JURISDICCION MERCANTIL De las partes, sus apoderados y de la causa PARTE DEMANDANTE: La Sociedad Mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A. originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha Diez (10) de Septiembre de 1997, bajo el Nº 19, Tomo A Nº 43, la cual es representada por su GERENTE GENERAL, ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, venezolano, comerciante, mayor de edad, cedulado Nº V-5.303.533, y de este domicilio, según se evidencia de las Cláusulas Décima Primera y Décima Sexta de los Estatutos Sociales de la compañía. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE La ciudadana MARIFLOR ALARCÓN THOMAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 45.721 y de este domicilio. PARTE DEMANDADA: La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserto bajo el Nº 37, Tomo A-No.5, representada por el ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, venezolano, cédula de identidad No. 4.908.321. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA El abogado en ejercicio JOSÉ GREGORIO CARPIO MARTÍNEZ, Inpreabogado No. 59.498, domiciliado en Ciudad Guayana. Municipio Caroní del Estado Bolívar. CAUSA: INTIMACION DE SUMAS DE DINERO, seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.- EXPEDIENTE No: 10-3599. Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 28 de Octubre de 2005, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 07 de Julio de 2005, por el abogado en ejercicio JOSÉ GREGORIO CARPIO MARTINEZ, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A., contra la decisión de fecha 21 de Junio de 2005, que declaró LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN FORZOSA del Decreto de Intimación de fecha 06 de Noviembre de 1999, en el Juicio que por INTIMACIÓN DE SUMAS DE DINERO incoara la Sociedad Mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A., contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A., cuyo expediente quedó anotado bajo el No. 10-3599.- CAPITULO PRIMERO Para resolver en relación a la apelación formulada, se hace necesario mencionar las siguientes actuaciones que constan en autos: • Del folio 1 al folio 3, de la primera pieza cursa escrito contentivo de la demanda presentada el 06/04/1999, por el abogado en ejercicio CARLOS EDUARDO PLAZ VIVAS, inscrito en el IPSA bajo el Nº 45.029, en su carácter de Endosatario en Procuración al Cobro de dos (02) Letras de Cambio, marcadas “A” y “B”, por las cantidades de VEINTIOCHO MILLONES CINCUENTA MIL CUATROSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.28.050.429,OO) y CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 41.949.571,oo), respectivamente, cuyo beneficiario en la Sociedad Mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A., la cual es representada por su GERENTE GENERAL, ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A, y al ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, en sus condiciones de aceptante y avalista respectivamente de las Letras de Cambio, para que fuesen condenados por el Tribunal al pago de las sumas de dinero liquidas y exigibles. Inserto del folio 4 al 18, anexos respectivos. • Consta al folio 21, de la primera pieza, que en fecha 12/04/1999, el Tribunal de la causa, ADMITE LA DEMANDA y ordena la intimación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A, y del ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, en sus condiciones de aceptante y avalista respectivamente de las Letras de Cambio, para que comparezca dentro de los 10 días de despacho siguiente a su intimación, para que consigne las sumas de dinero demandadas o formule oposición conforme al artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que si no formulare oposición, se procederá a la ejecución forzosa de las siguientes cantidades: PRIMERO: La suma de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 70.000.000,oo) cantidad esta que constituye el monto total acumulado por concepto de capital de las Letras de Cambio. SEGUNDO: La suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON 80/100 CENTIMOS (Bs. 589.234,80), por concepto de intereses derivados de las Letras de Cambio vencidas, calculados a partir del día de su vencimiento hasta el día seis (06) de Abril de 1999, a la tasa legal del cinco por ciento (5%) anual establecida en el artículo 414 del Código de Comercio. TERCERO: La cantidad de CIENTO DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 67/100 CENTIMOS (Bs. 116.666,67) por concepto de un sexto por ciento del principal de las Letras de Cambio, calculado de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 del Código de Comercio. CUARTO: Las costas y costos del presente juicio prudencialmente calculados por el Tribunal en un 25%. • Consta al folio 22, de la primera pieza, diligencia de fecha 10 de Mayo de 1999, suscrita por el Alguacil del Tribunal de la causa mediante la cual consigna RECIBO DE CITACIÓN, inserto al folio 23, dirigida al ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, en su condición de Presidente de la Entidad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, parte demandada en la presente causa, debidamente firmada. • Cursa al folio 24, de la primera pieza, diligencia de fecha primero de Diciembre de 1999, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado en autos mediante la cual solicita se proceda como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en virtud de que las partes demandadas no hicieron oposición a la demanda dentro del plazo previsto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Siendo debidamente acordada en fecha 06 de Diciembre de 1999, tal y como se desprende del auto inserto al folio 25. • Cursa al folio 26, de la primera pieza, diligencia de fecha 08 de Diciembre de 1999, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado en autos y con el carácter acreditado, solicitó se decrete embargo ejecutivo sobre las sumas de dinero embargadas en este proceso. La misma fue acordada en auto de fecha 16 de Diciembre de 1999, inserto al folio 27, asimismo se fijo para el quinto día de despacho siguiente a la presente fecha, para que la parte demandada diese cumplimiento voluntario a la ejecución. • Cursa al folio 28, de la primera pieza, diligencia de fecha trece (13) de Enero de 2000, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado en autos y con el carácter acreditado, solicitó se procediera a la ejecución forzosa de conformidad con lo establecido en el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil. Siendo debidamente acordada en fecha 18 de Abril de 2000, tal y como se desprende del auto inserto al folio 30, librándose el correspondiente mandato de ejecución a cualquier juez competente de la República, tal como se observa al folio 31. • Riela al folio 34, oficio Nro. 9700-071 9550, de fecha 06 de Junio del 2000, emitido por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación Ciudad Guayana, mediante la cual le informa al Tribunal A-quo, que solicita copia certificada del Expediente Nro. 10004 y de las letras de cambio, en virtud de que cursaba averiguación penal No. F-641.085, por unos de los delitos contra la Propiedad. • Cursa al folio 35, de la primera pieza, diligencia de fecha siete (07) de Junio de 2000, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado en autos y con el carácter acreditado, solicitó entre otras cosas que se le entregaran las sumas de dinero embargadas preventivamente en el presente juicio. • Riela al folio 36, de la primera pieza, escrito presentado en fecha siete (07) de Junio de 2000, por el ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, asistido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CARPIO MARTINEZ, mediante el cual solicito que se dictara MEDIDA CAUTELAR ASEGURATIVA, de no entregar ninguna cantidad de dinero, en virtud de la investigación que adelantaba el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación Ciudad Guayana, por parte de la División Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto cursaba una denuncia forma, contra del ciudadano ANTONIO ORTUONDO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.303.533, por la presunta comisión de un hecho punible, específicamente el delito de ESTAFA, contra el ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA, cuya comisión tenían por objeto las mismas letras de cambio que fundamentan la demanda civil, expediente Nro. 10004, cuya investigación fue ordenada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Bolívar, sede Ciudad Guayana. Siendo debidamente acordada por el Tribunal A-quo, mediante auto de fecha 15 de Junio de 2000, inserto al folio 37 y 38. • Cursa al folio 39, de la primera pieza, escrito de fecha 21 de Junio de 2000, presentado por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado, mediante el cual solicita se declare Improcedente la solicitud de Medida Precautelativa de Aseguramiento solicitada por el ciudadano EDGAR MENDOZA, en fecha 07 de Junio del 2000, todo ello de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil • Cursa al folio 41, de la primera pieza, diligencia de fecha 18 de Septiembre de 2000, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., suficientemente identificado, mediante la cual entre otras cosas, ratificó el pedimento efectuado en fecha 07 de Junio de 2000, en relación a que se le hiciera entrega de las sumas de dinero que le fueron embargadas a la parte demandada, en virtud de que el decreto de intimación adquirió el carácter de firmeza y la parte demandada no hizo uso de ningún recurso legal. Asimismo insistió en la solicitud efectuada mediante escrito de fecha 21 de Junio de 2000, mediante el cual solicitaba al tribunal A-quo que se abstuviera de decretar medida precautelativa solicitada por el ciudadano EDGAR MENDOZA. • Riela al folio 42, auto de fecha 27 de Septiembre de 2000, emitido por el A-quo, mediante el cual niega dicho pedimento, y acuerda oficiar al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación Ciudad Guayana, a los fines de que le informe a ese despacho en relación al expediente Nro. F-641084, en que estado se encontraba dicho expediente. • Cursa al folio 43, de la primera pieza, diligencia de fecha 03 de Octubre de 2000, suscrita por el abogado CARLOS E. PLAZ V., mediante la cual apela del auto, dictado en fecha 27 de septiembre de 2000, por considerar que dicho pronunciamiento no se encuentra apegado a las normas procesales. • Riela al folio 44, de la primera pieza, que en auto de fecha 24 de Octubre del año 2000, el Tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto. • Cursa al folio 01, de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 18 de Mayo de 2004, por el abogado CARLOS E. PLAZ V., plenamente identificado en autos, mediante el cual consigna copia certificada de la sentencia dictada en fecha 08 de Marzo de 2004, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en el Expediente identificado con el número FP01-R-2003-000329, de la nomenclatura llevada por esa Corte, mediante la cual se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en razón de la prescripción ordinaria declarada de la acción penal derivada del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108, ordinal 5º del Código Penal, asimismo solicito entre otras cosas, al Juzgado A-quo, se sirva librar un Nuevo Mandamiento de Ejecución a cualquier Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, ratificando el dictado en la fecha antes mencionada, dichas copias certificadas cursan del folio 02 al 37, de la segunda pieza. • Riela del folio 38 al 43, escrito presentado en fecha 14/06/2005, por el abogado CESAR A. MONCADA BEHRENS, cedulado Nº V-5.311.854, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.868, en su condición de Co-apoderado Judicial de la sociedad mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A. • Cursa del folio 44 al 49, de la segunda pieza, decisión dictada por el Juzgado de la causa, mediante la cual declaro LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN FORZOSA del Decreto de Intimación de fecha 06 de Noviembre de 1999, en el juicio que por Intimación de Sumas de Dinero, incoará la Sociedad Mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A., representada por el ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIÉRREZ, C.A., representada por el ciudadano EDGAR JOSÉ MENDOZA. Ordenándose la respectiva notificación de las partes, tal y como se desprende del folio 50 al 52. • Riela al folio 53, de la segunda pieza, diligencia suscrita en fecha 07 de Julio de 2005, por el abogado JOSÉ GREGORIO CARPIO MARTINEZ, en su condición de representante legal o apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, C.A., mediante la cual apelo del pronunciamiento del Tribunal A-quo, en decisión de fecha 21 de Junio de 2005, por no ser ajustada a derecho. • Cursa al folio 54, de la segunda pieza, que en auto de fecha 28 de Octubre del año 2005, el Tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto. • Riela al folio 55, diligencia de fecha 13 de diciembre de 2006, suscrita por el abogado CESAR MONCADA BEHRENS, mediante la cual solicita el avocamiento de la juez a la presente causa, asimismo solicita sea decretada la perención de la instancia y se prosiga con la ejecución, para lo cual solicita se libre el correspondiente mandamiento dirigido a cualquier juez de la República y se oficie lo conducente a C.V.G., Aluminios del Caroní (ALCASA) a objeto de requerirle la entrega definitiva de las cantidades de dinero que debía entregar. • Cursa al folio 59, diligencia de fecha 15 de mayo de 2007, suscrita por el ciudadano ORTUANDO ANTONIO, asistido por el abogado GABRIELA MARCANO, inscrita en el I.P.S.A., bajo el No. 124.940, mediante la cual solicita se notifique al Banco Industrial de Venezuela para que haga entrega de las cantidades de dinero depositadas a nombre de su representado en el número de cuenta 010380167072 y así dar cumplimiento a la decisión de ese despacho. • Consta al folio 60, diligencia de fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por el ciudadano EDGAR JOSE MENDOZA, asistido por el abogado JOSE LOPEZ MEDRANO, mediante la cual se opone y rechaza la solicitud realizada el ciudadano ORTUANDO ANTONIO, mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2007. • Riela al folio 66, diligencia de fecha 02 de octubre de 2007, suscrita por la abogada GABRIELA MARCANO, con el carácter acreditado en autos, mediante la cual ratifica en todas y cada una de las partes las diligencias consignadas en fechas 15 y 25 de mayo de 2007, 31 de julio y 24 de septiembre de 2007. • Riela al folio 76 diligencia de fecha 30 de julio del 2009, suscrita por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante la cual recibe la boleta de notificación la cual fue acordada por el a-quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del C.P.C. • Cursa al folio 77, diligencia de fecha 26 de octubre de 2009, suscrita por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante la cual consigna • Consta a los folios del 80 al 85 de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 27-11-09, por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, en su carácter de autos. Actuaciones en este Tribunal. • Cursa del folio 93 al 98 de la segunda pieza, escrito de informes presentado en fecha 23 de Abril de 2010, por la abogada en ejercicio MARIFLOR ALARCON THOMAS, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil “MONTACARGAS VIZCAYA, C.A”, parte demandante en esta causa. • Riela al folio 112 de la segunda pieza, diligencia suscrita en fecha 21 de septiembre de 2010, por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante la cual solicita a esta Alzada se sirva ordenar la citación del demandado por carteles. • Consta al folio 115 de la segunda pieza, auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2010, mediante el cual se niega por improcedente la solicitud realizada por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2010. • Riela al folio 118 de la segunda pieza, diligencia de fecha 25 de enero del año en curso, suscrita por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante la cual solicita se ordene la notificación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, representada por el ciudadano EDGAR JOSE MENDOZA, ello en virtud de que se desconoce algún otro domicilio del demandado y el mismo nunca ha impulsado el proceso desde el día 25 de mayo de 2007. • Riela al folio 119 al 121, auto dictado en fecha 14 de febrero de 2011, mediante el cual esta Alzada ordena la notificación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, o quien sus derechos represente, parte demandada en el presente juicio. • Consta al folio 125 de la segunda pieza, diligencia de fecha 09 de marzo de los corrientes, suscrita por la abogada MARIFLOR ALARCON THOMAS, mediante la cual consigna cartel de notificación publicado en el Diario “NUEVA PRENSA DE GUAYANA”, en fecha 05 de marzo de 2011. • Riela al folio 128 de la segunda pieza, auto dictado en fecha 28 de marzo de los corrientes, mediante la cual esta Alzada fija el lapso para dictar sentencia en la presente causa. • Cursa al folio 129 de la segunda pieza, auto dictado en fecha 27 de abril de 2011, mediante el cual se difiere al acto de dictar sentencia en la presente causa. CAPITULO SEGUNDO Argumentos de la decisión El eje central del presente recurso radica en la apelación interpuesta, por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 21 de Junio del 2005, dictado en el PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN DE SUMA DE DINERO, incoado por la entidad mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA FERMIN DIAZ, mediante el cual declaró LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN FORSOZA, tal como se desprende de la mencionada sentencia. Efectivamente de la sentencia recurrida de fecha 21 de Junio de 2005, dictado por el a-quo, supra identificado, que riela del folio 44 al 49, se desprende que la causa se interpuso, se admitió, se procedió a ordenar la intimación del demandado para que procediera dentro del lapso de 10 días a pagar o a oponerse al pago, intimación que se perfeccionó en fecha 10 de mayo de 1999, cuando recibió de manos del Alguacil del tribunal de la causa la boleta de intimación, quedando de esa manera enterado del deber de pagar lo intimado, aportando el a-quo, que se evidencia de los autos que el ciudadano EDGAR MENDOZA, no ejerció el derecho que el Tribunal le había conferido como representante legal de la empresa COSNTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, C.A., y a su persona como avalista de las cambiarias, alega que no puede el a-quo, entrar a valorar la decisión del Juzgado de Juicio del Circuito Penal del Estado Bolívar que condenó al ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, por el delito de fraude por cuanto dicha decisión fue anulada de oficio por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en el caso de autos se observa que el demandado una vez intimado incurrió en negligencia en la no defensa de sus derechos e intereses, en consecuencia la causa siguió su trámite hasta llegar a la etapa de ejecución forzosa del decreto de intimación el cual fue declarado firme y con autoridad de cosa juzgada, en ese sentido ese despacho se ha pronunciado en decisiones acogiéndose al dispositivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que para lograr el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la verdad debe decidir con base en lo alegado y probado en autos, evidenciándose que la parte demandada tuvo la oportunidad para demostrar los alegatos que ahora expone, pero no puede en razón de ello el juez a-quo, revocar decisiones que adquieran fuerza y valor de cosa juzgada, mas aún cuando en el presente caso la parte demandada no hizo uso del derecho de interponer el Recurso de apelación, ni ejerció el recurso de invalidación de sentencia, por lo que el a-quo, no tiene elementos suficientes para no continuar con la ejecución de la decisión de fecha 06 de noviembre de 1999. En escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 23/04/10, el cual corre inserto del folio 93 al 98, la abogada en ejercicio MARIFLOR ALARCON THOMAS, en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil “MONTACARGAS VIZCAYA, C.A”, alega que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual tiene que ver con el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también permite el derecho a exponer las razones que asistan en su descargo o para justificar su pretensión, la oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y par atacar el mérito de las que lo perjudique; obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y otra garantía, hoy por hoy mas necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables, solicitando se le ordene a la jueza a-quo, haga entrega a su representada de las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en una cuenta del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, cantidades estas que se encontraban depositadas en principio, en una cuenta a favor de su representado ganando intereses desde que las mismas fueron embargadas, pero que luego de haber sido ordenado que las cuentas fuesen pasadas del Banco Industrial de Venezuela a Banfoandes, el tribunal de la causa consigno las cantidades de dinero en una cuenta a nombre del Juzgado, quedando claro –a su decir-, que la presente causa posee una sentencia definitivamente firme, y que sobre la cual no existe nada mas sobre lo que decidir, que la misma se encuentra en la etapa en que debe darse cumplimiento a la sentencia de forma forzosa, en virtud del incumplimiento demandado, no entendiendo su representada ni esta representación las causas que motiven la no entrega del dinero, ni que las mismas no se encuentren ganando los intereses de Ley, lo cual causa una pérdida económica a su mandante ello debido a la devaluación monetaria que han sufrido las cantidades de dinero retenidas conforme a una orden judicial en su debida oportunidad. Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera lo siguiente: La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 295, que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado. Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación En conformidad con lo anterior, se destaca que el objeto de la apelación es provocar el reexamen de la relación controvertida, sobre el cual emitió su pronunciamiento el Tribunal del primer grado de jurisdicción a los fines de que se repare el agravio sufrido por la decisión apelada. En este caso, no tiene poder el Juez sino para conocer del punto apelado, así lo dejó sentado el Alto Tribunal en sentencia de fecha 30 de Marzo de 1.995, en el expediente No. 94-0215, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, caso Cervecería La Tertulia, S.R.L., citado por Patrick J., Baudin L., en su ‘Código de Procedimiento Civil Venezolano, Pág. 501. En consideración de los postulados antes citado, la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso subexamine se observa que el abogado JOSE GREGORIO MARTINEZ, en su diligencia suscrita en fecha 07 de Julio de 2.005, inserta al folio 53 de la segunda pieza, expuso que, “no se pronuncio el Tribunal vista las sentencia que declaran las letras de cambio, que cursan en autos, que fueron productos de estafa. Apelo de dicho pronunciamiento o decisión considerar que no se encuentra apegado a derecho”. Lo anterior delimita los aspectos por los cuales está inconforme el apelante de autos, por lo que pasa este Juzgador sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en la referida diligencia de apelación y en tal sentido es propicio señalar lo siguiente: Esta Alzada resalta que con respecto a las actuaciones que cursan en juicio, al tratarse de una apelación oída en un solo efecto, es decir en el efecto devolutivo, la parte interesada sólo envió las copias de los recaudos pertinentes; y en tal sentido el autor Ricardo Henríquez La Roche, (2.006), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Pág. 447’, apunta que en la práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el Juez Superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el Juez a-quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidental por resolver. En consideración a lo señalado por el referido jurista, ciertamente se colige del presente expediente, que no consta todas las actuaciones, por lo que el análisis de la apelación atenderá a las actuaciones que conforman el presente expediente, y así se establece. No obstante lo anterior, este Juzgador advierte que la sentencia recurrida fue dictada en fecha 21 de Junio de 2.005, y el recurso de apelación fue ejercido en fecha 07 de Julio de 2.005, tal como se desprende al folio 53 de la segunda pieza, por lo que en consideración a que las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 8 de Abril del 2.010, en esta Alzada, según se observa al folio 90, es alarmante la tardanza en la remisión este expediente a este Tribunal Superior, lo cual aunado al cambio de jueces, ocurrido en esta causa, lo cual motivó el abocamiento de la jueza para ese entonces de la Abg. ZURIMA FERMIN DIAZ, a lo que se adiciona la conducta de la parte demandada que no impulso la presente incidencia, tomando la iniciativa la parte actora de cumplir lo conducente para la remisión de estas actuaciones, siendo que la labor del Juez, es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero solo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicios necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén los elementos de juicios que el Juez necesita para producir su decisión. Tal es el criterio actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia del 31 de Octubre de 2.000 (La Primera Entidad de Ahorro y Préstamo de Caracas contra M. N. Díaz). Es así que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización, y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, salvo en lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, por ello, cuando sea necesaria la consignación de ciertos recaudos para la resolución de un recurso, dicha actividad inherente a las partes, debe ser realizada en la oportunidad procesal que se fije al efecto. En el caso de autos, el apelante no presentó en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, y ante la omisión de la demandada recurrente, la representación judicial de la parte actora, cubre tal carga tal como se observa al folio 87 de la segunda pieza; por lo que aun ante el reiterado criterio de la Sala de Casación Civil, que no puede suplirse –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil-, la conducta omisiva de los apoderados en este caso de la demandada, pues ello es razón por la cual se debe tener como renunciada o desistida la apelación interpuesta; este Juzgador en consideración de las dilaciones incurridas y el retardo injustificado en este expediente, a fin de preserva el principio de la seguridad jurídica y la garantía de la tutela judicial efectiva pasa a pronunciarse sobre el asunto controvertido en juicio, y al efecto observa: El artículo 651 del Código de Procedimiento Civil establece: “El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas, Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” En atención al dispositivo legal se observa que en fecha 21 de Junio de 2.005, el a-quo dicto dictó fallo declarando la continuación de la ejecución forzosa del Decreto de Intimación de fecha 06 de Noviembre de 1.999, el cual cursa del folio 44 al 49 de la segunda pieza; y en fecha 07 de Julio de 2.005, la parte intimada ejerce recurso de apelación, mediante diligencia inserta al folio 53, alegando que “no se pronuncio el Tribunal vista las sentencia que declaran las letras de cambio, que cursan en autos, que fueron productos de estafa”. En análisis de lo así planteado por el recurrente este Juzgador observa que el Tribunal de la causa dictaminó en el fallo objeto de la apelación lo siguiente: “…Omissis… En el caso de autos se observa que la causase interpuso, se admitió, se procedió a ordenar la intimación del demandado para que procediera dentro del lapso de diez (10) días de despacho a pagar o a oponerse al pago, intimación que se perfeccionó en fecha 10 de Mayo de 1999, cuando el intimado recibió de manos del Alguacil del Tribunal de la causa la boleta de intimación y firmó la misma, entonces quedó enterado del deber de pagar lo intimado y del derecho que tenía dentro de ese lapso para oponerse al pago intimado, observándose de los autos que el ciudadano EDGAR MENDOZA no ejerció el derecho que el Tribunal le había conferido a él como representante legal de la empresa CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, C.A. y a su persona como avalista de las cambiarias. No puede este Tribunal entrar a valorar la decisión del Juzgado de Juicio del Circuito Penal del Estado Bolívar que condenó al ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, por el delito de fraude, por cuanto dicha decisión fue anulada de oficio por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, siendo confirmado esto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en consecuencia dicha decisión no es definitivamente firme, es decir, la letra no fue declarada falsa de manera definitiva por la Jurisdicción Penal. La norma establece la posibilidad de que el deudor intimado se oponga, y en ejercicio de ese derecho, entonces la causa se tramita por las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil para el Procedimiento Ordinario, procediéndose a celebrar el acto de la contestación de la demanda dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, oportunidad en la cual el referido demandado ha podido ejercer las defensas y promover las pruebas de sus alegatos. En el caso de autos, se observa que el demandado, una vez intimado incurrió en negligencia en la no defensa de sus derechos e intereses, en consecuencia, la causa siguió su trámite hasta llegar a la etapa de ejecución forzosa del Decreto de intimación, el cual fue declarado firme y con autoridad de cosa juzgada. No puede este Tribunal revocar la decisión que fue dictada en fecha 06 de Diciembre de 1999 que declaró firme el Decreto de Intimación de fecha 12 de abril de 1999, por cuanto atentaría contra la cosa juzgada, violentando normas de orden público, además que este Juzgador no puede en ningún estado de la causa suplir las defensas que le corresponden al demandado. …Omissis… La parte demandada tuvo la oportunidad para demostrar los alegatos que ahora expone, peron no puede en razón de ello este Juzgador revocar decisiones que adquirieron fuerza y valor de cosa juzgada, máxime en el caso de autos, que habiendo sido declarado firme el decreto de intimación, la parte demandada no hizo uso del derecho de interponer el Recurso de Apelación, ni ejerció el Recurso de Invalidación de Sentencia de conformidad con lo establecido en el arículo 328 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no tiene elementos suficientes este Juzgador para no continuar con la ejecución de la decisión de fecha 06 de noviembre de 1999. Asi se decide(…)” En estudio de la sentencia aquí recurrida, este operador de justicia, observa que el a-quo si se pronunció sobre el aspecto señalado por la representación judicial de la parte intimada en su diligencia de apelación inserta al folio 53, cuando alude en su decisión ya citada que, “No puede este Tribunal entrar a valorar la decisión del Juzgado de Juicio del Circuito Penal del Estado Bolívar que condenó al ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, por el delito de fraude, por cuanto dicha decisión fue anulada de oficio por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, siendo confirmado esto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en consecuencia dicha decisión no es definitivamente firme, es decir, la letra no fue declarada falsa de manera definitiva por la Jurisdicción Penal.” En tal sentido constata este Juzgador que cursa en autos copia certificada de la sentencia dictada en fecha 08 de Marzo de 2.004, por la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en el expediente identificado con el No. FP01-R.2003-000329, cursante del folio 2 al 37 de la segunda pieza, la cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa que efectivamente la causa penal seguida al ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, por el delito de FRAUDE, en perjuicio de EDGAR JOSE MENDOZA, fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al ciudadano ANTONIO ANDONY ORTUONDO SANCHEZ, cuya decisión fue ejecutada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Ejecución de Sentencia No. 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 29 de Noviembre de 2.004, tal como se extrae del folio 37, y en consideración a este elemento de juicio mal podría considerarse que cursa sentencia que declara que las letras de cambio que cursan en autos, fueron productos de estafa, a decir de la representación judicial de la parte intimada, en su diligencia de apelación cursante al folio 53, pues el fallo recaído en la causa penal al declarar el SOBRESEIMIENTO de la causa, en modo alguno puede deducirse que cuestiona o afecta la validez de las letras a que hace alusión el demandado intimado, por lo que siendo ello así, la apelación interpuesta debe ser declarada sin lugar y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. Establecido lo anterior, este Juzgador observa que la sentencia recurrida declaró la continuación de la ejecución forzosa del Decreto de Intimación de fecha 06 de Noviembre de 1999 en el juicio que por intimación de sumas de dinero incoara la sociedad mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ C.A., argumentado entre otros “que el demandado, una vez intimado incurrió en negligencia en la no defensa de sus derechos e intereses, en consecuencia, la causa siguió su trámite hasta llegar a la etapa de ejecución forzosa del Decreto de intimación, el cual fue declarado firme y con autoridad de cosa juzgada. No puede este Tribunal revocar la decisión que fue dictada en fecha 06 de Diciembre de 1999 que declaró firme el Decreto de Intimación de fecha 12 de abril de 1999, por cuanto atentaría contra la cosa juzgada, violentando normas de orden público, además que este Juzgador no puede en ningún estado de la causa suplir las defensas que le corresponden al demandado.” En cuenta de ello, es propicio destacar lo apuntado por los autores Humberto Bello Tabares y Dorgi Jiménez Ramos (2.006), en su texto ‘Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales, Pág. 237 y ss.’, cuando apunta que ‘el último de los elementos que constituyen una emanación o componentes de la garantía o derecho a la tutela judicial, es precisamente, el derecho a la efectividad de la decisión judicial a ejecutar la orden judicial contenida en el fallo emitido, lo cual se traduce como expresa Carocca Pérez, en que el operador de justicia que por omisión, pasividad o defecto de entendimiento , se aparta, sin causa justificada de los previsto en el fallo que debe ejecutarse, o se abstiene de adoptar las medidas necesarias para su ejecución, cuando le sean legalmente exigibles, desconoce la garantía a la tutela judicial efectiva a través del régimen de ejecución y efectividad en el cumplimiento de la decisión judicial. Terminado el proceso judicial en forma normal o anormal, obteniéndose una decisión judicial definitiva que adquiera el carácter de cosa juzgada o bien, produciéndose un acto de auto-composición procesal que con su debida homologación adquiera igualmente el carácter de cosa juzgada, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el derecho a materializar o hacer efectiva, bien la decisión definitivamente firme y ejecutoriada del operador de justicia, bien el acto de auto-composición procesal debidamente homologada –convenimiento y transacción- oportunidad en la cual, se abre otra fase del proceso como lo es la ejecución de la decisión o del acto de auto-composición procesal regulada en los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues la ejecución no es otra cosa que la última fase del proceso, que es parte del poder que emana de la jurisdicción conforme a lo previsto en el artículo 253 Constitucional para lo cual se requiere de la actio judicati o acción de lo ejecutado, que fuera considerado en otra época anterior; como el ejercicio de una nueva acción del proceso, específicamente de la fase final del proceso, constituyendo el impulso procesal que debe darle el ejecutante para hacer efectivo el fallo judicial y siendo actualmente parte del concepto, no sólo de jurisdicción sino especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 ejusdem. En este orden de ideas, la ejecución de la sentencia o de actos de auto-composición procesal forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo efectividad en el derecho y en la jurisdicción como noción e institución, cuando solo se prevea la posibilidad de acceso a los órganos de administración de justicia, de obtener un fallo motivado, razonado, congruente, justo y que sea recurrible, si la posibilidad de ejecutar y sobre todo, de ejecutar de manera efectiva, en los términos legales razonables, lo que se traduce, que la garantía a la tutela judicial efectiva envuelve el derecho a ejecutar o a hacer efectiva la resolución judicial, lo cual involucra el derecho a que las decisiones judiciales adquieran el carácter de cosa juzgada’. Visto así esta Alzada constata de las actuaciones de autos, que efectivamente la parte intimada no formuló oposición alguna contra el decreto de intimación, y de esta manera se pone fin a cualquier posibilidad de discusión sobre la fase cognoscitiva del procedimiento monitorio, como así lo establece el Alto Tribunal, quedando así vigente los efectos de la intimación que refiere el a-quo en su fallo, por lo que es procedente la ejecución la continuación de la ejecución forzosa del Decreto de Intimación, tal como lo dictaminó el a-quo en su fallo de fecha 06 de Noviembre de 1.999, y así se decide. Como corolario de todo lo antes expuesto, se debe declarar sin lugar la apelación inserta al folio 53 de la segunda pieza, interpuesta por el abogado JOSE GREGORIO MARTINEZ apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2,005, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, cursante del folio 44 al 49 de la segunda pieza, la cual queda confirmada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. CAPITULO TERCERO Dispositiva En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSE GREGORIO MARTINEZ apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2,005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el juicio que por INTIMACION DE SUMAS DE DINERO sigue la sociedad mercantil MONTACARGAS VIZCAYA, C.A., contra CONSTRUCTORA MENDOZA NUÑEZ GUTIERREZ, C.A., ambas identificadas ut supra. En consecuencia se ordena la EJECUCION FORZOSA del decreto de intimación de fecha 06 de Noviembre de 1.999, dictado por el a-quo en la aludida causa. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.- Queda así CONFIRMADA la sentencia de fecha 21 de Junio de 2,005, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cursante del folio 44 al 49 de la segunda pieza. Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 11-3883, 11-3892, 10-3767,11-3863, 11-3868, 11-3884, 11-3888, 11-3846, 11-3829, 10-3683, 11-3834, 11-3838, 11-3904, 11-3901, y 11-3909; 11-3911, 11-3914, 10-3711, 11-3917, 11-3918, 11-3919, 11-3910, 11-3921, 11-3922, 11-3923, 11-3924, 11-3812 por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los trece (13) días del mes de Junio de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Abg. José Francisco Hernández Osorio. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu. En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu. JFHO/lal/mr Exp-Nro.10-3599.