TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 171
JUEZ PONENTE: LUIS RAÚL SALAZAR
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
CAUSA: N° 3058-11
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
RECURRENTE: ABOGADOS. WILFREDO JESUS LOPEZ Y ANIBAL MONTAGNE, actuando en su condición de Defensores Privados.
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JUAN BAUTISTA GUTIERREZ ROMERO, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público.
IMPUTADO: DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, venezolano, mayor de edad, soltero, de 21 años de edad, titular de Cédula de identidad N° 20.095.956, Residenciado en el Sector las Lajitas, casa sin numero, al final de la avenida Bolívar, San Carlos Estado Cojedes
VÍCTIMA: JOSE ORLANDO CASTILLO ESTRADA, EVELIO RAFAEL ROJAS Y NIDIA CAROLINA DIAZ SEGURA (OCCISOS).

En fecha 14 de Septiembre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta misma Circunscripción Judicial Penal, en la Audiencia Especial para informar y oír al imputado sobre la orden de aprehensión y Audiencia de Presentación de imputado el tribunal Acordó la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los Artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal.
Contra la anterior decisión, interpusieron en fecha 05 de Septiembre de 2011 recurso de apelación los Profesionales del derecho Wilfredo Jesús López y Aníbal Montagne, actuando en su condición de Defensores Privados.
Recibidas las presentes actuaciones, se dio cuenta a la Sala el 16 de Septiembre de 2011, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó ponente al Juez Luis Raúl Salazar quien la asume, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 29 de Agosto de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Omissis) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, y lo hace en los siguientes términos, PRIMERO: Visto que en esta misma fecha 27 de Agosto de 2011 la Fiscalía II del ministerio publico solicito orden de aprehensión en contra del ciudadano DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, titular de la cedula de identidad V. 20.095.956, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JOSE QRLANDO CASTILLO ESTRADA, EVELIO RAFAEL ROJAS Y NIDIA CAROLINA DIAZ SEGURA (occisos), en virtud que se encontraban llenos del articuló 250 en sus tres numerales, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 27-08-2011 el tribunal acuerda la aprehensión, no obstante la detención del referido ciudadano se produce según acta policial el día 26-08-2011 la cual es presentado por la Fiscalía III del Ministerio Publico en flagrancia por la comisión de otro delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PORTE ILICTO DE ARMA DE FUEGO, Y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, tal como consta en la causa lC-3661-11 suscrita por funcionarios del Cicpc, observando este tribunal que sobre el ciudadano DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS pesa orden de aprehensión acordada en fecha 27-08-2011. De igual manera se le informo al mencionado ciudadano el motivo de su aprehensión explicándole los derechos constitucionales y legales que le asisten previsto en el artículo 49 numeral 5 y 125 del COPP, así como el 130 y 131 ejusdem, así mismo se le explico los fundamentos y elementos de convicción que tuvo el juez y la calificación jurídica como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, establecido en artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de JUAN CARLOS HERRERA Y GABRIEL JOSE PEREZ en de sus abogado defensor privado ABG. ZENOBIO OJEDA, garantizándose de esta manera el derecho a la defensa y a la asistencia técnica jurídica previsto en su artículo 49 numeral 1. Una vez informado el motivo de su aprehensión e impuesto del mismo el Tribunal ratifica la orden de aprehensión que fue dictada en esta misma fecha 27-04-2011 en contra del imputado de autos en consecuencia pasa a decidir en referente a los pedimentos de la fiscalía del ministerio publico, tomando el consideración el auto de apertura a la investigación así como de la solicitud que realizo el Titular de la Acción Penal ante este Tribunal respetando el principio de eficialidad se acuerda que la presente investigación se rija por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo ha solicitado el Fiscal del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Escuchada la solicitud del fiscal del ministerio publico de la aplicación de la medida de privación judicial de libertad al imputado y la solicitud de la defensa privada como lo es la Libertad Plena, considera este Juzgador que hasta esta oportunidad procesal nos encontramos en presencia de unos hechos punibles como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JOSE ORLANDO CASTILLO ESTRADA, ELIO RAFAEL ROJAS Y NIDIA CAROLINA DIAZ SEGURA, los cuales paso a enumerar: 01.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 22/09/2010, suscrita por el funcionario LICDO SUB INSPECTOR ELVIS YEPEZ, adscrito Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 02.- ACTA DE INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 1451 de fecha 22-09-2011, realizada por los funcionarios OMAR MARTYINEZ y ELVIS YEPEZ adscritos Cuerpo Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos dos, en la siguiente dirección: CALLE ZAMORA CRUCE CON CALLE MARIÑO BARRIO EZEQUIEL ZAMORA ESTADO COJEDES. 03.ACTA DE INSPECCION TECNICA CRMINALISTICA Na 1448-1449 y 1450 realizada por los funcionarios OMAR MARTYINEZ y EL VIS YEPEZ adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 4.- MONTAJE FOTOGRAFICO constante de ocho fotografías efectuado en el sitio donde ocurrieron los hechos y en la morgue del hospital: Egor Nucete de san Carlos estado Cojedes. 05.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 0313 de fecha 22-09-2010, elaborado por el funcionario OMAR MARTINEZ EXPERTO ADSCRITO al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 06.- Acta de entrevista de fecha 22-09-2010
rendida por el ciudadano NICOMEDES CASTILLO ESTRADA ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 07.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22-09-2010, rendida por el ciudadano CARMEN FELICITA VERGARA JIMENEZ ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 08.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22-09-2010, rendida por el ciudadano DIAZ SEGURA DOUGLOAS JOSE ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 09.- RESULTADO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA signado bajo el número 1088 de fecha 22-09-2010, suscrita por el anatomopatólogo forense ELIZABETH PELAY, practicada a quien en vida respondiera CASTILLO ESTRADA JOSE ORLANDO. 10.- RESULTADO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA signado bajo el número 109 de fecha 22-09-2010, suscrita por el anatomopatólogo forense ELIZABETH PELAY, practicada a quien en vida respondiera ROJAS EVELIO RAFAEL. 11. RESULTADO DE PROTOCOLO DE AUTOPSIA signado bajo el número 110 de fecha 22-09-2010, suscrita por el anatomopatólogo forense ELIZABETH PELAY, practicada a quien en vida respondiera DIAZ SEGURA NIDIA CAROLINA. 12.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano QUINTERO RODRIGUEZ ELVIS FERNANDO, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 13.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano ANGEL RAMON GUTIERREZ ASCANIO, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 14.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano QUINTERO BASTIDAS ANGEL MIGUEL, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, San Carlos. 15.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010, rendida por el ciudadano HENNRY ECHANDIA, ante el Cuerpo de Investigaciones, Cientifificas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 16.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano JOEL ISRAEL MONDOZA LINARES, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 17.- DICTAMEN PERICIAL de fecha 16-11-2010 suscrito por los funcionarios CARLOS ESCO9RCHA Y VILANUEVA JOSE. 18.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano MALPICA OLAIZOLA MANUEL ALEXANDER, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación San Carlos. 19.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 22-09-2010 rendida por el ciudadano ROJAS EVELIO RAFAEL, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Carlos. 20.- Riela al folio 85 al 90 actuaciones complementarias consignada por el fiscal III del Ministerio Público en la cual imputan a los imputados MORENO VARGAS DOUGLAS JOSE y PEREZ ACOSTA ALBERTO JOSE de fecha 26-08-2011. 21.- Riela al folio 91 al 94 audiencia especial para informar al imputado sobre la orden de aprehensión y audiencia de presentación de imputado en contra de MORENO VARGAS DOUGLAS JOSE, en la cual se acordó suspender para el día 29- 2011 a las 11:00 de la mañana. 22.- Riela al folio 95 al 98 boletas de citación dirigidas la victima indirectas así como al Fiscal II del Ministerio Publico. De igual manera considera este Tribunal que se encuentra acreditada hasta esta oportunidad procesal el peligro de fuga tomando en consideración los siguientes aspectos en primer lugar no se desprende de las actuaciones constancia de residencia, constancia de trabajo que demuestre su arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de su familia o negocios y en consecuencias las facilidades abandonar el estado Cojedes, o permanecer oculto, de igual manera tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse en la presente investigación que es de 20 años a 26 años de prisión, la magnitud del daño causado como lo es un derecho fundamental absoluto la vida o la destrucción de la vida humana, de la misma manera encuentra perfectamente en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 donde se presume el peligro de fuga
en delitos por penas que excede en su limite superior de 10 años es el caso de autos, de la misma manera considera este tribunal que se encuentra acreditada el peligro de obstaculización del proceso por cuanto existen victimas indirectas que han rendido su testimonio, de igual forma existen funcionarios actuantes, testigos que rindieron sus entrevistas, funcionarios policiales que suscriben actas procesales, expertos que suscriben dictámenes periciales que podrían llegar a influir sobre esto y poner en peligro
la verdad, el proceso y la realización de la justicia. Considera igualmente este Tribunal de Control al analizar de manera individual el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos para luego relacionarlos compararlos adminicularlos y relacionarlos entre si a los fines de tener una visión global de su contenido a criterio de quien aquí decide son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el ministerio publico y una presunción razonada del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, en tal sentido debe destacarse que en el caso concreto se acredita la presencia concurrente del FOMUS BONUS IURIS principio de prueba, que se traduce que el hecho investigado tenga el carácter de delito y la posibilidad de que el imputado haya participado en su comisión de allí se deriva, la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el PERICULUM IN MORA, principio que en proceso penal se traduce que el imputado valiéndose de su libertad puede obstaculizar entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del Numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir "fundados elementos de convicción", no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento, sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en
el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el Numeral 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principió de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 4. La gravedad del delito; 5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 6. La sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados. Atendiendo al bien jurídico tutelarlo y al daño social causado como lo es la destrucción de una vida humana, esta juzgadora toma en consideración la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia 234 de fecha 22-04-09 con ponencia de Miriam Morando:

“Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, la Sala Penal observó que motivó esta causa un hecho grave como es la muerte del ciudadano BERTÍN ROMERO RAMÍREZ, así como las circunstancias en las cuales ocurrió. Nuestro Código Penal en su artículo 1° hace una clasificación bipartita de los delitos y faltas, siendo la distinción, en función de su gravedad y ésta (la gravedad) eleva a la categoría de delitos a "aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento... "(Muñoz Conde, Pág. 39. Teoría General del Delito). Así las cosas los delitos gravísimos y graves son aquellos a los que la Ley castiga con las penas más altas: entre estos está el homicidio, en cualquiera de sus formas (calificado, intencional. culposo, etc.). Por su parte los delitos menos graves son los sancionados con penas intermedias y las faltas son infracciones castigadas con penas leves que pueden ser la multa o el arresto" (Subrayado del tribunal)

Es pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“... Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión...”. De igual manera estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente: " ... Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución" Además se observa del caso en estudio, la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador: Proporcionalidad.. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo”. En el caso de autos, encuentran este Juzgador, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente; ya que el delito imputado son de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, establecido en artículo 406 del Código Penal, en perjuicio JOSE ORLANDO CASTILLO ESTRADA, EVELIO RAFAEL ROJAS Y NIDIA CAROLINA DIAZ SEGURA (OCCISOS), por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, debemos reconocer que de la presente causa se desprende el supuesto de Peligro de Fuga a que contraen el Ordinal 3° del artículo 250 y el artículo 251 ambos Código Adjetivo Penal, los cuales describen la misma de la siguiente manera: "Ordinal 3° del Artículo 250. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de laverdad (sic). “Articulo 251.Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso". Siendo éste un delito grave, considerando quien aquí decide aplicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-08-07 exp. 06-0205 sent 686 con ponencia Eladio Aponte Aponte que establece que ante delitos graves no es censurable la aprehensión del investigado ya que se establece que con la orden de aprehensión se establece la imputación del mismo y lo único que no es procedente es la acusación sin imputación es por lo que siendo impuesto de los hechos para que el mismo pueda defenderse de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma considera este TRIBUNAL acoger el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, Exp. Fiscal 00-2294, y la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de septiembre de 2003, con ponencia de ANTONIO GARCIA GARCIA, exp. 02-2752, N° 2451, así como la sentencia N° 182 de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de CARMEN ZULETA DE MERCHAN. Razones por las cuales SE IMPONE DE la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano: DOUGLAS MORENO VARGAS, titular de la cedula de identidad V. 20.095.956, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos JOSE ORLANDO CASTILLO ESTRADA, EVELIO RAFAEL ROJAS Y NIDIA CAROLINA DIAZ SEGURA (occisos), todo de conformidad con previsto los artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo auto de privación se dicto en esta misma audiencia cumpliendo con los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en la que las partes quedan notificadas con la suscripción de la presente acta. ASI SE DECIDE. Líbrese Boleta de Encarcelación al Internado Judicial de Tocuyito, a solicitud del imputado. Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa. Una vez vencido el lapso de apelación remítase al Ministerio Publico. Se ORDENA DEJAR SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSIÓN. Ofíciese a los Órganos de seguridad a los fines de ser excluido del Sistema de información Policial. Terminó, siendo 11:40 de la mañana. Se leyó y conformes firman…"
III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

Los Abogados WILFREDO JESUS LOPEZ Y ANIBAL MONTAGNE, actuando en su condición de defensores privados, entre otros alegatos expusieron lo siguiente:

(Sic) “…Nosotros, Wilfredo Jesús López y Anibal Montagne, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa, ejerciendo en este acto nuestro carácter de co-defensores privados del Ciudadano: DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, igualmente identificado en las actas procesales que conforman el expediente de la presente causa; signada con el No. 1C-S-6505-11, de la nomenclatura llevada por este tribunal (Expediente Fiscal No.09-FQ2-88.101-10) ocurrimos respetuosamente, ante su competente autoridad, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto, contentivo de la decisión dictada por dicho tribunal; ante la solicitud efectuada por esta co-defensa privada; consistente en la denuncia de violación de los derechos' del imputado, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.
Ahora bien, encontrándome dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, paso a fundamentar dicho recurso en los siguientes términos:

PRIMERO
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La interposición del presente recurso, lo fundamentamos en el artículo 447, numeral quinto (5), del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Omissis
2. Omissis
3. Omissis
4. Omissis
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.
6. Omissis
7. Omissis
SEGUNDO:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO

La admisibilidad del presente recurso, lo fundamentamos conforme a las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte de Apelaciones sólo podrá declarar la inadmisibilidad de un medio recursivo:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea in impugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda".
TERCERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en los artículos 447, numeral quinto del código orgánico procesal en concordancia con el artículo 448, del mismo texto legal citado, APELO, por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 de esta Circunscripción Judicial.
CUARTO
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
La detención de nuestro co-defendido: DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, se produce según acta policial el día 26-08-2011, el cual es presentado por la Fiscalía III en flagrancia por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración, resistencia a la autoridad, porte ilícito de arma de fuego y falsa atestación ante funcionario publico, tal como consta en la Causa No.1C-3661-11; observando en dicha oportunidad, este tribunal que sobre el mismo pesaba ORDEN DE APREHENSION, acordada en fecha 27-082011; a los efectos se procedió a celebrar la audiencia especial para informar y oír al imputado sobre la orden de aprehensión y audiencia de presentación del imputado; calificando en dicho acto la detención como legitima, sin pronunciamiento o fundamento legal alguna y emitió boleta privativa de libertad. Ahora bien, resulta que el Ministerio Publico alega en dicho acto: "Ratifico en todas sus partes el escrito de fecha 27-08-2011, en la cual se solicita orden de aprehensión al ciudadano DOGLAS JOSE MORENO VARGAS, titular de la cédula de identidad No. V. 20.095.956, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSlA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES ……………….la Identificación plena del Imputado como MORENO VARGAS DOUGLAS JOSE titular de la cédula de identidad No.20.095.956, apodado el TETON figura como uno de los autores materiales en la causa I-623.097, 88.101.10 llevado por la fiscalía segunda del ministerio Publico, por uno de los delitos contra las personas…………………“ Es un hecho notorio y consta en las actas procesales, que la representación fiscal tiene abierta una averiguación desde el año 2010, en contra de nuestro co-defendido, totalmente a sus espaldas, por cuanto no ha existido una flagrancia y en tal caso, al no existir flagrancia y partiendo de la premisa, recogida en el numeral primero del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que: "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso ", en consecuencia es obvio inferir que apenas exista señalamiento, o un acto de investigación que produzca elementos de convicción, contra determinada persona, que permita individualizarla como autor o participe del hecho punible que se investiga, el Ministerio Publico debe proveer lo conducente a la celebración de la Imputación Formal o instructiva de Cargos, mediante el mecanismo de la citación personal, en cuyo texto se hará saber que debe comparecer asistido de abogado, debidamente juramentado ante el juez de Control y en el caso de que el autor o participe del hecho delictivo, no comparezca al despacho de la representación del Ministerio Publico; se hará comparecer ante el mismo mediante orden de aprehensión. Como podemos ver en las actas procesales; no consta que nuestro co-defendido haya sido citado para acudir ante la representación fiscal y ser imputado: El Ministerio Público no cumplió con el acto de imputación al cual estaba obligado durante la fase de investigación, ya que esta es de carácter obligatorio y lleva implícito la garantía procesal del derecho a conocer la investigación, de ser informado de los cargos, para así tener la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa.. El Ministerio Publico en el marco de la Audiencia Especial para Informar y oír al imputado sobre la orden de aprehensión y audiencia de presentación de imputado, efectuada el 29-11-2011, se limito a exponer: “Ratifico en todas sus partes el escrito de fecha 27-08-2011, en la cual se solicita orden de aprehensión al ciudadano DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, titular de la cédula de identidad V. 20.095.956 por la presunta comisión del del (sic) delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES…………………el ministerio publico solicita que sea informado sobre el motivo de su aprehensión y presenta e imputa en este acto…………………: Solicito se continúe la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el 373 del COPP, y que se le imponga la medida de privación judicial de libertad" Como podemos ver la Ciudadana Jueza se limito a legitimar la orden de aprehensión acordada en fecha 27-08-2011, dictada por la misma Jueza de Control, en la causa No.1C-S-6505-11, contra nuestro co-defendido sin realizar un análisis pormenorizado de los factores establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin establecer también porque se encuentran llenos los extremos de los artículos 251 y 252 del mismo texto legal adjetivo señalado; si existe peligro de fuga o si existe peligro de obstaculización; la Ciudadana Jueza no fundamento ni motivo su decisión, vicios estos que afectan el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; irregularidades denunciadas en la audiencia especial celebrada y no fueron oídas en dicha oportunidad; está causándole a nuestro co-defendido un gravamen irreparable en lo material, procesal y moral. Es por ello que interponemos el presente recurso de apelación para impugnar todas estas irregularidades con el fin de que la respetada Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto y corrija la decisión tomada por el mencionado tribunal.
QUINTO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal, que corresponde a los Jueces de esta fase de control:
“Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, Tratados, convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República."
Consagra esta norma, que en el desarrollo de la fase preparatoria la cual es dirigida por el Ministerio Publico, dicha fase preparatoria esta sometida a la a la supervisión del ciudadano juez de Control; es decir los poderes del Ministerio publico en esta fase preparatoria no son ilimitados ya que su actuación esta sometida a la fiscalización del Juez de Control el cual de conformidad con esta norma, le corresponde controlar el cumplimiento de los Principio y Garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, Convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Por otra parte el Sistema de garantías establecidos por la vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o debido proceso que constituye el principio Rector que informa el Nuevo Sistema Penal Venezolano.

SEXTO
SENTENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; A EFECTOS DE ILUSTRACION
La Ciudadana Jueza; al celebrar la presente audiencia se limito a legitimar la orden de aprehensión acordada en fecha 27-08-2011, dictada por la misma Jueza de Control, en la causa No.1C-S-6505-11, contra nuestro co-defendido sin realizar un análisis pormenorizado de los factores establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin establecer también porque se encuentran llenos los extremos de los artículos 251 y 252 del mismo texto legal adjetivo señalado; si existe peligro de fuga o si existe peligro de obstaculización; la Ciudadana Jueza no fundamento ni motivo su decisión, vicios estos que afectan el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pero en ningún momento se paseo por el Principio Constitucional que “ La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso” del Derecho a ser Juzgado en Libertad y al Principio de la Presunción de Inocencia.
A lo antes expuesto, es necesario y de gran importancia hacer la cita correspondiente a la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMON APONTE APONTE, en el expediente No. 2011-089, de fecha diez (10) de Agosto del año dos mil once (2011); la cual, los efectos de una mejor ilustración a esta honorable Corte de Apelaciones, consignamos en fotocopia, como anexo, marcado con la letra “A” la sentencia antes citada.
En consecuencia los tribunales de control en esta fase del proceso tienen la facultad de de controlar la actuación del Ministerio Publico, de actuar como Jueces Constitucionales; velando de la garantía del debido proceso.
PETITORIO
"En conformidad con lo antes expuesto, y por cuanto en la oportunidad de la celebración de la audiencia respectiva, denunciamos estas irregularidades e impugnamos las mismas; no siendo oídas o tomadas en cuenta para decidir, en el marco del estado de derecho; solicitamos se constaten los vicios denunciados y se reponga la causa (causa I-623.097, 88.101.10 llevado por la fiscalía segunda del ministerio Público) al estado en que el Ministerio Publico realice el acto formal de imputación fiscal y se anulen las decisiones dictadas en la audiencia del día lunes 29 de agosto del presente año…”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL FISCAL AUXILIAR SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. JUAN BAUTISTA GUTIERREZ ROMERO

Siendo la oportunidad legal correspondiente para el Ministerio Público, dio contestación al recurso ejercido en los términos siguientes:

(Sic) “…Quien suscribe, abogado JUAN BAUTISTA GUTIERREZ ROMERO, venezolana, mayor de edad, actuando en este acto como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 Y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad,

en tiempo legal y útil refiriéndome a la causa penal signada con la nomenclatura 1C-S-6505-11, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por los abogados WILFREDO JESUS LOPEZ y ANIBAL MONTAGNE, en su condición de defensores privados del imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual acordó, entre otras cosas, Materializar orden de aprehensión dictada en contra del imputado y DECRETAR en su contra medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A tal efecto, fundamento el presente libelo, en los siguientes términos:

I
RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO
DE APELACION.

En fecha 23 de septiembre del 2010, el ciudadano HENNRY ECHANDIA, manifiesta en su entrevista que el 22 de septiembre del 2010 el se encontraba celebrando un cumpleaños de su hijo de nombre Darwin, en la casa de su madre, cuando de pronto escuchó varias detonaciones y él mismo se asomó por la pared de su casa logrando ver tres personas en el piso, cuando observó que un ciudadano de nombre Douglas, lo estaba apuntando todavía, luego salieron varios vecinos, observando que era Carolina, Orlando y Evelio, tirados en el piso. Posteriormente se le toma una entrevista al ciudadano MALPICA OLAIZOLA MANUEL ALEXANDER, manifestando que le día 22 de septiembre el se encontraba en la avenida Bolívar, prestando servicio de custodia en una tarima para un evento que se iba a realizar el día siguiente cuando a eso de la 01:30 de la mañana aproximadamente, pasaron en una moto de color oscuro, las tres personas, dos de sexo masculino y una mujer, posteriormente detrás de ellos pasaron dos sujetos a bordo de un moto, de los cuales uno de ellos lo conoció como el Douglas, Alias el Tetón, que reside en el sector Alberto Rabel, estos al percatarse que la avenida Bolívar estaba trancada evadieron por la calle Carabobo y posteriormente bajaron por la calle Miranda con sentido hacia Banco Obrero, aproximadamente como a los diez minutos le informaron a través de la radio que en el sector Alberto Rabel, había matado a tres personas, el mismo se trasladó hasta el lugar señalado y al verificar observó que eran las tres personas que pasaron el sitio donde él se encontraba, presentando múltiples heridas por arma de fuego y sin signos vitales.

II
CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, acudo a su competente autoridad a los fines de contestar el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa del ciudadano DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por los recurrentes, quienes aluden, entre otras cosas, que:

En primer termino, señala el defensor, lo siguiente:

"...Es un hecho notorio y consta en las actas procesales, que la representación fiscal, tiene abierta una averiguación desde el año 2010, en contra de nuestro co-defendido, totalmente a sus espaldas por cuanto no ha sido una flagrancia y en tal caso al no existir flagrancia y partiendo de la premisa recogida en el numeral primero del articulo 49 de la Constitución de la Republica ''La Bolivariana de Venezuela donde se establece que: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en consecuencia es obvio inferir, que apenas exista señalamiento/ o un acta de investigación que produzca elemento de convicción contra determinada persona/ que permita individualizarla como autor o participe del hecho punible que se investiga, el Ministerio Publico debe proveer lo conducente a la celebración de la imputación formal o instructiva de cargos, mediante del mecanismo de la citación personal.. ... Como podemos ver de las actas procesales/ no consta que nuestro co-defendido haya sido citado para acudir ante la representación fiscal y ser imputado: El Ministerio Publico no cumplió con el acto de imputación al cual esta obligado durante la fase de investigación.....

Así, vemos que igualmente los recurrentes alegan y solicitan se constaten los vicios y se reponga la causa al estado en que el ministerio publico realice el acto formal de imputación fiscal y se anulen las decisiones dictadas en la audiencia del dia 29 de Agosto del presente año.

En atención a lo anteriormente señalado, considero oportuno y necesario invocar el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida Privativa de Libertad antes de que se configure la imputación formal, lo cual estableció en base a los siguientes fundamentos:

"(..) el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.

Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere- mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa,
(..)

... si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la
justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal ( ... )".

De tal manera, vemos que el juzgador ad quo, a criterio de quien suscribe la presente, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de esta medida de coerción personal, circunstancia que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizo el juzgador para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de Ias partes sobre la correcta aplicación del derecho, en tal razón, mal pueden señalar los recurrentes se constaten supuestos vicios y se reponga la causa al estado en que el ministerio publico realice el acto de imputación fiscal, toda vez que dicho acto fue materializado o realizado de manera cabal en la audiencia celebrada en fecha 29-08-2011, donde el imputado de auto estando debidamente asistido por los recurrentes fue informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que conforman la causa que se le sigue, garantizándosele de esa forma sus derechos y garantías constitucionales y legales.

III
PETITORIO

En consecuencia, en virtud de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 29-08-2011; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por los abogados WILFREDO JESUS LOPEZ y ANIBAL MONTAGNE, en su condición de defensores privados del imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, por, y como consecuencia de ello se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos.

A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa 1C-S-6505-11, o en su defecto Copia Certificada de la misma…”

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado celebrada en fecha 29 de Agosto de 2011, mediante la cual le fue impuesto la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los Artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal.

Tomando en consideración, el señalamiento realizado por el Ministerio Público en cuanto a que es oportuno y necesario invocar el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2046 de fecha 05 de noviembre de 2007, en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida Privativa de Libertad antes de que se configure la imputación formal, por tanto y en base a esta no se violenta el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 347 del 10 de agosto de 2011 con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte; en base a los siguientes fundamentos:

"(..) el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.

En este mismo orden de ideas, se pudo constatar que el Juez de la recurrida, fundamentó su decisión tomando como basamento legal en los Artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, el cual pasaremos a desglosar posteriormente, así como también la jurisprudencia reiterada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti.
Así las cosas, es menester resaltar los contenidos de las Sentencias Nros. 526 y 2451, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencias de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García García, de fechas 09 de Abril de 2001 y 01 de Septiembre de 2003, respectivamente, de las cuales se desprenden lo siguiente:

“..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”. (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).
“..En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho…”.

Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad decretada por el juez A-quo, esta instancia judicial, denota de la presente causa, que se encuentran acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, igualmente considera: 2.- Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, se encuentra inmerso en los tipos delictivos que se le imputan, por lo que también resulta posible que: 3.- Existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada lo preceptuado en los artículos 251 parágrafo primero y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:
1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.
En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, plenamente identificado en autos, a quien se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal.
Por otro lado, que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:
a. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a el imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, plenamente identificada en autos, a quien se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, calificación aceptada por el tribunal de control. Así se decide
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, contrae una penalidad de Veinte (20) a Veintiséis (26) años de prisión y que supera los tres (03) años señalados en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.
De Igual manera, esta Corte, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.
En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40).

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.
Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de esta Corte).

La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de la recurrente, en cuanto a la solicitud de la libertad plena o de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretende la recurrente en favor de su patrocinada, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal de la ciudadano DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, plenamente identificada en autos, a quien se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal; y el mismo consagra una penalidad que exceden de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por el recurrente. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de nulidad peticionada por el recurrente de manera autónoma a esta alzada, tal planteamiento resulta improcedente en virtud de que esta alzada conoce de las impugnaciones que hacen las partes a través de los recursos a las decisiones dictadas por los Tribunales de Instancia en funciones de Control, Juicio y Ejecución, pero no de planteamientos autónomos como si la Corte de Apelaciones ejerciera competencia como Tribunal de Instancia o de causa, por lo que mal podría peticionar el recurrente la nulidad de todas las actuaciones de manera autónoma sin que se lo halla peticionado al Tribunal de Primera Instancia y que este le halla sido negado por el mismo, resultando en consecuencia improcedente tal planteamiento. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.
En el caso en estudio, el Juez de control está facultado para decidir acerca de las medidas cautelares peticionadas por el Fiscal en contra del imputado, así como también las de protección y seguridad a favor de la víctima, sin que constituya una obligación, ceñirse necesariamente a la petición del Ministerio Público sobre la solicitud de imposición de la medida menos gravosa de presentación formulada por éste, pero si en atención a la causa dictar la medida proporcional al mismo y que garantice el fin último del proceso, claro está tomando en cuenta que se trata del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal.
Al respecto, no existe disposición legal que obligue al Juzgador a mantener la medida de privación de libertad en esta etapa del proceso, aun encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos una cautelar sustitutiva menos gravosa; por el contrario en el sistema acusatorio vigente se consagra como regla la afirmación de la libertad a tenor del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

(Sic) "...Las disposiciones de este Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente... ".

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados WILFREDO JESUS LOPEZ Y ANIBAL MONTAGNE defensores Privados, y CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al imputado la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIOCALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previstos y sancionados en los Artículo 406 1 y 2 del Código Penal. Así se declara.

VI
DISPOSITIVA
De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los abogados WILFREDO JESUS LOPEZ Y ANIBAL MONTAGNE, en su condición de defensores privados del imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de Agosto de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se Acordó la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado DOUGLAS JOSE MORENO VARGAS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previstos y sancionados en los Artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los _________________ ( ) días del mes de Septiembre de dos mil once (2011). AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

GABRIEL ESPAÑA GUILLEN
PRESIDENTE DE LA CORTE

LUIS RAÚL SALAZAR SAMER RICHANI SELMAN JUEZ PONENTE JUEZ

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

Causa N° 3058-11
GEG/LRS/SRS/MRR/Noraini.