TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 04 de Diciembre de 2012.
202° y 153°

DECISIÓN N° HG212012000172
SUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2012-004828
ASUNTO: N° HP21-R-2012-000083
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: ROBO AGRAVADO.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO LUIS FELIPE CABALLERO, FISCAL PRINCIPAL DE LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADO: IDENTIDAD DESCONOCIDA

VICTIMA: JACKSON JOSÉ PÁEZ MARTÍNEZ

RECURRENTE: ABOGADO LUIS FELIPE CABALLERO, FISCAL PRINCIPAL DE LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 07 de Noviembre de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Luis Felipe Caballero, en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en Resolución mediante la cual acordó Negar la Solicitud Fiscal en relación a la práctica de reconocimiento por fotografías, dándosele entrada en esta misma fecha, asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 26 de Octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dicta decisión, en los siguientes términos:
“…Vista la solicitud presentada por la Fiscalia Primera del Ministerio Publico referente a Reconocimiento por Fotografías del álbum de registros Fotográficos Digital que se lleva por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes consideraciones: se encuentra contemplado en nuestra ley Penal Adjetiva con relación a la licitud de la prueba y del reconocimiento lo siguiente:
El Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 197 el principio de licitud de la prueba, al expresar:
Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.(Subrayado propio)
En este contexto, resulta necesario destacar que conforme a esta norma legal, los elementos de convicción tendrán valor siempre que hayan sido obtenidos a través de un medio o procedimiento lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.
En este contexto la doctrina, representada por DEVIS ECHANDÍA, define las pruebas ilícitas como aquellas “que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales…” (Págs. 18-19).( Subrayado propio). La prueba solicitada atenta contra el derecho a la defensa de los individuos, la cual de acuerdo a la solicitud planteada; seria una prueba ilicita.
En tal sentido, se advierte que las reglas para la obtención de la prueba de reconocimiento de Imputado, están contenidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal, de la manera siguiente:
Reconocimiento de imputado o imputada. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
En la presente solicitud la victima no señala los rasgos característicos de los presuntos autores del hecho; lo que no llena los extremos de la exigencia de la norma para el reconocimiento. No se sabe a quien se va a reconocer.
Por otra parte, el mismo Código Orgánico Procesal indica cómo debe efectuarse el reconocimiento en rueda de individuos en su artículo 231, al establecer:
“Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. ( Subrayado propio)
El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor.
En la declaración de la victima del hecho, no aporta ningún dato de las características de los presuntos autores. No se llena la exigencia de la norma cuando refiere a las características aportadas por la presunta victima. Todo reconocimiento de imputados debe cumplir con esta forma exigida por la Ley Penal Adjetiva. La víctima nombra a tres personas morenas y una blanca; situación que es totalmente imprecisa para reconocer a persona alguna.
Dentro de este contexto, hay que señalar que el reconocimiento de personas o cosas, está planteado en nuestra norma adjetiva penal como un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo, precisamente, porque éste debe previamente aportar las descripciones físicas de la persona a reconocer; situación esta que se da en la presente solicitud ya que no existe descripción de los presuntos autores del hecho. En tal sentido, el maestro Italiano EUGENIO FLORIÁN define el reconocimiento:”… como la identificación física de una persona o de una cosa”. Por su parte, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra: “El proceso Penal Venezolano”, dejó plasmado en lo que respecta al reconocimiento del imputado, que: “… la necesidad de la práctica del reconocimiento del imputado en la fase preparatoria o de investigación del proceso, en los casos ya dichos, por estar más fresco en esta etapa los recuerdos acerca de lo sucedido por su cercanía temporal de los hechos, resultando así mayores posibilidades de que el reconocimiento se efectué con mayor eficacia que si se realizara después de mucho tiempo de ocurridos los hechos objeto de investigación” (Pág. 271).
Establecidas las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales anteriores, es necesario concluir entonces que tanto a nivel nacional como en la doctrina internacional se concuerda con el criterio de la debida presencia del Juez y las partes intervinientes para la práctica del reconocimiento del imputado en rueda de individuos, ello como consecuencia de la existencia de un imputado debidamente individualizado y presente en el proceso. No obstante, se plantea a nivel doctrinario la posibilidad de que se proceda al reconocimiento del imputado a través de fijaciones fotográficas o mediante reconocimientos de voz, como versiones subsidiarias del reconocimiento, cuando el imputado no pueda ser habido. Así, se indagó en la doctrina extranjera sobre este particular, mas deberán siempre cumplir con las exigencias contenidas en los artículos precedentes y entendiéndose que otro reconocimiento de imputado fuera de lo contemplado en la norma adjetiva penal solo esta sustentado por criterios doctrinales que escapan de lo contemplado en nuestra norma adjetiva penal.
En consecuencia, la solicitud de reconocimiento solicitada a criterio de este Tribunal y luego de haberla analizado desde la norma legal existente; es una diligencia policial O técnica de investigación, ya que entra dentro de las facultades del Ministerio Publico, mas no necesita autorización del Tribunal. Esto considerando que: la norma contenida en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fue desarrollada por el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al señalar como competencia de ese organismo: “ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o por los órganos de competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales , las actividades indagatorias de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.
En ese mismo sentido, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como una de las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público en el proceso penal: 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.
De modo que se aprecia que en el marco de una investigación penal, el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Señala el artículo 18 de esta Ley e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal que, previo a esta Comunicación que debe hacer el Cuerpo Detectivesco a la Representación Fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.
De lo expuesto se puede razonar que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de la investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y por lo tanto son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible… (sSC. N° 1.472 del 11/08/2011).
Ahora bien, la solicitud de Reconocimiento Por Fotos del Álbum llevados por el CICPC , podría llevarse a cabo como una diligencia de investigación, un inicio de investigación, que esta dentro de las facultades del Ministerio Publico.
Con base en esta cita jurisprudencial y de todo lo anteriormente expuesto, concluye este Tribunal que la solicitud es imprecisa, no se encuentra indicado que persona se va a reconocer, situación que de alguna manera seria viable a los fines que este Tribunal pueda encuadrarlo dentro de las normas que prevé el reconocimiento de individuo, escapa de la norma. Razón por la que, se niega dicha solicitud.
DISPOSITIVA
Por Todas las consideraciones anteriores permiten a este Tribunal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Negativa de la solicitud fiscal. Notifíquese....”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El recurrente Abogado Luís Felipe Caballero, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, fundamenta su recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Quienes suscriben, Abg. Luís Felipe Caballero Navarro, Fiscal Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con fundamento en los Artículos 53 ordinal 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y estando dentro de la oportunidad Procesal establecida en el Artículo 447, ordinal 5°, en concordancia con el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, INTERPONGO RECURSO DE APELACION DE AUTO FUNDADO, en contra de la decisión interlocutoria dictada del Tribunal que usted representa, de fecha 26 de octubre del año dos mil doce (26/10/2012), referida al ASUNTO N° HP21-P-2012-004828, seguida por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano; lo hago en los siguientes términos:
Fue requerida, por esta representación fiscal al Tribunal de Control N° 01 de esta Circunscripción Judicial, diligencia de investigación referida a la búsqueda los responsables de un hecho punible pluriofensivo como lo es el delito de ROBO AGRAVADO realizado por personas por identificar, esta solicitud fue realizada bajo los siguientes términos:
“Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes.
Su Despacho.-
Nosotros, LUIS FELIPE CABALLERO NAVARRO, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Primero, del Ministerio Público del Estado Cojedes, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar:
Ciudadano Juez en fecha 16/10/2012, en el sector Punta de Mata, avenida principal, sector San Isidro de Tinaquillo estado Cojedes, el ciudadano JACKSON JOSE PAEZ MARTINEZ, se disponía a salir de la casa de su tía ubicada en la dirección antes mencionada, cuando de pronto fue sorprendido por cuatro (04) sujetos que portaban armas de fuego y bajo amenaza de muerte le decían que les entregara la cantidad de treinta mil bolívares exactos (30.000,00 Bs.f); dinero que la víctima no poseía, por tal razón los sujetos golpearon la cara al mismo, le exigieron que abriera la casa, la victima respondió que no tenía las llaves de la casa, intentaron forzar la puerta pero no cedió la misma, se metieron los sujetos en un deposito propiedad de la tía de la víctima y lograron sustraer un DVD, un equipo de sonido y una bicicleta, luego dos de estos sujetos obligaron a la victima a que los trasladara al sector Juan Ignacio Méndez y los otros dos se fueron en la bicicleta, cuando los dejo allí el denunciante, bajaron del vehículo una laptop, dos teléfonos celulares u otros implementos más; se presume que estos ciudadanos son de dicho sector por lo cual se expone lo siguiente:
El artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Otros reconocimientos. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.
Esta diligencia se hará constar en acta y la autoridad podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica, video gráfica, u otros instrumentos o procedimientos.”
Observamos claramente que nuestra norma adjetiva, no solo prevé la diligencia de investigación de reconocimiento en rueda de individuo, sino cualquier otro tipo de reconocimiento sea de voces, sonidos y cualquier otro objeto que pueda ser percibido mediante los sentidos humanos: vista, tacto, olfato, gusto u oído, entrando en esta categoría las fotografías, y como regla de su práctica y acuerdo se observara las formalidades de la rueda de reconocimiento de individuo contemplada en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se solicita a su honorable despacho la práctica de esta diligencia.
El Dr. José Cafferata Nores en su obra Reconocimientos de Personas, pagina 81, habla sobre este reconocimiento por fotografías, que acoge nuestro legislador patrio en nuestro Código Orgánico Procesal Penal como dijimos antes en el articulo 285; el maestro Cafferata menciona lo siguiente:
“(...) Se estará frente a esta modalidad (subsidiaria) del reconocimiento cuando la imagen que el reconociente deba confrontar con la adquirida antes del acto, no la haya obtenido mediante la observación directa de la persona a reconocer, sino a través de su fotografía. Aceptando esta posibilidad los códigos autorizan a practicar el reconocimiento mediante la exhibición de imagen fotográfica (...)”.
Asimismo, Raúl Washington Ávalos (1993), en su Texto “Derecho Procesal Penal”, dice: “Identificación de una persona:
El reconocimiento fotográfico procede cuando es necesario identificar a una persona, es decir cuando se ignora de quién se trata en la investigación. A tal efecto, se mostrará un álbum de fotografías a la persona llamada a reconocer al imputado o a un tercero, y si la encuentra en aquél se orientará la investigación en torno de la persona identificada.” (p. 531) y prosigue con su ilustración respecto a la posibilidad de que se practique un Reconocimiento de persona que no esté presente, cuando indica:
“También procede el reconocimiento fotográfico cuando se quiere realizar el acto respecto de una persona que no está presente y no puede ser traída, en cuyo caso, se exhibirán varias fotografías de otras personas conjuntamente con la de la persona a reconocer, y se actuará conforme a las reglas sentadas en los artículos anteriores” (Ibidem)
Igualmente, José Cafferata Nores (2001), en la Obra citada: “La Prueba en el Proceso Penal”, opina lo siguiente:
“Se requiere que el individuo a identificar no pueda ser sometido personalmente al reconocimiento. Esto ocurrirá cuando se halle prófugo o se ignore su paradero o domicilio, o, habiendo sido localizado, no esté en condiciones de concurrir al lugar del acto. No basta la simple ausencia.” (p.134) y agrega:
… “Como medida inicial de investigación, la autoridad policial puede mostrarles, a las víctimas o a los testigos de los hechos, fotografías extraídas de sus archivos, en las condiciones requeridas por el art. 274. Tal actividad es propia de la policía científica (art.184) y puede ser utilizada con mucho provecho para orientar la búsqueda del culpable. Privar a la policía de dicha atribución sería limitar su tarea más allá de lo tolerable, exponiéndola al riesgo de un fracaso institucional”
Cabe resaltar, que la victima asevera que estos muchacho son azotes del barrio y que constantemente han caído por diversas razones, la ubicación de los mismos ha sido imposible no se exponen en las calles de la ciudad y por ende cuando se buscaron dentro del tiempo útil de una cuasi flagrancia nunca se observaron, por ende estas personas hasta la fecha “no están presentes y no pueden ser habidas”, por ende en función de tratar de identificarlos por nombre y apellidos y cedula de identidad se requiere la presente diligencia de investigación, la cual es potestad en cuanto a su solicitud y en cumplimiento del Principio de Oficialidad por el Ministerio Público.
Mediante la presente me dirijo a usted para SOLICITAR Reconocimiento por Fotografías, del Álbum de Registros Fotográficos Digital, que se lleva por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Tinaquillo del Estado Cojedes, para que el ciudadano JACKSON JOSE PAEZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-19.321.436, quien es víctima de la presente causa por el delito de Robo Agravado en dicha localidad, verifique si algunos de estos ciudadanos corresponde a las personas que lo robaron.”
Observa esta representación Fiscal, que la ciudadana juez, niega la práctica de esta diligencia, fundamentando su decisión en varios puntos a discriminar:
1. Señala la Juez ad quo, que la víctima no señala los rasgos característicos de los presuntos autores del hecho, por lo cual no llena los extremos de la exigencia de la norma para el reconocimiento, explica que no se sabe a quién se va a reconocer.
2. Señala la juez ad quo que el reconocimiento fotográfico es una diligencia policial o técnica de investigación, ya que entra dentro de las facultades del Ministerio Público, más no necesita autorización del Tribunal.
Estas son las dos únicas razones que desarrolla la juez para fundamentar su decisión al negar la solicitud realizada por el Ministerio Público.
Ciudadanos Magistrados; nuestro Código Orgánico Procesal Penal es bastante claro en cuanto a las reglas que deben cumplirse para solicitar la diligencia de investigación de Reconocimiento por fotografía y de cualquier otras diligencias allí contempladas; por lo cual, pretender interpretar extensivamente la norma o tratar de legislar, sobre el tema no debe ser el norte de la practicas jurídicas procesales de ningún país, pues el principio de legalidad es garantía irrefutable en el mundo jurídico adversarial.
Nuestro artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal establece
Otros reconocimientos. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.
Esta diligencia se hará constar en acta y la autoridad podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica, video gráfica, u otros instrumentos o procedimientos.”
La ley adjetiva claramente establece la posibilidad de realizar OTROS RECONOCIMIENTOS, y el legislador menciona la palabra “decretar”, lo cual de manera introductoria nos dibuja la figurara de un juez de control de garantías en esta situación; así mismo, leemos en dicho artículo lo siguiente: que cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, nos damos cuenta que en nuestra legislación venezolana así como en otras legislaciones hermanas como Argentina, existe la posibilidad de reconocer “todo” cuanto pueda percibirse mediante la persección sensorial o sentidos humanos (vista, tacto, oído, gusto y olfato).
Siendo esto así, las fotografías, los sonidos y voces e incluso hasta olores pueden ser objeto de reconocimiento, y esto lo asevera el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; ahora bien, para la Juez Ad quo dicha diligencia no debe ser controlada ni autorizada por un juez, aseverando la Juez de Control 01 de esta Jurisdicción que puede ser realizada unilateralmente por el Ministerio Publico esta diligencia, como una diligencia de la investigación criminal.
Esta Representación Fiscal, también en este punto solo hace alusión el mismo artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, quien de forma muy integra da respuesta a esta pregunta al establecer que para la aplicación de esta diligencia debe aplicarse las reglas del reconocimiento de personas, siendo esto es así, entonces la solicitud tanto del reconocimiento fotográfico, de voces y de persona debe ser solicitado por el Ministerio Publico a un Juez de Control, pues justamente a esto se refiere las reglas de la rueda de reconocimiento de personas.
También expresan estas reglas que rigen la rueda de reconocimiento de personas, la cual son aplicadas supletoriamente por mandato de ley a estos OTROS TIPOS RECONOCIMIENTOS, que la descripción previa de las características de las personas a reconocer deben ser preguntadas previamente por el juez practicante; así que mal puede excusar una negativa como en efecto hace la juez apelada; con el argumento de que no se describe las características previas de las personas a reconocer en la denuncia, si justamente esta es una obligación de la misma juez ad quo al practicar la diligencia de reconocimiento de personas y fotografía, en otras palabras se excuso utilizando una propia obligación de ley no cumplida.
DENUNCIA
PRIMERO: Denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de los artículos 230, 231 y 235 de del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya, de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
Artículo 231. Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor.
Artículo 235. Otros reconocimientos. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas. Esta diligencia se hará constar en acta y la autoridad podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica, videográfica, u otros instrumentos o procedimientos.
Cabe resaltar ciudadanos Magistrados, que el principio de Oficialidad que rige al Ministerio Publico nos recuerda la facultad como órgano titular de la acción penal de esta Institución, coartando la decisión de la juez ad quo el cumplimiento de las funciones que el Ministerio Público tiene por naturaleza al solicitar la práctica de diligencia de investigaciones, que necesariamente requiere control jurisdiccional y que de no practicarla acarrearía una obstrucción a la búsqueda de la verdad en una investigación.
SOLUCIÓN PRETENDIDA
Por los razonamientos anteriormente expresados, en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicito de esta Corte de Apelaciones la siguiente SOLUCION: que el RECURSO DE APELACION interpuesto sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nro. Uno (01) en la cual se acordó: NEGAR la práctica de la rueda de RECONOCIMIENTO POR FOTOGRAFIAS, y se acuerde la práctica de la misma para lograr el objetivo teleológico del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad. Es todo.-
En San Carlos, primero (01) de noviembre del año 2012...”. (Copiado textual y cursiva de la Sala).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se evidencia de las actuaciones que corren insertas en la presente causa que no existe persona identificada que pudiera dar CONTESTACIÓN al escrito de apelación, interpuesto por la Representación Fiscal.

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso lo interpone el ciudadano Abogado Luís Felipe Caballero, en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en Resolución mediante la cual acordó Negar la Solicitud Fiscal en relación a la práctica de la rueda de reconocimiento de fotografías. Alega la Representación Fiscal como recurrente que “...el principio de Oficialidad que rige al Ministerio Publico nos recuerda la facultad como órgano titular de la acción penal de esta Institución, coartando la decisión de la juez ad quo el cumplimiento de las funciones que el Ministerio Público tiene por naturaleza al solicitar la práctica de diligencia de investigaciones, que necesariamente requiere control jurisdiccional y que de no practicarla acarrearía una obstrucción a la búsqueda de la verdad en una investigación....”, por lo que denuncia la violación de la ley por Inobservancia de los artículos 230, 231 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal.
En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones pasa a realizar el análisis siguiente:
El Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:
“...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.
Asimismo explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.
Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:
a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que le sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.
b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.
c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.
d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.
e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:
e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.
e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.
Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
Más sin embargo, a los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista Enrique Vescovi, en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:
“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral”…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:
“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.
Ahora bien en relación a la denuncia de infracción planteada por el impugnante, en donde denuncia que el fallo apelado adolece de un vicio de derecho, específicamente, del vicio inobservancia de la ley, por considerar que la recurrida no observó las previsiones señaladas, y ello generó la presunta violación de ley en referencia a los Artículos 230, 231 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso entiende este Tribunal que el hecho que motiva el recurso de apelación esta referido a la negativa por parte del Tribunal de Control a una solicitud fiscal de una diligencia de investigación denominada como “reconocimiento por fotografías”, en etapa de inicio de investigación por una denuncia, en cuya solicitud el fiscal no señala ni indica quien es la persona a ser reconocida, no menciona las características de las personas, no indica si existe imputado en la causa, solo pide que se le exhiba a la víctima un álbum fotográfico llevado en el CICPC, para indagar si en ese álbum esta alguna de las personas que lo robaron, utiliza como fundamento el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal.
Fundamenta su recurso de apelación en la inobservancia de los artículos 230, 231 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado el primero de ellos a la diligencia de reconocimiento de imputado, comúnmente el que le denominan reconocimiento en rueda, en cuyo contenido exige la referida norma que el testigo reconocedor, debe señalar las características previamente del imputado, el segundo de los artículos mencionados en su recurso, establece la forma de realización del acto y el tercero de los artículos esta referido a otros reconocimientos.
Por su parte el hoy recurrente solo se limita a señalar que hay inobservancia de las referidas normas, sin embargo ni en su solicitud planteada ante la jueza de control, ni en el recurso indica o desarrolla de que manera son aplicable los dos primeros artículos, valga decir, los artículos 230 y 231 de la norma adjetiva al reconocimiento fotográfico y en cuanto a su apreciación referida al artículo 235 ejusdem, se limita a señalar que existe la figura de otros reconocimientos, entre ellos, voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, y lo trata de encuadrar no a la figura del reconocimiento del imputado que se percibe con la vista y al cual el legislador le desarrolla los dos primeros artículos (230 y 231) de manera amplia y clara y con las garantías que ello requiere, sino a otra figura de reconocimiento que también depende del sistema sensorial de la vista, pero en cuyo planteamiento omite las garantías que le señaló el tribunal de Control, como por ejemplo las características de los presuntos autores del hecho. En consecuencia, por tratarse de una delación de apelación en el que el recurrente no establece de manera clara y precisa su fundamento, no establece el porque considera que el Tribunal inobservó los artículos anteriormente descritos o la necesaria aplicación de los mismos, o carencia de motivación en la decisión impugnada, puesto que no hay congruencia entre la norma invocada como infringida y la argumentación aportada por el apelante es extremadamente precaria, debe en consecuencia declarase sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.
No obstante a los anterior y a pesar de que en el proceso se utiliza en esa fase el término de elementos de convicción o diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de pruebas, considera necesario señalar este Tribunal que el principio de libertad de pruebas, es entendido como la posibilidad que tienen las partes de disponer o valerse de todos los medios lícitos de pruebas que permitan demostrar los hechos, no puede entenderse dicho principio como una libertad ilimitada, que vaya por encima incluso de las garantías constitucionales, como por ejemplo el derecho a la defensa.
Igualmente es importante indicar que el Principio de Control de la prueba tiene por fin evitar que se incorporen al expediente medios y hechos a espalda de las partes, sin que hayan podido vigilarlos o contradecirlos. Dicho principio emana del derecho a la defensa el cual es de rango constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado es importante mencionar lo que ha significado los términos de pruebas ilícitas e irregulares y sus efectos en el proceso los cuales se desprenden de creación jurisprudencial y doctrinaria, claro esto es sin obviar el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que no se podrá fundar una decisión en una prueba obtenida de manera ilícita o bajo las circunstancias prohibida por nuestra norma adjetiva.
La prueba ilícita es como lo define Ada Peregrini Grinover: “...Por prueba ilícita, en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados en la Constitución, frecuentemente para protección de las libertades públicas y de los derechos de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad”.
En cuanto a la prueba irregular, se llama a la prueba obtenida con violación de norma que no es de rango constitucional, tanto en su obtención como en su incorporación al proceso.
El maestro Parra Quijano en cuanto a la valoración de la prueba ilícita ha señalado lo siguiente: “Tampoco puede cobijar con el manto de la impunidad la violación de esos derechos y mucho menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa violación como si nada hubiera ocurrido. Si el estado asume estos criterios, el proceso tendría mácula y autorizaría al “juego sucio” dentro de él, desvirtuando entonces su finalidad, la cual es la de ser mecanismo ideado por el hombre para administrar justicia en forma inmaculada. Valorar y apreciar la prueba ilícita en el proceso es estimular y autorizar su consecución; por el contrario, restarle todo valor es desestimularla”.
En fin si deseamos un proceso ajustado a derecho, necesariamente debemos respetar las formas constitucionales y las garantías establecidas en el proceso y no como un mero formalismo sin sentido o sin lógica, por el contrario, para que se humanice la justicia penal debemos desprendernos de rezagos de épocas oscuras superadas por nuestros avances normativos, que tienden a garantizar un proceso justo en igualdad de condiciones, es decir, una verdadera tutela judicial efectiva, bajo el esquema de un estado democrático y social de derecho y de justicia, con observancia de las normas.
En el presente caso, el recurrente como director de la investigación, quiere realizar bajo el control judicial un acto que normalmente es de indagación, de pesquisa de orientación en una causa donde no hay imputado que pueda controlar dicha diligencia, bajo una forma irregular sin garantizar los requisitos exigidos en las mismas normas que señala inobservada, motivos por los que finalmente y declara sin lugar el recurso. Así se decide.
En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Luis Felipe Caballero, en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en Resolución mediante la cual acordó Negar la Solicitud Fiscal en relación a la práctica de reconocimiento por fotografías; y SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Así se declara.
VI
DISPOSITIVA

De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Luís Felipe Caballero, en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en Resolución mediante la cual acordó Negar la Solicitud Fiscal en relación a la práctica de reconocimiento por fotografías. SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Cuatro (04) días del mes de Diciembre de dos mil Doce (2012). AÑOS: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE

NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ
JUEZA JUEZ

MARLENE REYES
SECRETARIA
La anterior decisión se público en la fecha indicada, siendo las _____, de la_________.-

MARLENE REYES
SECRETARIA