REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz Puerto Ordaz, tres de febrero de dos mil doce 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2008-001223 ASUNTO : FP11-R-2010-000211 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: El ciudadano ALEJANDRO QUINTERO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº.V-12.040.700. APODERADO JUDICIALE DE LA PARTE DEMANDANTE: El Ciudadano JAUN PORRAS MOLINA, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.113.951.- PARTE DEMANDADA: La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA WYKY, C.A.,debidamente registrada por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Mayo de 1985, bajo el nro 33, tomo 31-A sgdo e inscrita en el Registro de información fiscal bajo el Nro J-002141441. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los Ciudadanos JAIRO ENRIQUE GUTIERREZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 21.482. CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. MOTIVO: APELACION CONTRA SENTENCIA DICTADA EN FECHA (05) DE MAYO DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 19 de Julio de 2010, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por los abogados en ejercicio KAROLAYN DIAZ y JAIRO GUTIERREZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 05 de Mayo del 2010, mediante la cual se declaro SIN LUGAR la Solidaridad y Parcialmente Con Lugar la Demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos Derivados de la Relación Laboral, incoara el ciudadano ALEJANDRO QUINTERO, en contra del CONSTRUCTORA WYKY, C.A (ambas partes supra identificadas). Previo avocamiento de la juez YNDIRA NARVAEZ, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Miércoles Veintinueve (29) de Septiembre de 2010, a las Diez y treinta de la Mañana (10:30 A.M),. Así pues, llegado el día para la celebración de la audiencia de apelación, antes mencionado se dejó constancia que la ciudadana Jueza estaba realizándose estudios médicos por lo que no asistió a la sede del despacho, ordenando la reprogramación de la audiencia para el día Jueves siete (07) de Octubre de 2010, a las once (11) de la mañana. Seguidamente en fecha 23 de febrero de 2011, el ciudadano RENE LÓPEZ, en su condición de Juez provisorio del Tribunal Primero Superior del Trabajo, por medio de la designación de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó a la causa. Posteriormente, en fecha 21 de Noviembre de 2011, una vez notificada las partes, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, para el día 13 de Diciembre de 2011, a las diez de la mañana. Posteriormente el Tribunal en fecha nueve (09) de Enero de 2011, deja constancia que para la fecha anteriormente señalada, no se llevó a cabo la misma por cuanto el Juez que preside el Despacho, se encontraba de duelo, quedando suspendido el despacho en el Tribunal, siendo reprogramada la audiencia para el día viernes 20 de Enero de Dos Mil Doce 2012, a las diez de la mañana. Donde fue diferida la lectura del Dispositivo para el Segundo (02) día hábil siguiente a las Diez de la mañana. Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan. III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos: “Alega en la audiencia de apelación que la empresa demandada tiene más de dos (02) años cerrada, de igual manera manifiesta que la empresa tenía varios contratos con ferrocasa, los cuales culminaron y dejaron de prestar el servicio que desempeñaban mientras tenían los contratos activos. Además manifestó que la empresa le solicitó al trabajador que siguiera trabajando con la empresa cumpliendo funciones distintas a la ya desempeñadas. Aunado a lo anterior, manifestó que el 18 de Junio de 2007, la empresa no cumplió con los compromisos de la contratación colectiva, donde en fecha10 de Julio se realiza un reclamo ante la inspectoría. Manifestando entre otras cosas que en la presente causa existe caducidad de la acción; aduciendo que el trabajador tenía 30 días para hacer el reclamo correspondiente, ya que aceptó los cambios de la relación de trabajo. Por último manifestó la existencia del vicio de incongruencia en la demanda y la sentencia, manifestando que el salario utilizado fue el último, aduciendo en este sentido que el mismo no es posible ya que debe ser a salario básico en la sentencia. Manifestando que no existe la teoría del conglobamiento y la norma se aplica en forma integral, aduciendo que las vacaciones se pagan a salario promedio. Por su parte, la representación judicial de la demandante al momento de exponer sus argumentos inició su exposición, en los siguientes aspectos: “Rechaza todo lo alegado en la audiencia. En tal sentido ratificó lo solicitado en el escrito libelar. Por su parte, la representación judicial de la demandada Solidaria al momento de exponer sus argumentos inició su exposición, en los siguientes aspectos: “Solicita se ratifique la falta de solidaridad declarada en la sentencia del A quo. IV DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO En el presente caso este sentenciador observa, que la parte demandada CONSTRUCTORA WYKY, C.A., no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, tal como lo prevé el artículo 135 la ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cual faculta a la parte demandada a responder legalmente a la parte demandante de las pretensiones establecidas en el libelo de la demanda, otorgando de está manera la ley el derecho a la defensa tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, a los Jueces les corresponde evaluar todas aquellas pruebas que las partes consignen al expediente, con la finalidad de poder resolver de una manera clara y objetiva el conflicto planteado. Esto de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente: “…Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante…” La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo referente a la oportunidad para que la parte demandada de contestación a la demanda, y así lo ha estableció en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de Marzo del 2002, Nro167, Expediente 01-726, proferido por el Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el Caso JESUS REAÑO JAIMES Ofertienda C.A, estableció lo siguiente: ...omissis... En el presente caso se dan los extremos legales exigidos por la norma: no hubo contestación a la demanda; nada desvirtuó la demandada y, el asunto demandado goza de la más amplia Tutela Judicial, por de orden público la protección de los derechos e intereses del trabajador. Por lo tanto, no hay duda que en el presente caso la demandada incurrió en confesión ficta. Así pues, al verificar esta Sala de Casación Social que la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente no dio contestación a la demanda, ni aportó en la etapa probatoria alguna prueba que enervara las pretensiones del actor, es de inexorable obligación para ésta, ratificar la materialización de la confesión ficta declarada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.” (Subrayado de esta Alzada). Ahora bien, dada las circunstancias antes mencionadas, esta Superioridad entra a realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa y las consecuencias de la confesión ficta declarada por el Juez A quo. Efectivamente el día 23 de Febrero de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, realizó la audiencia preliminar, donde las partes no lograron resolver la controversia, remitiendo de esta manera el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo el expediente a los Tribunales de Juicio. Subsumiéndose de esta manera en la aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ya que una vez concluida la audiencia primitiva la parte demandada deberá dentro de los cinco (5) días hábiles, consignar la contestación de la demanda. Por lo que esta superioridad al verificar tales circunstancias, debe aplicar las consecuencias establecidas en la ley, tomando como admitida la prestación de servicio entre el actor y la empresa WYKY C.A. así como la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral y el salario devengado, es decir todos aquellos conceptos y cantidades demandadas, contenidas en el escrito libelar. El Juez a quo, por su parte, establece: “Del análisis efectuado al material probatorio promovido en autos y ante la presunción establecida de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley adjetiva laboral, se tiene como admitida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano Alejandro Quintero y la demandada principal desde 02 de agosto de 2005 hasta el 31 de octubre de 2007, fecha en la cual se efectuó el despido, es decir la prestación efectiva del servicio tuvo lugar por un periodo de tiempo de dos (2) años y dos (2) meses, constándose además que a pesar de que el actor efectúa un reclamo global por prestaciones sociales, por otro lado, cursa al folio 228 de la presente causa planilla de liquidación de prestaciones sociales, correspondiente al periodo desde 02 de agosto de 2005 al 30 de noviembre de ese mismo año, mediante el cual la empresa Constructora Wyky C.A., cancelo al hoy demandante la cantidad de Un Millón Setecientos Noventa y Dos Mil Novecientos Treinta y Siete Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 1.792.937,07) hoy en día equivalentes a Mil Setecientos Noventa y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 1.792,93) y siendo que no cursa en autos el pago efectuado por la parte demandada en relación a la fecha en la cual finalizó la relación de trabajo, existen diferencias que por prestaciones sociales no han sido acreditadas al actor. En sintonía con lo antes expuesto y continuando con el análisis de la presente causa, se desprende de las actas que integran el expediente que el ciudadano ALEJANDRO QUINTERO, efectivamente prestó servicios para la empresa demandada WYKY C.A, con un tiempo de duración de dos años y dos meses, tal como consta de la copia certificada del expediente administrativo, el cual se efectuó un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, cursante en los folios cincuenta (50) al setenta y seis (76) de la primera pieza del expediente, así como los recibos de pagos, cursantes en los folios 77 al 80 de la primera pieza del expediente, de tal manera que esta alzada evidenció que efectivamente existió una relación laboral entre la empresa demandada y la parte actora de la presente causa, en el período 2005 al 2007, desempeñando un cargo de operador de máquina pesada para la empresa constructora WYKY C.A y no para la empresa C.V.G FERROCASA S.A. No obstante, esta alzada aprecia que el actor sostuvo tanto en su escrito libelar como en todas las pruebas aportadas, haber prestado servicios subordinadamente a la constructora WYKY C.A, no existiendo evidencia en autos que la empresa demandada dependa directamente de la empresa FERROCASA, es decir su mayor fuente de lucro no proviene de la empresa demandada solidariamente. Así se Declara. Ahora bien, con respecto al incumplimiento de la aplicación de la convención colectiva alegada en la audiencia de apelación, el Juez a quo estableció: “… Ha establecido que las estipulaciones contenidas en las convenciones colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen en fecha posterior a su celebración. Ahora bien, en consideración de que el objeto de la empresa constructora WYKY C.A, se encuentra vinculado al sector d la construcción de obras de ingeniería civil, mecánica, eléctrica entre otras, así como el contenido de las documentales cursantes a los folios 227 al 228 promovidas por la representación judicial de la demandada, de las cuales se desprende la cancelación al actor de conceptos y cantidades conforme la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos aunado a las exposiciones esgrimidas por ambas partes en la audiencia de juicio, debe quien decide establecer que el ciudadano ALEJANDRO QUINTERO, quien prestó servicios bajo el cargo de operador, le es aplicable el régimen jurídico previsto en el referido contrato normativo. Así se declara. ( Lo subrayado pertenece a esta alzada.) En razón de lo anterior, observa esta Alzada que el régimen aplicar es la convención colectiva de la industria de la construcción, madera conexos y similares del período 2007-2009, en virtud que en autos se puede evidenciar de los folios 227 y 228 de la primera pieza del expediente que al ciudadano ALEJANDRO QUINTERO, laboró para la constructora WYKY C.A, era quien le realizaba los pagos correspondientes a la relación laboral, la fecha en que ingreso a la empresa el cargo que ostentaba, los cuales están debidamente firmados por el ingeniero VICTOR ALBORNOZ, de igual manera en el folio 229, se puede verificar que la empresa demandada hace constar que el actor prestó servicios para dicha empresa, determinando de igual manera que el mismo le será aplicable el tabulador de salarios de oficios de la construcción para el pago del salario correspondiente. Así se Declara. Como Tercer punto alegado en la audiencia de apelación, referente a la Caducidad de la acción. Esta superioridad observa que la parte demandada al aducir la caducidad de la acción, referente a los treinta (30) días, el mismo es un alegato nuevo en el proceso, debido a que no existe tal como se puede evidenciar en el expediente contestación de la demanda, no es ésta la oportunidad de la demandada de alegar hechos nuevos; por lo cual esta superioridad desecha dicha renuncia, por cuanto no fue un hecho alegado durante las fases del proceso. En tal sentido declara improcedente la denuncia delatada, en virtud de ser una defensa de fondo y no un vicio de la sentencia. Así se Declara. Por último la teoría del Conglobamiento aducida en la audiencia de apelación, esta Alzada considera oportuno transcribir lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece las modificaciones permitidas para la aplicación de la convención colectiva. Artículo 512 de la Ley Orgánica del Trabajo: “…podrán modificarse las condiciones de trabajo vigentes si las partes convienen en cambiar o sustituir algunas de las cláusulas establecidas, por otras, aun de distinta naturaleza, que consagren beneficios que en su conjunto sean más favorables para los trabajadores. Parágrafo Único: Es condición necesaria para la aplicación de este artículo indicar en el texto de la convención, con claridad cuáles son los beneficios sustitutivos de los contenidos en las cláusulas modificadas…” Ahora bien, esta alzada al revisar la denuncia planteada por la parte demandada recurrente, pudo evidenciar, en el expediente no existen dos convenciones colectivas que haga presumir que exista desproporción en la aplicación de la norma establecida por el Tribunal A quo, toda vez que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no dio contestación a la demanda y no existe ninguna prueba que determine que existe otra convención que aplicar y que tenga mejores beneficios que la anterior. Aunado al hecho de que el Juez A quo en la sentencia no hace mención de la norma que rige la materia. Es decir al ciudadano Alejandro Quintero le es aplicable el régimen jurídico de la convención colectiva probada en autos del 2007-2009. Por lo que esta Superioridad al revisar dicha denuncia declara improcedente. Así se Declara IV DISPOSITIVA Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la parte demandada recurrente, en contra de la Decisión de fecha 05/05/2010, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, como consecuencia se confirma la referida Decisión de fecha 05/05/2010, dictada por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. Por las razones que se expondrán ampliamente en el fallo integro del presente dispositivo. SEGUNDO: No se condena en costas dadas las características del presente fallo. La presente decisión se fundamenta en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo yen los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.- Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los Tres (03) días del mes de Febrero del año Dos Doce (2012). El Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Rene A. López Ramo. La Secretaria de Sala, Abg. Mariángela Rodríguez. PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS NUEVE Y CUARENTA MINUTOS DE LA MAÑANA (09:40 AM).- La Secretaria de Sala, Abg. Mariángela Rodríguez.