TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.
Años: 200º y 152º.

I.- Identificación de las partes y de la causa.-
Demandante: FRANCISCO JAVIER RODRÍIGUEZ BOLÍVAR, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.097.232, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.646.

Demandado: Empresa DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), debidamente registrada en fecha 17 de junio de 1975, en el Registro de Comercio que por Secretaría llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la circunscripción judicial del estado Lara, hoy llevado por el Registro Mercantil de la misma circunscripción judicial, bajo el Nº 185, del Libro de Registro de Comercio Nº 2 adicional, la cual fue absorbida por la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Federal, estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo I, Expediente Nº 779, fusión por absorción acordada en Asamblea General Extraordinaria de accionistas, de sendas compañías, de fecha 22 de mayo de 2003, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del estado Lara, en fecha 19 de junio de 2003, bajo el Nº 71, folio 353, Tomo 18-A, en la persona de su Representante Legal ciudadano GILBERTO RAMIREZ, domiciliado en la avenida Estadium de la ciudad de San Carlos estado Cojedes, Depósito de la empresa POLAR, C.A.
Apoderados Judiciales: IVÁN MIRABAL RENDÓN, JULIO ALEJANDRO PÉREZ GRATEROL, JOSEPH SABBAGH, FREDDY VALERA, EGILDA GONZÁLEZ ALVAREZ, SILENE GIMENEZ FALCÓN, BRIAN MATUTE DIAZ y ANA MARÍA COLMENARES, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 74.866, 78.826, 90.078, 59.578, 92.307, 90.131, 116.302 y 133.211, respectivamente, domiciliados procesalmente en la ciudad de Barquisimeto estado Lara.

Motivo: Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales Judiciales de Abogado.-
Sentencia: Desistimiento (Interlocutoria con fuerza definitiva).
Expediente Nº 5335.-

II.- Recorrido procesal.-
Se inició el presente juicio, mediante demanda intentada por el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta circunscripción judicial del estado Cojedes, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), por intimación de Honorarios Profesionales, dictándose sentencia en fecha 2 de marzo de 2009, que declaró con lugar el derecho a cobro del demandante, contra la cual, fue interpuesto recurso de apelación que fue declarado con lugar por el Juzgado Superior del Trabajo de la misma circunscripción judicial, e igualmente, declaró la incompetencia del Tribunal de Instancia Laboral por la materia para conocer de dicha causa, mediante sentencia de fecha 24 de abril de 2009, siendo remitida mediante oficio número 0382/2009 de fecha 13 de mayo de 2009, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial.
En fecha 14 de mayo de 2009, fue recibido por Distribución el presente expediente, siendo asignado en esa misma fecha a este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, dándosele entrada en fecha 15 de mayo de 2009.
En fecha 20 de mayo de 2009, se admitió la demanda y se ordenó la intimación a la empresa DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DICOPOSA), en la persona de su Represente Legal, ciudadano GILBERTO RAMIREZ, a fin de que compareciera a consignar la cantidad intimada o ejercer el derecho de Retasa de Ley.
Cumplidas las formalidades tendentes a la tramitación de la causa, en fecha 5 de agosto de 2009, siendo la oportunidad legal para que este Tribunal se pronunciase sobre la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, mediante sentencia interlocutoria declaró: PRIMERO: PROCEDENTE EL DERECHO A COBRAR HONORARIOS PROFESIONALES, en la fase declarativa del procedimiento de ESTIMACIÓN E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES JUDICIALES, intentado por el profesional del derecho FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DICOPOSA), SEGUNDO: SE ORDENÓ la apertura de la segunda fase de este procedimiento, en virtud de haberse acogido la parte demandada al derecho de Retasa; y TERCERO: Se ordeno la INDEXACIÓN de las cantidades que resultasen a favor del demandado.
Regulada la competencia en la presente causa y acogiéndose la parte intimada al derecho de retasa, se constituyó debidamente el Juzgado Retasador Ad – Hoc, en la segunda (2ª) fase del proceso, dictándose sentencia en fecha 8 de noviembre de 2010, una vez sustanciada la causa por el procedimiento de ley, declarando: PRIMERO: RETASADOS los Honorarios Profesionales del Abogado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ BOLÍVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.097.232, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 48.646, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.37.311,38); SEGUNDO: SE CONDENÓ la parte intimada sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DICOPOSA), al pago de la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.37.311,38), a favor del profesional del derecho FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ BOLÍVAR, como diferencia del monto que correspondía en virtud de haber sido CONDENADA EN COSTAS a la Intimada que se le impuso en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES, cursó y fue decidido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, expediente signado con la nomenclatura antigua Nº 3674, luego Nº HH02-L-2001-000001; y TERCERO: Se ordenó la INDEXACIÓN del monto condenado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto contable, tomando como fecha de inicio del cálculo el día veinte (20) de mayo del año dos mil nueve (2.009), fecha en que fue admitida la presente demanda, tal como se evidencia en el folio 02 de la Primera Pieza de este expediente, hasta la presente fecha, tomando como valores para tal cálculo, las tasas activas de los seis (6) bancos principales del País.
En fecha 11 de noviembre de 2010, el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de autos, solicitó experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y la designación de un único experto contable para la realización de la misma.
Por auto 15 de noviembre de 2010, el Tribunal fijó el tercer (3º) día de despacho siguientes, para que tuviese lugar el Acto de Nombramiento de Único Experto Contable, tal como fue acordado en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designación que recayó en la persona del ciudadano MARIO AGUSTO FEBRES MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.215.851, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores de Públicos bajo el N° 9.029 y de éste domicilio, el cual fue debidamente juramentado en fecha 8 de diciembre de 2010.
En fecha 16 de diciembre de 2010, el ciudadano MARIO AUGUSTO FEBRES MÉNDEZ, en su carácter de autos, presentó escrito de informe de experticia, el cual fue agregado a los autos en esa misma fecha.
En fecha 8 de febrero de 2011, la abogada EGILDA GONZÁLEZ ALVAREZ, en su carácter de autos, consignó un (1) Cheque de Gerencia signado con el Nº 04778969, girado contra al Banco Provincial de fecha 2 de febrero de 2011, a nombre del abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, parte vencedora en el presente juicio. Por auto de esa misma se ordenó agregarlos a los autos, a los fines de que surta sus efectos legales consiguientes; Asimismo, se acordó el desglose del referido cheque y se ordenó su resguardo en la caja fuerte de este Juzgado.
Mediante diligencia de fecha 9 de febrero de 2011, el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de autos, vista la consignación del cheque de gerencia efectuada por la parte intimada, juró la urgencia del caso y solicitó al Tribunal la entrega del referido cheque girado a su nombre, a los fines de dar cumplimiento al pago de sus honorarios profesionales del experto, y una vez hecho efectivo dicho documento cambiario, solicitó a este Juzgado el desistimiento del procedimiento y de la acción y dar por terminada la presente causa, a los fines de ordenar su archivo. El Tribunal por auto de esa misma fecha, acordó lo solicitado por la parte actora y ordenó la entrega un (1) Cheque de Gerencia signado con el Nº 04778969, girado contra al Banco Provincial de fecha 2 de febrero de 2011, a nombre del abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de parte actora en la presente causa, por la cantidad de CINCUENTA y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍAVRES CON TREINTA y UN CENTIMOS (Bs. 54.618,31), por concepto del pago total del monto intimado más el monto indexado, tal como fue ordenado en la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2010.
Mediante diligencia de fecha 9 de febrero de 2011, el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de autos, declaró que recibió conforme un (1) Cheque emitido a su nombre por la parte demandada de autos, por concepto del pago de Honorarios Profesionales ó Intimación de Costas y Costos Procesales.
En fecha 28 de febrero de 2011, el ciudadano MARIO AUGUSTO FEBRES MÉNDEZ, en su carácter de Experto Contable designado en la presente causa, expuso, que recibió conforme de manos del abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ, en dinero efectivo de curso legal, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.600,00), por concepto de Honorarios Profesionales derivados de la elaboración de la Experticia Complementaria.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2011, el Tribunal, visto el pago de los honorarios profesionales derivados de la experticia complementaria del Experto Contable designado en la presente causa, efectuado por parte la parte actora, instó al demandante a que manifieste, si tiene interés en el desistimiento del procedimiento, tal como lo expresó en la diligencia de fecha 9 de febrero de 2010.
En fecha 11 de marzo de de 2011, compareció ante este Juzgado el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de autos, y mediante diligencia expuso: “…Vista la diligencia de fecha 28/02/2011, suscrita por el experto contable designado, en la cual manifiesta haber recibido el pago de sus Honorarios Profesionales, de igual manera, visto el auto del Tribunal de fecha 3 de marzo de 2011, estando conforme con el pago total de la Obligación Intimada por parte de la Empresa demandada. Le señalo al Tribunal que de conformidad con lo previsto en el Artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, que desisto tanto del procedimiento como de la acción y solicitó al Tribunal la Homologación y Archivo del presente expediente…”

III.- Sobre el Desistimiento.-
El Código de Procedimiento Civil Venezolano establece en los artículos 263 al 266 del Libro Primero (Disposiciones Generales), Título V (De la terminación del proceso), Capítulo III (Del Desistimiento y del convenimiento), las normas que regulan el desistimiento, expresando que:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria”.
“El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.

Respecto al Desistimiento, nuestro autor patrio, oriundo del estado Cojedes, Arminio Borjas en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano (Tomo II, p.263; 1973), manifiesta:
“DESISTIMIENTO. IDEAS GENERALES. SUS TRES DISTINTAS ESPECIES.
“228. I.-Si, según ya lo hemos expuesto, la sola presunción de que las partes, por el abandono de la instancia, han querido renunciar al procedimiento, produce el efecto de extinguirlo, con mayor razón debe producir igual efecto la manifestación expresa que hagan ellas de su voluntad en tal sentido. Aquel abandono tácito es lo que hemos llamado perención; este abandono expreso es el desistimiento. Pero la renuncia manifiesta, a diferencia de la implícita, puede referirse, no únicamente, como ésta, al procedimiento sino también a la acción, esto es, al derecho de proponerla o al de rechazarla o combatirla, así como a determinados derechos procesales, o mejor dicho, al ejercicio de actuaciones que constituyen medios de ataque, de defensa, de garantía, etcétera. Hay, por consiguiente, desistimiento de la acción, desistimiento del procedimiento y desistimiento de los recursos interpuestos; y la perención, por consiguiente, sólo tiene analogía de efectos con el segundo de ellos. Es éste en el Derecho moderno el desistimiento propiamente dicho, en tanto que en el Derecho romano sólo el de la acción constituía un real y verdadero desistimiento. Destitisse is videtur, non qui distulit sed qui liti renunciavit in totum, dice una de las leyes del Digesto”.

“DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE ELLAS: RESPECTO DE SU OBJETO, DE SUS EFECTOS Y DE LOS ASUNTOS EN QUE SON PROCEDENTES.
“II.--- Estas diversas clases de desistimiento difieren, no tan sólo por lo que respecta al objeto sobre que recaen, pues, como lo hemos visto, el primero y el último extinguen la acción o el recurso intentados, y el segundo la instancia únicamente, sino también en sus efectos o consecuencias, en los requisitos que son indispensables para surtir tales efectos y por lo que respecta a los asuntos en que proceden”.
“El desistimiento de la instancia deja subsistente el derecho de volverla a promover; el de la acción o un recurso cualquiera implica la renuncia a ese derecho, y ni la una ni el otro pueden ser intentados nuevamente”.
“El primero no puede ser efectuado por una de las partes sin el consentimiento de la otra, cuando haya de ocurrir después de la contestación de la demanda: los otros proceden en toda oportunidad, mediante la sola voluntad de la parte que desiste, y aun contra su manifiesto querer”.
“Por último, el desistimiento de la instancia es procedente en toda especie de juicios, aun en aquellos en que esta interesado el orden público y no pueden ser materia de transacción: el de la acción no cabe nunca en causas de esta clase” (subrayado de este Tribunal).

El Desistimiento es en consecuencia, una renuncia voluntaria y expresa que hace el demandante de la acción, del procedimiento o de los recursos de los cuales disponía, para enervar la pretensión del contrario que haya sido declarada con lugar por el juzgador; en virtud de un decaimiento del interés del demandante en continuar en litigio con su contraparte, siendo su finalidad la de poner fin a la controversia de manera voluntaria y teniendo como efecto la extinción del proceso. Dicho desistimiento procede en todo tipo de proceso y sólo, en el caso de procesos donde esté interesado el orden público, podrá verificarse el desistimiento del procedimiento y nunca de la acción, por estar investida esta última de la protección que la ley le otorga para poder ser intentada en cualquier momento, sin existir en ella posibilidad de disposición por voluntad de la parte, ya que se encuentra inmersa el Interés del Estado y la Sociedad.
Respecto al artículo 205 del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, el cual en su redacción poseía diferencias de forma con la actual norma contemplada en el artículo 263 de la vigente legislación adjetiva civil, mantenía el mismo espíritu de fondo, observamos que el derogado artículo 205 establecía que:
“Artículo 205. En cualquier “estado del juicio” (estado y grado de la causa) puede el demandante desistir de “su acción” (la demanda) y el demandado convenir en “la demanda” (ella). El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria” (Nota de este sentenciador: Sustitúyase las palabras o frases en comillas por las que se encuentran dentro del paréntesis y obtendrá la actual redacción del artículo 263”.

“El acto por el cual desiste el demandante “de su acción” -no fue agregada esta frase en la actual redacción- o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal” (Nota de este sentenciador: obvie la frase o palabras en comillas y obtendrá la actual redacción del artículo 263).

En virtud de que la intención de la indicada norma permanece incólume, ya que se refiere a diferenciaciones de términos y estatus procesales en su encabezado y, de simple redacción en su primer aparte, consideramos pertinentes los comentarios realizados por Borjas en su indicada obra al precisar (pp.265-266):
“SE IDENTIFICA CON LA CONFESION JUDICIAL. EL ACTO POR EL CUAL SE DESISTE DE LA ACCION O SE CONVIENE EN LA DEMANDA.
“I.- Contráese esta disposición al desistimiento de la acción hecho por el demandante, y a la de sus excepciones o defensas hechas por el demandado. Cuando el uno, al demandar, y el otro, al convenir en la demanda, hacen uso libremente de un derecho suyo, y no obran en obedecimiento a indeclinables prescripciones de ley, ni sometidos a formalidades renunciables, es evidente que pueden separarse de la acción o renunciar a la excepción con la misma libertad con que puede disponer todo propietario de los derechos y acciones que le pertenecen. La declaratoria que dichas partes hagan en juicio desistiendo de la acción o conviniendo en la demanda, equivale a una confesión judicial, por medio de la cual reconocen el derecho del adversario y la propia sinrazón; y al manifestarla cualquiera de los litigantes, obra en uso de las garantías constitucionales de la propiedad y de la libertad individual, haciendo de lo suyo el uso que le ha parecido mejor, y ejecutando un acto que no le está prohibido por la ley”.

“Y como tal declaratoria procede en cualquier estado del juicio, haya o no recaído sentencia, sea cual fuere la instancia en que curse el proceso, y su eficacia jurídica es idéntica a la de la cosa juzgada, porque ella sustituye a las decisiones que hubieren recaído con anterioridad y las dejan sin efecto alguno, como si el procedimiento hubiese existido, es natural que el legislador trate de esta especie de confesión judicial en la misma oportunidad en que lo hace de la perención y del desistimiento de la instancia”.

Omissis…
“COMO DEBEN EFECTUARSE DICHOS ACTOS, HAN DE CONSTAR EN EL EXPEDIENTE EN FORMA AUTENTICA. HAN DE SER HECHOS PURA Y SIMPLEMENTE.
“III. —Dos condiciones son requeridas para que el Juez pueda dar por consumado el acto de desistir el demandante en su acción o de convenir en la demanda el demandado: 1ª, que conste en el expediente en forma auténtica; 2ª, que tales actos sean hechos pura y simplemente, sin términos, condiciones, ni modalidades de ninguna especie”.

“Es lógico que el Juez no pueda tener por consumado un acto que no haya sido elevado directamente a su conocimiento; y como en nuestro procedimiento todos los juicios son escritos, y todas sus actuaciones deben constar en el expediente respectivo, la declaratoria de desistimiento o de convenio debe hacerse por medio de escrito presentado personalmente por la parte que lo suscriba, o por diligencia ante el Secretario o acta ante el Tribunal, pero de ninguna manera porque dicha declaratoria aparezca de un acto extrajudicial, aun cuando ello conste de documento público. No nos parece que la expresada manifestación requiera ninguna otra formalidad para que el Juez la tenga por efectuada, y para que se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La ley no exige, como lo hace respecto de la conciliación, que se levante acta ante el Tribunal, y así lo tiene decidido, con fundamento a nuestro juicio, la Corte Federal y de Casación2”.

“Los términos del artículo 205, al disponer que <>, y que ello tendrá fuerza de sentencia ejecutoria sin necesidad de consentimiento de la parte contraria, evidencia que el litigante que conviene o desiste debe limitarse a declararlo pura y simplemente, porque si ello fuese de otro modo, la ley aparecería sancionando el absurdo de que pudiera la sola voluntad de una de las partes obligar a la otra, al imponer condiciones para desistir de sus reclamos, o al alterar de algún modo los pedimentos del libelo de la demanda para convenir en ellos. Ese desistimiento o ese convenio sujetos a estipulaciones no sería el acto unilateral que considera el citado artículo que estamos comentando, sino una transacción judicial que, por lo menos en cuanto a costas, produciría entre los litigantes efectos diferentes de los del desistimiento o del convenio puro y simple”.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 10 de fecha 27 de febrero de 2007, con ponencia del magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nº 1990-002, caso: Flor María Gómez Quintero contra Inversiones Export Import Bienes y Raíces L.F., estableció que:
“En el caso in comento, esta Sala observa que la abogada Leyda María Gil Hurtado, quien en el ejercicio de su profesión representa judicialmente a la parte demandada, mediante diligencia efectuada ante la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de julio de 1990, desiste del recurso de hecho, con base en las consideraciones siguientes:
“...Cursa por ante esta Sala Civil el expediente número: 90-192 contentivo del recurso de hecho, contra la decisión del Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con relación a la inhibición del Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Dr. Nelsón Briceño. Ahora bien, por cuanto he recibido instrucciones adversas de mi representada, DESISTO del recurso de hecho contra la decisión del Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial...”.

“La abogada Leyda María Hurtado Gil, quien representa judicialmente a la parte demandada, desiste del recurso de hecho anunciado contra el auto de fecha 9 de julio de 1990 que niega el recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 2 de julio de 190, proferida por el Juzgado ad quem.”-

“El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto”.

“Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado”.

“Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones”.

“El Dr. Arístides Rengel-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:
“...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...”.

“Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad. En efecto, en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:
“...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...”.
“Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala observa que el poder que confiere la representación a la abogada que plantea el desistimiento, no reúne los requisitos necesarios para tal fin, en virtud, de que no consta en el mismo la facultad expresa para tal fin”.

“Por tanto, dado que el desistimiento debe ser manifestado expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado, esta Sala de Casación Civil, considera improcedente el desistimiento del recurso de hecho propuesto por la abogada Leyda María Hurtado Gil, en razón de lo cual pasará a conocer del recurso de hecho interpuesto por la representante judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 9 de julio de 1990 proferido por el Juzgado ad quem. Así se declara”.

Es así que el Desistimiento, tal como lo concibe el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, es un derecho de la parte, de abandonar o renunciar de la acción, del procedimiento o de los recursos que le asisten, que puede ser planteado en cualquier estado y grado de la causa, es decir, en cualquier estadio procesal (primera o segunda instancia de cognición, incluyendo casación) o fases consecutiva con carácter preclusivo de la instancia (contestación o cuestiones previas, promoción y evacuación de pruebas, informes, sentencia, apelación, en el caso del procedimiento ordinario); siendo sólo necesario el hecho de que el demandado convenga en tal desistimiento, en el caso expresado en la norma contenida en el artículo 265 eiusdem, una vez que el mismo haya dado contestación a la demanda, extinguiéndose la instancia e imponiendo a la parte que desistió del procedimiento, una sanción que le imposibilita para interponer nuevamente su demanda hasta que transcurran noventa (90) días calendarios o consecutivos, conforme al artículo 266 ídem. Tal convenimiento de la contraparte no es necesaria una vez vencida en juicio, pues, es la única voluntad del vencedor la requerida para hacer efectiva la sentencia o desistir de su ejecución. Así se declara.-
En conclusión, para que pueda proceder el Desistimiento deberá cumplir la parte con los requisitos que se desprenden de la interpretación jurisprudencial de la norma contenida en el artículo 264 íbidem, exigen que el desistimiento: (1) conste en el expediente en forma auténtica y (2) que tal acto sea hecho de forma pura y simplemente, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades, ni reservas de ninguna especie. Además, para poder desistir la parte demandante o recurrente, deberá ostentar la (3) capacidad necesaria para hacerlo, por cuanto el mismo es un acto de disposición para lo cual debe estar facultado, esta capacidad de disposición es fácilmente determinable cuando quien desiste es la parte actora en persona, más en el caso de apoderado judicial, esta capacidad debe estar expresamente otorgada en el instrumento poder que lo faculta para actuar en nombre y representación de su poderdante, (4) tal desistimiento no puede versar sobre materias que no pueden ser objeto de transacción, a saber en principio, las contrarias a derecho y al orden público. Estas mismas reglas aplican en el caso de que la parte contraria convenga en el desistimiento.
En el caso de marras, debe proceder este Órgano Jurisdiccional Subjetivo Judicial a analizar los requisitos de procedencia del Desistimiento planteado por la parte vencedora en el presente juicio, de conformidad con la doctrina, jurisprudencia patria y la norma adjetiva civil ya citada, sobre el procedimiento y la acción, observando que:
1º Consta al folio doscientos cuarenta y seis (246), que la parte actora abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, manifestó mediante diligencia presentada ante la Secretaría de este Tribunal en fecha 11 de marzo de 2011, “…Le señalo al Tribunal que de conformidad con lo previsto en el Artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, que desisto tanto del procedimiento como de la acción y solicitó al Tribunal la Homologación y Archivo del presente expediente…omissis…” razón por la cual, fue realizada en forma auténtica su decisión de desistir del procedimiento de ejecución de la sentencia y de la acción, dándose así por cumplido el primer (1er) requisito exigido. Así se declara.-
2º Tal acto fue hecho de forma pura y simple, sin haber sido condicionado o sujeto a términos o condiciones, ni modalidades, ni reservas de ninguna especie, razón por la cual se da por cumplido el segundo (2do) requisito. Así se establece.-
3º Tal Desistimiento lo realizó la parte demandante en nombre propio y en ejercicio de su propio derecho e interés, razón por la cual, la misma posee la capacidad para disponer del objeto sobre el cual versa la controversia y por no tratarse de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, se dan por cumplidos el tercer (3er) y cuarto (4to) requisito exigido por el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se precisa.-
En consecuencia, cumplidos como han sido los requisitos supra indicados, procede en derecho la Homologación del Desistimiento del Procedimiento y de la Acción en el caso bajo examen y así deberá forzosamente declararlo este sentenciador en la motiva de la presente decisión. Así se expresa.-

IV.- DECISIÓN.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que han sido expresados, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, conforme a derecho, HOMOLOGA el Desistimiento del Procedimiento y de la Acción presentado por el abogado FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ BOLÍVAR, en su carácter de parte actora en la presente causa, todo conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil.
No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. Así se establece.-
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la circunscripción judicial del estado Cojedes, en San Carlos de Austria, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Declaración de Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Abg. Alfonso Elías Caraballo Caraballo. La Secretaria Titular,

Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00p.m.).-
La Secretaria Titular,

Abg. Soraya Milagros Vilorio Rodríguez.-
Expediente Nº 5335.
AECC/SMVR/marcolina véliz.-