TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCIÓN MERCANTIL

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual se declara INCOMPETENTE POR LA MATERIA, para conocer de la apelación interpuesta en fecha 01 de julio de 2009, por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que negó la medida de embargo solicitada por la Asociación Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy, R.L., dicha apelación fue oída en el solo efecto por auto de fecha 08 de Julio de 2009, en la incidencia surgida en el juicio que por INTIMACION sigue contra la Sociedad Mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., cuyo expediente quedó anotado bajo el Nº 11-3829.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1. Antecedentes.

El Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, recibió del Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, copias certificadas del juicio de intimación seguido por la Asociación Cooperativa de Transporte de Cargas Tepuy, R.L., contra la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., en virtud de la apelación ejercida por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS contra el auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Tribunal del Municipio Caroní que negó la medida de embargo solicitada por la Asociación Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy, R.L. expediente signado con el Nº 42.186, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil.

• Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

- Corre inserto del folio 1 al 5, escrito de demanda interpuesto en fecha 15 de Junio de 2009, por el ciudadano VINCENZO VALERII, procediendo en su carácter de Presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY R.L., asistido por el abogado RONALD RAFAEL ROMERO ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.373, donde demanda por intimación a la Sociedad Mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A..

- Consta del folio 6 al 7, auto de fecha 18 de junio de 2009, mediante el cual se admite la demanda y se ordena intimar al ciudadano JAIME MARTINEZ ESTEVES, en su carácter de Presidente y único accionista de la empresa NORPRO VENEZUELA, C.A.

- Riela al folio 8, escrito presentado en fecha 26 de junio de 2009, por el abogado VINCENZO VALERII, en su carácter de Presidente del Consejo de Administración de Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy R.L., mediante el cual ratifica el pedimento de medida preventiva de embargo a recaer sobre bienes propiedad de la demandada.
- Consta al folio 9, auto de fecha 30 de junio de 2009, mediante el cual el Tribunal acuerda aperturar el cuaderno de medidas.

- Riela a los folios 12 al 15, auto de fecha 30 de junio de 2009, dictado por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní, mediante el cual niega la medida de embargo solicitada por la Asociación Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy, R.L.

- Corre inserta al folio 16, diligencia de fecha 01 de julio de 2009, suscrita por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, mediante la cual apela del auto de fecha 30 de junio de 2009, dicha apelación fue oída en el solo efecto por auto de fecha 08 de julio de 2009, y ordena remitir al Juzgado Distribuidor (Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial) las copias certificadas de las actas conducentes.

- Riela al folio 22, auto de fecha 12 de abril de 2010, mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, le da entrada y fija el décimo día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes.

- Consta a los folios del 23 al 24, escrito de informes presentado por el abogado RONALD RAFAEL ROMERO ROJAS, mediante el cual entre otras cosas alegó que como quiera que la demanda de autos, por estar fundada en facturas debidamente aceptadas como quiera que la misma, realmente fue admitida para ser sustanciada conforme al procedimiento por intimación, y habiendo cursado la correspondiente solicitud de medida provisional de embargo por parte de su mandante, el Juez de la recurrida debió –más no lo hizo-, por imperativo del referido artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, decretar la medida provisional solicitada y no negar su procedencia, como lo hizo erróneamente, al aplicar al caso la norma contenida en el artículo 585 ejusdem.

- Riela al folio del 31 al 38, escrito de informes presentado por el abogado RAMON DARIO SOSA en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., mediante el cual alegó que para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, que habiéndose constatado la falta del primer de los requisitos exigidos para el decreto de la cautelar peticionada además se evidencia que en autos tampoco se encuentra demostrado el segundo de los requisitos el periculum in mora. Alega que en el presente caso el solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en este órgano jurisdiccional la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, aunado a que, dada la brevedad de la tramitación del presente proceso, el Tribunal de la causa actúo apegado a derecho al negar la medida. De ahí que, no habiendo demostrado la parte solicitante la existencia de hechos desplegados por la demandada dirigidos a hacer nugatoria la posible ejecución de un fallo a favor del actor, resulta forzoso concluir que es totalmente ajustada al negar la medida cautelar solicitada.

- Consta a los folios del 41 al 43 escrito de observaciones presentado por el abogado RICARDO JOSE MENDOZA, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., donde entre otras cosas en su aparte UNICO hizo un llamado de atención al Tribunal, en relación a la insistencia de la parte actora en el hecho de que a pesar de que el Juez de instancia consideró que no se encuentran llenos los requisitos para la procedibilidad de la medida solicitada, se pretende confundir al Tribunal arguyendo que por cuanto el juicio se estaba tramitando por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, era obligatorio pronunciarse sobre la medida cautelar. En tal sentido analiza el artículo 652 ejusdem y señala que la norma que se refiere ese artículo establece que una vez que se realiza la oposición al decreto de intimación el procedimiento se debe seguir por el procedimiento ordinario como efectivamente ocurrió en este caso, observando que antes que se aperturase el cuaderno de medidas mi representada hizo formal oposición al decreto de intimación, por lo que, de inmediato el procedimiento debía ser sustanciado por los trámites del procedimiento ordinario el cual establece que el procedimiento ordinario en materia de medidas cautelares deben cumplirse con los dos requisitos de procedibilidad es decir con la presunción de buen derecho y el periculum in mora.

- Corre inserto al folio 51, auto de fecha 26 de enero de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, mediante el cual se declara INCOMPETENTE POR LA MATERIA para seguir conociendo de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en el presente juicio contra el auto que niega la medida de embargo en la presente causa, dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, argumentando para ello lo dispuesto en la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el Nº 2009-00006 de fecha 30 de marzo de 2009 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.152 de fecha 02 de abril de 2009.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Consta a los folios 56 y 57, escrito presentado por el abogado RICARDO JOSE MENDOZA en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., mediante el cual solicita se suspenda el presente procedimiento y ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, en virtud de que es un hecho público y comunicacional que el ciudadano Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías, el día 15 de mayo de 2010, en cadena nacional, anunció que nacionalizaría a su representada NORPRO VENEZUELA, C.A. ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

- Corre inserto al folio 63, auto de fecha 21 de febrero de 2011, dictado por este Tribunal mediante el cual se acuerda la notificación respectiva de la Procuraduría General de la República y con relación a la suspensión la misma comenzará a contarse a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente.

- Cursa a los folios del 65 al 66 escrito de informes presentado por el abogado RONALD RAFAEL ROMERO ROJAS, en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY, R.L.

- Consta a los folios del 70 al 72 escrito de observaciones a los informes en la presente causa, presentado por el abogado RICARDO JOSE MENDOZA en su condición de coapoderado judicial de la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A.

CAPITULO SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión.

El eje central de presente recurso radica en la inconformidad del apoderado judicial de la parte actora abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, en relación al auto inserto del folio 11 al 15, de fecha 30 de junio de 2009, que negó la medida de embargo solicitada por la Asociación Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy, R.L., en el juicio que interpuso por INTIMACION contra la Sociedad Mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., argumentando la recurrida que en el caso en estudio no se cumplen los requisitos relativos al peligro de riesgo de hacerse ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser favorable al demandante (Periculum in Mora), previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hace procedente las medidas solicitada por la parte actora.

Efectivamente la parte actora en su pretensión solicita se decrete la intimación de la demandada para que sea apercibida de ejecución y pague a su mandante los conceptos demandados, y se decrete además conforme al artículo 642 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada hasta cubrir el doble de la suma demandada, mas las costas procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal.

Ahora bien, el Tribunal por auto de fecha 30 de junio de 2009, como ya se dejó sentado anteriormente niega la solicitud de medidas de embargo solicitada por la Asociación Cooperativa de Transporte de Carga Tepuy, R.L., de esta decisión el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS en su condición de apoderado judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, la misma se oyó en el solo efecto.

En escrito de informes que cursan a los folios del 65 al 66 presentado por el abogado RONALD RAFAEL ROMERO ROJAS, en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY, R.L., el referido abogado entre otras cosas solicita al Tribunal se pronuncie a la brevedad posible sobre la medida solicitada habida cuenta de que la demanda se fundamentó en facturas debidamente aceptadas por la parte demandada, tal y como es la exigencia del transcrito artículo 646 del Código de Procedimiento Civil y que no obstante la claridad del contenido del escrito antes transcrito, sin embargo, el juez de la causa o juez a-quo por auto expreso del Tribunal a su cargo mediante auto de fecha 30 de junio de 2009, tras haber ordenado aperturar el correspondiente cuaderno de medidas por dicho auto negó el decreto de la medida, lo que hizo con fundamento en lo señalado en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, obviando, por su puesto, la aplicación de la norma contenida en el artículo 646 del Código Adjetivo, cuya aplicación es imperativa para el Juez, una vez que admite la demanda presentada, a través del procedimiento por intimación.

Asimismo consta a los folios del 70 al 72 escrito de observaciones a los informes en la presente causa, presentado por el abogado RICARDO JOSE MENDOZA en su condición de co-apoderado judicial de la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., hizo un llamado de atención al Tribunal, en relación a la insistencia de la parte actora en el hecho de que a pesar de que el Juez de instancia consideró que no se encuentran llenos los requisitos para la procedibilidad de la medida solicitada, se pretende confundir al Tribunal arguyendo que por cuanto el juicio se estaba tramitando por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, era obligatorio pronunciarse sobre la medida cautelar. En tal sentido analiza el artículo 652 ejusdem y señala que la norma que se refiere ese artículo establece que una vez que se realiza la oposición al decreto de intimación el procedimiento se debe seguir por el procedimiento ordinario como efectivamente ocurrió en este caso, observando que antes que se aperturase el cuaderno de medidas su representada hizo formal oposición al decreto de intimación, por lo que, de inmediato el procedimiento debía ser sustanciado por los trámites del procedimiento ordinario el cual establece que el procedimiento ordinario en materia de medidas cautelares deben cumplirse con los dos requisitos de procedibilidad es decir con la presunción de buen derecho y el periculum in mora y que para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que tiene que determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la cautelar, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el peticionante, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto.

Planteada como ha quedado la controversia este tribunal para decidir previamente considera:

2.1..- Punto previo
Como punto previo este tribunal pasa analizar el auto de fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual se declaró INCOMPETENTE POR LA MATERIA para conocer de la presente causa, y al efecto este tribunal determina que tiene la competencia para conocer la presente causa, que por INTIMACION sigue la sociedad mercantil ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY R.L. contra la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A.; ello en conformidad a lo establecido en la sentencia No.00740 de fecha 10 de Diciembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente: “(…) Por consiguiente, es evidente que el propósito y finalidad de la Resolución No. 2009-00006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuyó a los Juzgados de Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva acumulación de causas, en consecuencia, es obvio, que los Tribunales de Municipio, en virtud del propósito que persigue la resolución, actúan como Juzgados de Primera Instancia, en todos los asuntos de jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervenga niños, niñas y adolescentes, mencionados en la Resolución. Por ese motivo, una consecuencia indiscutible, es que las apelaciones que se propongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados de Municipio, cuando actúen como jueces de primera instancia, deben ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio.(…)”. Señalado lo anterior resulta forzoso establecer que este Tribunal Superior es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación incoado en este expediente, y así se establece.-

2.2.- De la apelación

Declarado lo anterior, pasa este Tribunal a resolver sobre la apelación ejercida por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra el auto de fecha 30 de junio de 2009, que negó la medida preventiva de embargo solicitada en el libelo de demanda y así se observa:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

Ahora bien en el caso de autos se destaca, que el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, apela del auto de fecha 30 de Junio deb 2.009, cursante del folio 12 al 15, mediante el cual niega la medida de embargo, arguyendo en su escrito de informes presentado ante esta Alzada que la demanda por estar fundada en facturas debidamente aceptadas, por imperativo del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el juez de la recurrida debió decretar medida de embargo por imperativo del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y no negar su procedencia, al aplicar al caso la norma del artículo 585 eiusdem.

Este Alzada destaca que con respecto a las actuaciones que cursan en juicio, al tratarse de una apelación oída en un solo efecto, es decir en el efecto devolutivo, la parte interesada sólo envía las copias de los recaudos pertinentes; y en tal sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, (2.006), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Pág. 447’, apunta que en la práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el Juez Superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el Juez a-quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidental por resolver.

En consideración a lo señalado por el referido jurista, ciertamente se colige del presente expediente, que no consta en autos las facturas a las que hace mención el recurrente en su libelo de demanda, por lo que mal podría ser ponderado el análisis de la apelación en lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:

“Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

Ciertamente se colige de la norma transcrita, que al estar fundada la demanda en este caso de facturas aceptadas, el Juez debe tomar en consideración dicho instrumento mercantil y observar si ello llena el requisito legal, para que sea procedente lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo anterior cabe mencionar, que el decreto de las medidas cautelares a tenor del aludido dispositivo legal no es potestativo del Juez, sino que el decreto de las medidas es ordenado por el legislador en términos imperativos, particularmente este artículo, es decir el juez no tiene facultad discrecional para el otorgamiento o no de las medidas sino que, efectuada la summaria cognitio respecto de los recaudos acompañados según los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil, y verificado que los mismos cumplan con los requisitos legales, el juez debe decretar la medida solicitada.

Ahora bien, con respecto a las medidas cautelares en el procedimiento monitorio, el Dr. Ricardo Henriquez La Roche, en su Obra Medidas Cautelares, ha señalado:

“…En el procedimiento por intimación es necesario hacer una doble distinción: la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición y la que se decreta luego de precluida ésta. En este último caso el embargo es evidentemente ejecutivo, por haber pasado a la autoridad de cosa juzgada el decreto intimatorio (artículo 1.930 CC). En cambio, la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición es de naturaleza preventiva, pues tiene carácter provisional por estar pendiente la eventualidad del juicio de conocimiento, y se refiere por ello el legislador a las tres medidas preventivas típicas en el artículo 646…”

Admitida así la demanda de intimación y establecido previamente el presupuesto de que la misma esté fundamentada en “facturas”, instrumento mercantil, que llenen el requisito legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el Juez decretará la medida cautelar solicitada, sin que pueda impedir dicho decreto la observación colateral de no haberse cumplido peculiaridades en la presentación de los mismos.

Ciertamente en las medidas cautelares en el procedimiento monitorio, no se exigen los requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que admitida la demanda por el procedimiento por intimación (lo cual implica la valoración sumaria de los instrumentos fundamentales), y si la misma se sustenta en uno de los instrumentos mencionados en el primer supuesto del artículo 646 ejusdem, es imperativo para el juzgador el decreto de la medida, sin ninguna otra exigencia adicional.

Vale señalar con respecto a las medidas provisionales en el procedimiento por intimación, lo apuntado por el autor patrio Dr. Iván Vásquez Tariba, en su obra Algunos Secretos del Procedimiento por Intimación (1995) Págs. 76 y ss., cuando determinar la siguiente diferenciación entre las decretadas en el procedimiento cautelar y el procedimiento ejecutivo, indicando que:

“…Omissis…
Todo proceso cautelar tiene carácter conservativo, pues lo que busca es mantener un estado de hecho y de derecho en el patrimonio de una persona en el curso de un proceso. Este proceso cautelar tiene como objetivo fundamental el impedir que hay mutaciones o modificaciones en un determinado patrimonio, que es garantía del crédito del acreedor de una manera anticipada”.
“por su parte el proceso ejecutivo tiene como base la existencia de un titulo ejecutivo y que el obligado no ha satisfecho la obligación pretendida. En este caso no se persigue la conservación de un estado patrimonial del ejecutado, por el contrario se persigue el patrimonio como tal para satisfacer un derecho que ya está declarado y una pretensión que tampoco ha sido satisfecha. Con el proceso ejecutivo lo que se persigue entonces, es procurarle al titular del derecho subjetivo o del interés protegido –como dice Carnelutti—la satisfacción de tales derechos declarados o intereses, aún en contra o sin la voluntad del ejecutado” (p.79).
Omissis…
“Del dispositivo señalado (artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, aclara esta sentenciadora), resulta mandatario u obligante para el Tribunal, si lo solicitare el interesado, DECRETAR (sic) embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar o gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, siempre y cuando los instrumentos presentados estén perfecta y formalmente otorgados y vigentes.-“.
“Estos instrumentos, que son elementos fundamentales y que deben necesariamente anexarse a la demanda en el procedimiento por intimación, se consideran prueba suficiente SOLAMENTE (sic) a los fines del decreto de intimación y de la orden de embargo provisional o de las demás medidas permitidas en este procedimiento especial”(p.80).

Omissis…
“Se considera que la ejecución de estas medidas tienen carácter de urgencia, tal vez porque casi todos los instrumentos que indica el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil son mercantiles y responden a actividades de esta naturaleza, y por ello siguen las pautas de celeridad y especialidad del artículo 1.099 del Código de Comercio”(pp.80-81).
El decreto de medidas cautelares en el procedimiento intimatorio, las cuales tal y como lo expresó la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil mediante sentencia Nº 0416 de fecha ocho (08) de julio de 1999, con ponencia del magistrado Dr. José Luís Bonemaison W. (caso: José Antonio Copriata Agujera contra Weatherly Engineering Services de Venezuela), expediente Nº 98-0791, en el caso del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, considera como presupuesto fundamental para la concesión de las medidas cautelares allí indicadas, la presencia de un documento particularmente calificado por la ley, precisando que:
“En el caso que, según el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y en cualesquiera otros documentos negociables, el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados
...omissis…
“Se trata, en este artículo, de las medidas cautelares en el procedimiento de intimación, que es precisamente en el que se originó el presente conflicto cautelar. De esta norma se colige, fundamentalmente, que el presupuesto fundamental de la concesión de las medidas cautelares allí indicadas, es la presencia de un documento particularmente calificado por la ley. Luego, si el demandante presenta el documento al que se refiere la ley, el juez estará en el deber legal de decretar la medida”.
“En el caso de los Instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitaran de contracautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador (decretará, dice el artículo en comento……”

Es así, como lo dejado sentado el Alto Tribunal, que cuando la parte demandante en el proceso intimatorio, monitorio o injuctivo, consigna conjuntamente con su libelo uno de los documentos indicados en el del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil como instrumento fundamento de la acción, como los siguientes: a) Instrumento público; b) Instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido; c) Facturas aceptadas o en letras de cambio; d) pagarés; e) cheques; y, f) cualesquiera otros documentos negociables. El juez, previa solicitud del demandante, decretará cualquiera de las medidas cautelares o preventivas típicas indicadas de forma taxativa en la norma, tales como: embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. La norma posee en este caso un carácter imperativo, por cuanto le impone al juez el deber de decretar la medida preventiva o cautelar típica que la parte demandante solicite, verificado a tal fin solo dos circunstancias de hecho, que son:

a) Que la intimación tenga como instrumento fundamental en algunos de estos instrumentos indicados en la norma (Instrumento público, Instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, Facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y cualesquiera otros documentos negociables); y,
b) Que la parte solicite una de las medidas indicadas en el aludido artículo, es decir, peticione el embargo provisional de bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar inmuebles o el secuestro de bienes determinados.

En el caso de que no se cumplan cualquiera de estas dos condiciones, deberá el juez impretermitiblemente pasar a analizar los extremos contemplados en el artículo 585 de la norma adjetiva civil, es decir, deberá comprobar la existencia del Fumus Bonis Iure y verificar la existencia del Periculum in Mora, a efectos de decretar la medida cautelar solicitada. Así se establece.-

Las medidas preventivas en este procedimiento especial de intimación están basadas en los instrumentos fundamentales de la demanda en las cuales el legislador considera, indispensable y obligatorio el fumus boni iuris, en razón de lo cual, en estos procedimientos especiales no se le exige al solicitante de la medida, el cumplimiento de los requisitos de las cautelares en el procedimiento ordinario.
La anterior doctrina, es concordante y ratifica el hecho de que una vez intentada la acción monitoria o injuctiva a petición del demandante a través del procedimiento intimatorio contemplado en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, habiendo sido fundamentada esta acción en alguno de los instrumentos indicados en el artículo 646 y solicitada en el libelo alguna de las medidas típicas contempladas en la comentada norma, el juez al admitir la demanda “deberá” decretar la medida preventiva o cautelar típica pretendida inaudita alteram parte, en virtud del imperativo legal establecido en el artículo 646 de nuestro norma adjetiva civil en comentario, y así se establece.

En atención a los postulados antes referidos y volviendo al caso sub-examine se resalta que la parte demandante utilizó esta vía judicial, a fin de ser ventilada la demanda conforme a los artículos 640 al 652 de la norma adjetiva, en virtud de que la pretensión de la demanda persigue el pago de una cantidad líquida y exigible de dinero, como lo es la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 122.096,15), que constituye el saldo total deudor de las facturas accionadas y los intereses de mora calculados hasta el día 15 de Octubre de 2.008. Asimismo reclama la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs.8.241,49), en concepto de 225 días de intereses moratorios, a la rata del doce por ciento (12%) anual, hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es el día 28 de Mayo de 2.009; y por último peticiona medida preventiva de embargo sobre bienes de muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir el doble de la suma demandada, más las costas procesales prudencialmente calculadas, invocando los artículos 640 y ss., del Código de Procedimiento Civil, así también de los elementos del fumus boni iuris y periculum in mora, lo cual se extrae al vuelto del folio 3 y folio 4,

El a-quo, ante este último pedimento, relativo a la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, la cual fue ratificada por la parte actora en escrito presentado en fecha 26 de Junio de 2.009, cursante al folio 8, dicta auto en fecha 30 de Junio de 2.009, cursante del folio 12 al 15, negando la medida de embargo solicitada por la ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY, RL, en el presente juicio, argumentando que el Juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en atención a la doctrina y jurisprudencia citada en dicho auto, concluye que en caso subjudice, no se cumplen los requisitos relativos al peligro de riesgo de hacerse ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser favorable al demandante (Periculum in Mora), previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hace procedente las medidas solicitadas por la parte actora.

Esta Alzada en consideración de todo lo antes expuesto, en análisis al pedimento de de medida preventiva de embargo, observa que al no constar en autos las facturas que dice el actor fueron debidamente aceptadas por la empresa accionada, mal podría decretar la misma con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. No obstante de considerar los extremos del fumus boni iuris y periculum in mora invocados por el actor en su libelo, este Juzgador considera que si ciertamente podría reflejarse el primero de ellos de las actas procesales, no ocurre así lo mismo con el periculum in mora, pues la parte actora no aporta ningún elemento de juicio que evidencie el peligro de que su pretensión se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio, como así lo deja sentado la Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil, y así se establece.

De otra parte es evidente por ser un hecho comunicacional que la empresa demandada paso a ser una empresa del Estado, y en tal virtud cuenta con prerrogativas especiales que hacen nugatorias el decreto de medidas cautelares.

Es por todos los argumentos y razonamientos anteriormente esbozados, que esta Alzada concluye que al no constar en las actuaciones que conforman el presente expediente, las facturas que dice el actor fueron debidamente aceptadas por la empresa accionada, no puede comprobarse el cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; y como tampoco están cumplido los extremos legales contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del pedimento de medida cautelar, y habiendo pasado la empresa demandada a ser patrimonio del Estado venezolano debe forzosamente, declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, Negar la Medida de Embargo sobre de Bienes Muebles propiedad de la demandada, y en consecuencia el auto dictado por el Juez a-quo en fecha 30 de Junio de 2.009, cursante del folio 12 al 15, que niega la medida de embargo solicitada por la ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY, RL, en el presente juicio, se encuentra ajustada a derecho, y así se establece.

Como corolario de todo lo precedentemente señalado se concluye que la apelación de fecha 01 de julio de 2009 ejercida al folio 16, por el abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, en contra del auto de fecha 30 de junio de 2009, debe ser declarada Sin Lugar, y en consecuencia queda confirmado el señalado auto recurrido, pero por las motivaciones expuestas por este sentenciador, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación de fecha 01 de julio de 2009, interpuesta por la parte demandante a través de su apoderado judicial abogado ROGER ELIAS HURTADO RAMOS, en contra del auto de fecha 30 de Junio de 2009, dictado por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo del juicio que por INTIMACION sigue la empresa ASOCIACION COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE CARGA TEPUY R.L. contra la sociedad mercantil NORPRO VENEZUELA, C.A., en consecuencia se confirma el referido auto de fecha 30 de junio de 2009, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte actora, pero por las motivaciones expuestas por este sentenciador; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de Mayo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez y cincuenta y cinco minutos de la mañana (10:55 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López
JFHO/lal/cf
Exp. Nº 11-3829