TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 03 de Agosto de 2012
202° y 153°

DECISIÓN N° HG212012000064
ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000222
ASUNTO N° HP21-R-2012-000016
JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA ARICELYS JACKELINE OJEDA (FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.630.589, residenciado en El Sector Arizona, Calle 09, Casa S/N°, San Carlos Estado Cojedes.

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO RAMÓN EDUARDO SOLÓRZANO RUIZ.

RECURRENTE: ABOGADO RAMÓN EDUARDO SOLÓRZANO RUIZ (DEFENSOR PRIVADO).

En fecha 09 de Julio de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ciudadano Abogado Ramón Eduardo Solórzano, en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió la acusación interpuesta en contra de JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, y admitió la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), ofrecida por el Ministerio Público, dándosele entrada en fecha 09 de Julio de 2012.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Por cuanto de una revisión de las actuaciones, se observa, que el presente recurso versa sobre la impugnación de una decisión derivada de la Audiencia Preliminar, la cual no ha sido objeto de estudio por esta Corte de Apelaciones, esta Sala Natural pasa a conocer de este recurso conforme a lo sostenido en Sentencia N° 648, de la Sala de Casación Penal, de fecha 02-12-2008, que establece: “...Las decisiones objeto de apelación versan sobre distintas decisiones, emanadas de diferentes juzgados de control en diferentes momentos, uno en conocimiento de la audiencia preliminar, y el segundo en conocimiento de un recurso de amparo de habeas corpus, conocidos por la misma corte de apelaciones, lo que a criterio de la Sala no constituye causal de recusación o inhibición, por cuanto se trata de la revisión del cumplimiento de las formalidades que rigen el debido proceso y de que la Corte de Apelaciones no está revisando su propia decisión sino la de los tribunales de primera instancia, que han decidido sobre el reclamo efectuado por la defensa en la presente causa...”.
En fecha 13 de Junio de 2012, se dictó Auto donde se acordó admitir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Ramón Solórzano, en su carácter de Defensor Privado del acusado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 19 de Junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:
(SIC) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PUNTO PREVIO:...... En cuanto a la solicitud del defensor Privado Ramón Solórzano, en relación a la no admisibilidad de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal este tribunal las admite totalmente...”.
III
OBJETO DEL RECURSO

Para fundamentar su recurso, el recurrente Abogado Ramón Solórzano, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, alega lo siguiente:

(SIC) “…Yo, Ramón Eduardo Solórzano Ruiz, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° v- 10.989.665, abogado en ejercicio inscritos en el IPSA N° 136.236, con domicilio procesal en la ciudad de San Carlos, Edo. Cojedes y aquí de tránsito, en mi carácter de defensor privado debidamente acreditado en la presente causa, de los ciudadanos: José Rafael Méndez Veliz, venezolano, mayor de edad, , y de profesión Sub Oficial Profesional de Tropa con el rango de Sargento Segundo, plenamente identificado en las actuaciones, injusta e infundadamente acusados por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción, mediante escrito acusatorio introducido ante ese Tribunal a su digno cargo, encontrándonos dentro de la oportunidad legal establecida en el Art. 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tratarse de un auto apelable de conformidad con lo dispuesto en el Art. 447, numeral 5° eiusdem, por causar un gravamen irreparable la decisión a que se contrae, ante usted respetuosamente ocurrimos a los fines de ejercer el recurso de A P E L A C I Ó N contra la decisión y por los motivos que seguidamente pasamos a exponer y fundamentar:
DECISIÓN RECURRIDA Y AGRAVIO
El pasado 18 de junio del corriente, ese Tribunal a su digno cargo, y tras la celebración de la correspondiente audiencia preliminar fijada a objeto de debatir los fundamentos de la acusación formulada contra nuestros defendidos, se admitió la misma con relación al presunto y negado delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, admitiéndose asimismo las pruebas ofertadas por la vindicta pública para el eventual juicio oral y público cuya realización se ordenó, en el punto primero de la decisión, al manifestar considerarlas pertinentes y necesarias, pero sin hacer pronunciamiento respecto a la solicitud hecha por esta defensa en cuanto a la calificación jurídica del delito, y la solicitud de no admitir la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD); y que fue del tenor siguiente:
esta defensa rechaza la calificación jurídica presentada por la vindicta publica toda vez que en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Penal del máximo tribunal de la republica se ha pronunciado al respecto de la manera siguiente: “deben establecerse con claridad y con el debido soporte en el escrito acusatorio las circunstancias que les sirven de base a la calificación y la explicaciones de las razones por las cuales se considera ocurrente este calificativo del delito” de igual manera la sala ha establecido reiteradamente que “no basta afirmar en el escrito acusatorio que el homicida no tuvo aparentemente un móvil, para concluir con tal agravante…… (omisis)….. ya que se trata de una ya que se trata de una situación de carácter psíquico que debe manifestarse por una situación para que su aplicación no resulte arbitraria”. Es por lo que en virtud de este desacato y atendiendo a lo establecido en la jurisprudencia, solito el cambio de calificativo de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles por el de homicidio simple. (Sentencias de la sala de casación penal del TSJ en fechas 01-03-2000 y 16-03-2001). En cuanto a lo dicho en contra posición de la presentación de la prueba de ATD (Análisis de Traza de Disparo) hecha a mi defendido esta defensa manifestó “solicito a este tribunal no se admitida la mencionada prueba, toda vez que mi defendido es funcionario activo de nuestra fuerza armada y que en durante de todo el mes de febrero el mismo estuvo realizando practica de tiros de los siguientes armamentos (omisis)…… y que por la cercanía con el tiempo en que ocurrieron los hechos es muy probable que la mencionada prueba resulte positiva. Y que parece fuera de lugar a esta defensa que la Fiscalía del Ministerio Público conozca ya el resultado de la mencionada prueba sin contar con el físico donde se da fe de tal resultado”.
Siendo que la falta de pronunciamiento al respecto hace quedar a mi defendido en un estado total de indefensión por tratarse de una situación que causa un gravamen irreparable y equivale a una negativa de admisión, que en todo caso sería desde todo punto de vista, infundada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Cabe destacar que aun cuando la negativa de admisión o la declaratoria sin lugar, (respecto a la excepción opuesta), si bien tiene sentido insistir en ella al no haber sido desechada ya la calificación jurídica de motivos fútiles e innobles y al haber sido acordada la prueba de Análisis de Trazas de Disparo.
Es por lo que fundamento la presente apelación en las siguientes jurisprudencias de la sala de casación penal:
Sentencia N°128, Sala de Casación Penal, Exp N° C10-357 de fecha 05/04/2011
Asunto: Control de la acusación- pronostico de condena:
.......debió la corte de apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que fundamentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verifico sin el Juez de instancia realizo el control material del escrito acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concretos que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronostico de condena.
Sentencia N°026, Sala de Casación Penal, Exp N°C07-517, de fecha 07/0212011
Asunto: Competencia del Juez de Control
La facultad conferida al Juez o Jueza de Control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea fundamental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Publico), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, 'por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal (omisis)............. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.
PETITORIO
Es por lo cual, solicito muy respetuosamente se sirva sustanciar conforme a Derecho la presente apelación, darle el curso de ley, y remitirla junto con las actuaciones a la Corte de Apelaciones competente, a los fines de su admisión y declaratoria con lugar por la decisión superior que acuerde ordenar al Tribunal de Control a quo, que se pronuncie sobre el cambio de calificación del hecho y la no admisión de la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), particularmente por haberse promovido pues, de manera tempestiva y oportuna y no extemporánea,; a fin de poder hacer valer dichas defensa de nuestros patrocinados en el juicio oral y público cuya apertura se ordenó. Justicia que esperamos en San Carlos, a los 26 días del mes de junio de 2012....”.

IV
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La ciudadana Abogada Aricelys Jackeline Ojeda Mendoza, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público del Estado Cojedes, Dio Contestación al escrito de apelación, en el cual explana lo siguiente:
(SIC) “…Quien suscribe, abogado ARICELYS JACKELINE OJEDA MENDOZA, actuando en mi condición de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil refiriéndome a la causa penal signada con la nomenclatura HJ21-P-2012-000222, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por el abogado RAMON EDUARDO SOLORZANO RUIZ, en su condición de defensor privado del imputado JOSE RAFAEL MENDEZ VELIZ, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 18 de Junio de 2012, mediante la cual decreto, entre otras cosas, mantener la Calificación Jurídica solicitada por la Vindicta Publica, en contra del precitado imputado. A tal efecto, fundamento el presente libelo, en los siguientes términos:
I
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO y CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, acudo a su competente autoridad a los fines de contestar el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa del ciudadano JOSE RAFAEL MENDEZ VELIZ, en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por el recurrente, el cual alude, entre otras cosas, que:
En primer termino, señala el defensor, lo siguiente:
“El pasado 18 de junio del corriente, ese Tribunal a su digno cargo y tras la celebración de la correspondiente audiencia preliminar fijada a objeto de debatir los fundamentos de la acusación formulada contra nuestros defendidos, se admitió la misma con relación al presunto y negado delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, admitiéndose asimismo las pruebas ofertadas por la vindicta pública para el eventual juicio oral y público cuya realización se ordeno, en el punto primero de la decisión al manifestar considerarlas pertinentes y necesarias pero sin hacer pronunciamiento respecto a la solicitud hecha por esta defensa en cuanto a la calificación jurídica del delito y la solicitud de no admitir la prueba de Trazas de Disparo (ATD)... esta defensa rechaza la calificación jurídica presentada por la vindicta publica toda vez que en reiteradas oportunidades la Sala de Casación Penal del máximo tribunal de la república se ha pronunciado al respecto de la manera siguiente: “deben establecerse con claridad y con el debido soporte en el escrito acusatorio las circunstancias que les sirven de base a la calificación y la explicaciones de las razones por las cuales se considere ocurrente este calificativo del delito” de igual manera la sala ha establecido reiteradamente que “no basta afirmar en el escrito acusatorio que el homicida no tuvo aparentemente un móvil, para concluir con tan agravante... (omisis)... ya que se trata de una ya que se trata de una situación de carácter psíquico que debe manifestarse por una situación para que su aplicación no resulte arbitraria”. Es por lo que en virtud de este desacato y atendiendo a lo establecido en la jurisprudencia, solicito el cambio de calificativo de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles por el de homicidio simple (Sentencias de la sala de casación penal del TSJ en fechas 01-03-2000 y 16-03-2001). En cuanto a lo dicho en contra posición de la presentación de la prueba de ATD (Análisis de Traza Disparo) hecha a mi defendido esta defensa manifestó solicito a este tribunal no se admite la mencionada prueba, toda que mi defendido es funcionario activo de nuestra armada y que en durante de todo el mes de febrero el mismo estuvo realizando practica de tiros de los siguientes armamentos (omisis)... y que por la cercanía con el tiempo en que ocurrieron los hechos es muy probable que la mencionada prueba resulte positiva ...
Siendo que la falta de pronunciamiento al respecto hace quedar a mi defendido en un estado de indefensión por tratarse de una situación que causa un gravamen irreparable y equivale a una negativa de admisión, que en todo caso sería desde todo punto de vista infundado.
(...)
Así, vemos que el recurrente alega como único vicio es por causar un gravamen irreparable, en el auto pronunciado en calenda 18 de junio de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante el cual se acordó mantener la calificación jurídica y la admisión de las pruebas presentadas, contra el imputado de autos.
Ahora bien, no entiende esta Vindicta Pública cual es el gravamen irreparable, a que hace referencia el recurrente, ya como es bien sabido, no está dada a esta instancia hacer una valoración de las pruebas ofrecidas por las partes en esta etapa para hacer valer sus pretensiones por cuanto en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Por ello, al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que el juzgador ad quo, señala cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos como el presunto autor en el delito que le fue endilgado por esta Representación Fiscal, como es el de HOMICIDIO CALIFICADO, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, con lo cual, dicha sentenciadora arribó a la conclusión de que al relacionarlos y adminicularlos entre si, en virtud de que obran en autos elementos suficientes para estimar que los imputados han sido autores del hecho de que se les atribuye, existiendo una alta probabilidad de que con esos elementos y medios probatorios presentados en la acusación, se pueda obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y público a realizarse.
No obstante, es el Ministerio Publico como director de la Investigación, una vez agotada esta etapa, mediante la adecuación de los hechos, califica si estos hechos encuadran con el derecho y en el presente caso, el delito indilgado al imputado de autos es el de HOMICIDIO CALIFICADO, POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, lo cual consideró que dicha calificación está ajustada a derecho.
Aunado a lo anterior, esta Representante Fiscal considera que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere al Juez de Control una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Publico o del Querellante y de ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9). En razón a ello, no puede el recurrente alegar que se ha causado un gravamen irreparable a su asistido, ya que tendrá la oportunidad de debatir sus alegatos en una oportunidad ulterior, a saber, la fase de juicio; pues es allí donde las partes pueden alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos y es el al juez de juicio a quien corresponde pronunciarse en relación al merito del asunto. Y más aun cuando la calificación jurídica dad o admitida es Provisional, ya que la misma puede variar en el curso de la celebración de la audiencia oral y pública.
Al respecto, es oportuno destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que:
“...este tipo de argumentos referidos a las pruebas, relativos a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se realiza en la fase de juicio oral y publico (aunado a que la causa se encuentra en la fase intermedia), por lo que no puede el solicitante que por medio de esta vía extraordinaria, se resuelvan cuestiones de forma y de fondo propias de etapas del proceso penal ordinario, a las cuales la presente causa no ha llegado...” Sentencia N: 154, del 25 de Marzo de 2008.
Por lo tanto quedó claramente demostrado que la valoración de las pruebas en esa oportunidad o fase, es limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad, toda vez que el merito probatorio de las mismas son reservadas al Juicio Oral y Publico, considerando el Ministerio Público que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
De tal manera, vemos que la juzgadora ad quo, a criterio de quien suscribe la presente, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar que la calificación jurídica y las pruebas ofrecidas, están ajustadas a derecho, circunstancia que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizo la juzgadora para determinar su decisión, esto es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho, en tal razón, mal puede señalar el recurrente que el auto impugnado le causa un gravamen irreparable a su defendido.
Por todas estas consideraciones, opino que la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de Junio de 2012, mediante la cual resolvió, entre otras cosas, mantener la calificación jurídica y la admisión de las pruebas, contra el ciudadano JOSE RAFAEL MENDEZ VELIZ, fue plenamente ajustada en cuanto a derecho se refiere, todas vez que, como se estableció anteriormente, la misma analizó y consideró satisfechos cada uno de los requerimientos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también analizó, comparó y adminículo todos los elementos de convicción que rielan en la causa para fundamentar su fallo.
II
PETITORIO
En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 18 de Junio de 2012; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado RAMON EDUARDO SOLORZANO RUIZ, en su condición de defensor privado del imputado JOSE RAFAEL MENDEZ VELIZ, y se MANTENGA LA CALIFICACION JURIDICA Y LAS PRUEBAS ADMITIDAS, que hasta la fecha detenta el imputado de autos.
A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa HJ21-P-2012-000222, o en su defecto Copia Certificada de la misma.
Es justicia que espero merecer en la ciudad de San Carlos, a los Veintinueve (29) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012)…”.

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Preliminar, mediante la cual admitió la acusación interpuesta en contra de JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, y admitió la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), ofrecida por el Ministerio Público. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:
Observa esta alzada, la decisión dictada con Carácter Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23-11-2011, en Sentencia N° 1768 con Ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, que establece: “...Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que modifica criterio respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto...”.
La Juez Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Junio de 2012, finalizada la audiencia preliminar decidió Admitir la acusación Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, y las pruebas ofrecidas en la acusación, entre ellas la relacionada al Análisis de Trazas de Disparo (ATD).
Visto lo anteriormente señalado, procede la Sala a resolver uno de los puntos esenciales del recurso, el cual versa sobre la negativa de no admitir la prueba promovida en relación al Análisis de Trazas de Disparo (ATD) ofrecidos como medios probatorios en la audiencia preliminar.
De acuerdo a lo alegado por el recurrente en su escrito “....solicito a este tribunal no se admitida la mencionada prueba, toda vez que mi defendido es funcionario activo de nuestra fuerza armada y que en durante de todo el mes de febrero el mismo estuvo realizando practica de tiros de los siguientes armamentos (omisis)…… y que por la cercanía con el tiempo en que ocurrieron los hechos es muy probable que la mencionada prueba resulte positiva. Y que parece fuera de lugar a esta defensa que la Fiscalía del Ministerio Público conozca ya el resultado de la mencionada prueba sin contar con el físico donde se da fe de tal resultado”.
Conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el principio de libertad de prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
El principio de libertad de prueba postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados. Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la producción de otros no regulados. Este sistema, a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.
Según el régimen probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. El Tribunal podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Igualmente el tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.
En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 328 vigente para la fecha del ofrecimiento de las pruebas, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta la citada norma adjetiva penal en los siguientes términos:
“...La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
”Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días...”.

La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del mencionado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.
Por otra parte, conforme al artículo 330, ordinal 9°, (ahora el 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal), el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
Al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.
Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.
Observa este Tribunal que la recurrida admitió los medios de prueba por ser útiles, lícitos, necesarios y pertinentes, quedando a criterio del Juez de Juicio su valoración. En el presente caso dada la escasa y confusa fundamentación del recurso, entiende este Tribunal que el recurrente rechaza la admisión de la experticia, por el hecho de que el ciudadano José Rafael Mendéz Veliz, trabaja con armas, no se debe admitir la prueba de ATD, circunstancia esta que no evidencia ilicitud de la prueba, y además de ello formaría parte de todo lo que alegan las partes, y más aún cuando la realización de dicha experticia fue ordenada desde la fase preparatoria, la cual en todo caso una vez incorporada en al contradictorio, será apreciada y valorada a través de la inmediación por el Juez de Juicio en la definitiva, razones por las cuales debe declararse Sin Lugar el Recurso por este motivo. Así se Decide.
No obstante a lo anterior y analizada la denuncia planteada por el recurrente, referida únicamente al hecho de que no se debió ordenar la práctica de la referida experticia de ATD y menos su admisión, es importante señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011, expediente N° 11-0228 con ponencia del Magistrado francisco Carrasquero que: “ en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral y público, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio este que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”. Es decir, si la experticia de ATD (análisis de trazas de disparo) se ordenó desde la fase investigativa, puede por tanto incorporarse incluso en el juicio oral y público como prueba complementaria, quedando sujeta su apreciación a través de la inmediación al Tribunal de juicio al momento de pronunciarse en la definitiva, por lo que debe declararse sin lugar el recurso de apelación que aquí nos ocupa. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la denuncia de que el Tribunal de Control no se pronunció sobre la calificación jurídica, consta en el particular “segundo” del acta levantada en la referida audiencia, que el Tribunal se pronunció admitiendo la acusación totalmente, y señala la calificación jurídica aceptada, que es la misma indicada en la acusación fiscal, por lo que mal puede entenderse que no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal en cuanto a la calificación jurídica provisional, la cual incluso puede verificarse nuevamente en fase de juicio, razones estas por las cuales también debe negarse el Recurso de Apelación. Así se Decide.
Precisado lo anterior, considera esta Alzada, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por el impugnante, pues del fallo adversado y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales que autorizaban a la recurrida para el decreto de admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas; siendo que dicha decisión cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en el artículo 330 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte resulta oportuno señalar, que todo Juzgador Penal al momento de decidir, debe prever lo dispuesto en el artículo 13, del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo concerniente a la finalidad del proceso penal, y lo hace en los siguientes términos:
“...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

La finalidad del proceso criminal, advierte su doble propósito, basado en que a través del proceso penal, se obtenga, en primer término, que el juez logrará la veracidad de los hechos por el indagados mediante las vías y demás formas jurídicas preexistentes; en segundo lugar y simultáneamente, el legislador dispone que el enjuiciador debe agotar a través del proceso la totalidad del derecho, para así obtener una verdadera justicia penal. Tales planteamientos, los ratifica el legislador en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, en el cual se expresa:
“...Conforme lo dispone esta norma, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos, esto supone que el Tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica que puede no coincidir con la exposición de las partes. Si bien, el Tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados en la acusación, a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción, se faculta al Juez para disponer de oficio la práctica de pruebas (Art. 360) e interrogar a expertos (Art. 355) y testigos (Art. 357). En todo caso, no puede procurarse la obtención de la verdad a cualquier precio, siempre debe resguardarse el respeto a la dignidad de la persona humana...” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Siendo así, que el presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado por él, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio.
Ahora bien, con relación a la inconformidad del recurrente, referida a la falta de resolución judicial, en cuanto a la petición de la defensa de apartarse el A quo de la calificación jurídica acogida por el Ministerio Público e imputada a su defendido, violentándose en su consideración la Tutela Judicial Efectiva; también ha establecido nuestro Máximo Tribunal que no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte y no sobre meros alegatos en defensa de las mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia; finalmente debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o puede deducirse del conjunto de razonamiento de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado.
Interesa destacar también que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Asimismo, es importante resaltar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos casos cuyas complejidades obligan al juez a efectuar un análisis más meticuloso.
En relación con la correcta motivación del fallo la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (Cursiva de la Corte).

Siendo así, este Tribunal colegiado observa que el A quo expresó en la resolución recurrida, que la calificación jurídica provisional que consideraba adecuada a la conducta desarrollada por el imputado JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, era la de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del código Penal; calificación jurídica ésta que coincidió con la calificación jurídica imputada por la Vindicta Pública al mencionado imputado.
Siendo ello así, aún cuando expresamente no señala el A quo las razones por las que no se separa de la calificación Fiscal, la expectativa de la defensa de que el Tribunal de Instancia se apartara de la calificación Fiscal, fue desestimada tácitamente al argumentar el A quo en la resolución cuál era la calificación jurídica adecuada a la conducta desplegada por el imputado JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ pudiendo además deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión. En tal razón considera este Tribunal colegiado que no asiste la razón al recurrente respecto a dicho punto. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, que esta Alzada, declare SIN LUGAR el recurso de apelación en lo que al referido particular de impugnación se describe. ASÍ SE DECLARA.-
Por las razones anteriormente expuestas, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado Ramón Solórzano, en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió la acusación interpuesta en contra de JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, y admitió la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), ofrecida por el Ministerio Público, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se declara.
VI
DISPOSITIVA
De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado Ramón Solórzano, en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano JOSÉ RAFAEL MENDEZ VELIZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar, mediante la cual admitió la acusación interpuesta en contra de JOSÉ RAFAEL MEDEZ VELIZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, y admitió la prueba de Análisis de Trazas de Disparo (ATD), ofrecida por el Ministerio Público, y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los tres (03) días del mes de Agosto de Dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE

MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ OMAIRA HENRÍQUEZ AGUIAR
JUEZA JUEZA

MARLENE REYES
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 02:24 horas de la tarde.

MARLENE REYES
SECRETARIA

GEG/MHJ/OHA/MR/Nh.-