras de servicio para el funcionamiento de la mencionada planta, y en virtud de ella que la demandada no cumplió con la clausula decima primera del contrato en relación a la permanencia de personal profesional en el sitio de trabajo, así como el deterioro visible según las fotografías de las instalaciones inspeccionadas. La parte demandada se opone a la presente prueba considerando que la misma es ilegal por haber sido practicada a espalda de su representada por haber sido extra litem, gobernada solo por ella por lo tanto solicita se deseche.
El Tribunal al respecto observa que efectivamente al folio 48 al 56 cursa inspección Judicial extra litem o fuera de juicio, la cual fue practicada por el Notario Publico 2do de Puerto Ordaz, del Estado Bolívar, en la siguiente dirección Zona Industrial Matanzas, UD 504, Parroquia Unare, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar,. Inspección que se realizo conforme a las previsiones del artículo 75 numeral 12 de la Ley de Registro Público y el Notariado por el Notario Público Segundo de Puerto Ordaz, considera necesario este Juzgado determinar la naturaleza jurídica de la inspección practicada por la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en este sentido destaca que la Administración en el ejercicio de sus funciones y actividades puede practicar inspecciones oculares, tal facultad la prevé el artículo 74.12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en cuya virtud el Notario puede dar fe pública de circunstancias de cualquier hecho o acto a través de inspección extrajudicial,
que establece:
“…Artículo 75. Competencia territorial. Los notarios o notarias son competentes, en el ámbito de su jurisdicción, para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: …
12. Constancias de cualquier hecho o acto a través de inspección extrajudicial….”
Lo que evidencia que efectivamente el Notario Público, es un funcionario con plena competencia para la práctica de inspecciones oculares extra litem, y así expresamente se establece, Ahora bien, si la parte demandada quería oponerse a esta prueba, ha debido tachar de falsos los hechos contenidos en el acta de inspección y que el Notario declaró haber apreciado, ya que no se podría simplemente impugnar las declaraciones de un funcionario público con competencia para el acto efectuado, para que quedaran desechadas en cuanto a su valor probatorio. Respecto a este tipo de prueba se ha dicho que:

'... La inspección Judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios por cuanto sí hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos la circunstancia de una situación de hecho...' (Sala de Casación Civil, sentencia del 07-07-93, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael J. Alfonzo Guzmán).
Ahora bien, en tales casos la Administración debe ceñirse necesariamente a las previsiones contenidas en las leyes procesales sobre inspección ocular y su valor probatorio es, el de un indicio, citándose lo expuesto en la doctrina al efecto:
“Por cuanto la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y actividades, practica tanto inspecciones de carácter policial como inspecciones oculares en sentido estricto, es conveniente establecer las diferencias que separan ambas categorías de medios probatorios.
Cuando la Administración en determinados procedimientos, debe practicar una inspección ocular, bien por propia iniciativa, haciendo uso de su potestad probatoria; o bien a iniciativa de parte interesada, debe ceñirse, necesariamente a lo previsto en los artículos 1.428 del Código Civil y 475 del Código de Procedimiento Civil (requisitos de validez y eficacia probatoria de este medio de prueba).
Uno de los requisitos de la eficacia probatoria de la inspección ocular, es que quien la lleve a cabo, es decir, la practique, describa en forma objetiva los hechos y lugares que ha observado, vale decir, captado con la vista. Los comentarios, opiniones y apreciaciones que requieran un conocimiento pericial vician el acto de inspección ocular. La inspección ocular debe contener una estricta narración objetiva de lo que se visualiza, sin referencia alguna a las posibles causas que originaron los hechos observados, o el estado de los lugares y de las cosas captados con la vista” (Meier, Henrique. El Procedimiento Administrativo Ordinario, p. 275-276).
En relación al valor indiciario de la prueba de inspección extrajudicial se ha pronunciado en forma reiterada el Máximo Órgano Jurisdiccional en la materia, entre otras decisiones:
“En cuanto a la inspección extrajudicial practicada en fecha 27 de enero de 2004, por la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda en el Municipio Lagunillas del Estado Maracaibo, observa la Sala que si bien se realizó con anterioridad a este proceso, en razón de lo cual la demandada la impugnó, fue llevada a cabo por una autoridad competente que dio fe de todo lo visto y oído durante su evacuación, previo el cumplimiento de las formalidades legales que exige la Ley, en consecuencia de lo cual a juicio de la Sala, ésta tiene el valor de un indicio que a los efectos de decidir el mérito de este asunto, debe ser analizado” (SPA/febrero/00201-20208).
Pues bien, ha sido criterio reiterado de esta Sala que las inspecciones extra litem tienen valor de indicio, ello por cuanto la parte contra quien se produce en juicio no participó en su evacuación, lo que implica que no pudo ejercer el control de la prueba” (SPA/febrero/00157-13208).

Siendo que la referida inspección la practicó un NOTARIO PUBLICO, con competencia para ello y apreció los hechos directamente en el lugar donde se debió realizar la obra y que es el mismo reconocido por ambas partes, y como quiera que tal prueba se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, conforme a lo pautado en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, se le acuerda todo su valor como indicio y en consecuencia, se tienen como cierto lo establecido en dicha inspección en relación a la existencia de una obra o construcción de estructura metálica en obra gris, sin friso, sin piso, así como la no existencia de personal ni administrativo ni obrero, al momento de la práctica de la inspección el 21/2/11, sin obras de servicio, hechos estos que se evidencian de las fotografías tomadas en la mencionada inspección ocular, ya que tales circunstancias de hecho admiculadas al informe de verificación de medidas ya valorado por tanto adquiere la misma pleno valor probatorio y así, se declara.
En cuanto a la prueba de confesión promovida por la demandante este Tribunal al respecto observa que ya realizo el análisis de lo planteado en los puntos 1, 2, del capítulo IV de dichas pruebas, en el cual queda evidenciado como ya se ha dicho que el demandado reconoce haber recibido la suma de Bs.2.201.671, 72 por concepto de la obra que iba a realizar y objeto de este litigio, y así se establece.-
En relación a las pruebas de la parte demandada, esta consigna como documental Recibos, comprobantes de pagos y depósitos bancarios emitidos por concepto del pago del anticipo así como el pago de las valuaciones de obras ejecutadas por virtud del CONTRATO GOL-001-2009 y el reembolso de gastos efectuados a la parte demandada, estos documentos por ser los mismos promovidos por la actora, ya fueron analizados por este Juzgador y así expresamente se establece.-
2.- Pagos recibidos por la parte demandada de la parte actora a cuenta de anticipos y valuaciones de obra diferentes al CONTRATO GOL-001-2009, en relación a estos recibos ya el Tribunal analizo su valor probatorio previamente y así se establece.-
3.- Documento privado contentivo de comunicación fechada el quince (15) de marzo de 2010 y suscrito por el Ingeniero Carlos Álvarez, coordinador del Proyecto de Promociones y Desarrollos Montelindo, S.A y juego de planos agregados a la citada comunicación, por la cual la parte actora acusa recibo de la información emitida por su representada relacionada con el estudio de Impacto ambiental para la realización de las obras civiles, este Tribunal le otorga valor probatorio a dicho instrumento al demostrar que efectivamente la empresa demandada realizo el estudio de impacto ambiental previsto en el contrato y así se establece.-
De todo lo anterior queda claramente demostrado que de la existencia del contrato de obras entre las partes, se dio un cumplimiento parcial de la ejecución del contrato así como se realizaron una serie de trabajos previstos en el mismo contrato e incluso trabajos adicionales que también estaban autorizados en el mismo contrato de obra (clausula 2, 3 y 4) ahora bien, no fue consignado a los autos por las partes los documentos donde se evidenciaran las nuevas obras que se debían realizar cumpliéndose con las clausulas 2,3 y 4 del mencionado contrato, sin embargo es evidente y así lo reconocen las partes, que efectivamente se realizo parte de la obra por parte del demandado, y que la parte Actora efectivamente cancelo a la demandada la suma de BS.2.201.671,80 con ocasión del contrato objeto del litigio o por motivo de este.
Ahora bien considera este Juzgador que al haberse cumplido por el demandado parcialmente la obra objeto de litigio, y no estar reclamados en este juicio los daños y perjuicios que pudieren haberse ocasionado, es de justicia que debe declararse la resolución del contrato de obra pero sin embargo, debe reconocerse el trabajo realizado y reconocido por el demandante, ya que mal podría este Juzgador ordenar la devolución de todo el dinero que fue cancelado al demandado a sabiendas que este realizo un gran porcentaje del trabajo hecho, además que así fue reconocido por el demandado, por tal motivo considera este Juzgador que la demandada debe devolver al actor la porción del dinero recibida correspondiente al trabajo no efectuado, por tal motivo considera este Tribunal que la aplicación del artículo 257 de la Constitución Nacional entendiendo que se está en la búsqueda de la justicia por encima de todo, debe prosperar la acción intentada en forma parcial, y ordenar devolverse al actor la cantidad de dinero correspondiente al trabajo no ejecutado, previa experticia complementaria del fallo a través de la cual se determine el porcentaje del trabajo acordado, efectivamente realizado, y del monto total recibido por el demandado este devolverá al actor el porcentaje correspondiente a la obra no realizada o incumplida, dejándose a salvo las acciones que por daños pudieran ejercer las partes si así lo consideran, y así expresamente se decide.-
Por cuanto existen apelaciones de decisiones interlocutorias y a la presente fecha no han sido decididas, y por cuanto estas no paralizan la decisión de fondo de la causa es por lo que este Tribunal procede a dictar la presente decisión y así se establece.-
VI
DISPOSITIVA
En mérito de todas las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo prevista en el articulo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A.
SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la cuantia promovida por la demandada SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A, manteniéndose la cuantia del juicio en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.2.642.006,00).-
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A, ya identificadas en el capítulo I de esta sentencia, relacionada con en el juicio por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA.-
CUARTO: Se declara RESUELTO el contrato de obras suscrito entre la SOCIEDAD MERCANTIL GOLDEN SHEET IMPORT EXPORT, C.A, contra la SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES Y DESARROLLO MONTE LINDO S.A, en fecha 27/01/2009, el cual tenía por objeto el acondicionamiento del terreno y construcción de obras de servicio para planta de procesamiento de aluminio ubicada en la zona industrial matanzas Municipio Caroní del Estado Bolívar
QUINTO: Se condena a la parte demandada a devolver a la parte Actora el porcentaje correspondiente a la obra contratada y no ejecutada, para lo cual y conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda una experticia complementaria del fallo en la cual se determine por los expertos, porcentaje de la obra ejecutada y por ende porcentaje de la obra no concluida, con arreglo a lo dispuesto en el contrato de obra y el anexo de dicho contrato relativo al alcance de la obra contratada, dicho porcentaje se calculara en base a la cantidad de dinero entregada a la parte demandada por la Actora de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO CON OCHENTA (Bs. 2.201.671,80).-
SEXTO: Se acuerda el pago de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual desde el 29/7/2009 hasta la ejecución del fallo, cuyo monto se calculara en base a una experticia complementaria al fallo una vez obtenidos los montos indicados en el numeral anterior.
SEPTIMO: Se ordena que el pago aquí condenado se realice con la respectiva indexación monetaria desde la introducción de la demanda, hasta la ejecución del fallo.-
OCTAVO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.-
Y así expresamente se decide, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26, 49 ordinal 1ro, 253 y 257 de la Constitución Nacional, y los artículos 12, 15, 242, 243, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la clausula PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, DECIMA PRIMERA, DECIMA CUARTA Y DECIMA SEXTA del contrato de obra de marras, y los artículos 1.133, 1.134, 1.141, 1.159, 1.160, 1.167, 1630 y 1.631 del Código Civil.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE ESTA DECISIÓN EN EL TRIBUNAL.
DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EN PUERTO ORDAZ, A LOS VEINTITRES (23) DÍAS DEL MES JULIO DE DOS MIL DOCE (2012). AÑOS: 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 153° DE LA FEDERACIÓN.
EL JUEZ PROV.

ABG. JOSE SARACHE MARIN.
EL SECRETARIO.,
ABG. JHONNY CEDEÑO.
PUBLICADA EN EL MISMO DÍA DE SU FECHA PREVIO ANUNCIO DE LEY, SIENDO LAS TRES HORAS DE LA TARDE (3:00 P.M.). CONSTE.
EL SECRETARIO,
ABG. JHONNY CEDEÑO.
JSM/jc.