REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA







PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, lunes diecisiete (17) de enero del 2011
200º y 151º
ASUNTO: FP11-R-2010-000317
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: La ciudadana MARY CARMEN GARCÍA RAMOS, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº V- 15.243.620 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados SOLIMAR ARMAS TRIANA y ROGER GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo el números 93.397 y 32.334, respectivamente.
DEMANDADA: La empresa MANTENIMIENTO Y SERVICIOS OSTI, C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA: Los abogados ERISTER VASQUEZ, JESUS JRAIJE y JUAN CARLOS PIÑA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 48.280, 52.793 Y 92.644, respectivamente.
MOTIVO: APELACIÓN.-
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 14 de diciembre de 2010, en virtud de la apelación planteada por la parte demandante, contra de la sentencia dictada en fecha 06/10/2010, por el Tribunal Segundo Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 10 de enero de 2011 a las nueve de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, la sentencia que niega lo solicitado, bajo una presunta improcedencia del artículo 137 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece la medida cautelar, estableciendo en su motiva que se necesita prueba, sin embargo la misma puede ser sobrevenida, ya que el peligro de mora se hace evidente al no tener la empresa una sede donde ser notificada, ni personal laborando, lo que trae como consecuencia la dificultad de ejecutar la sentencia siendo que se evidencia del presente asunto que la sentencia que ha de ser proferida puede quedar ilusoria.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV
MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la empresa demandada no tiene sede ni personal a su cargo, por lo que considera que de obtener una sentencia a favor de su representado, la misma será de difícil ejecución, señalando que puede quedar ilusoria la pretensión del demandante.


El Juez de Primera Instancia en el auto recurrido estableció lo siguiente:
“Vista la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada MANTENIMIENTO Y SERVICIOS OSTI C.A presentada por los ciudadanos Solimar Armas Triana y Roger González, suficientemente identificados en autos este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones: Se observa en los folios 63 Y 64 que rielan en el expediente, que la parte actora solicita a este despacho se sirva decretar Medida Cautelar de Embargo de Bienes propiedad de la Empresa accionada MANTENIMIENTO Y SERVICIOS OSTI C.A, esgrimiendo como fundamentando de derecho para tal pretensión lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil venezolano, señalando que se encuentran perfectamente consolidados los elementos necesarios para el acuerdo de tal requerimiento.
En este orden de ideas, es menester de quien suscribe exponer que el contenido del artículo 137 de la ley antes señalada parece otorgar al juez como director del proceso la discrecionalidad necesaria que le permita valorar responsablemente dos supuestos o condiciones dados para que proceda tal solicitud, esto es que exista la presunción grave del derecho que se reclama por una parte y que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo dictado por el órgano jurisdiccional.

Omissis…

De las consideraciones previas se debe inferir la forzosa necesidad del juzgador de contar con elementos probatorios que le permitan apreciar acertadamente la existencia de una presunción grave del derecho reclamado, esto es, la consolidación de un supuesto de titularidad invocado por el acccionante que justifique el acuerdo de medidas cautelares en contra de la accionada, sin que ello signifique la valoración de las mismas para decidir el fondo del asunto que conoce, por lo que, la falta de dichos elementos imposibilita a este juzgador elaborar un criterio de procedencia preventiva correctamente fundamentado, es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.
Para el legislador venezolano la apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que convenzan al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.
En otro sentido, mal podríamos argumentar que por el solo hecho de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera cualquier requirente solicitar a su favor el derecho reclamado. Dos aspectos que aunque inherentes no siempre subsisten a la vez, por lo tanto, solo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado no es suficiente para decretar la medida preventiva a su favor.
Quien suscribe, considera que una actuación contraria a lo supra señalado, sin la prudencia de la valoración fundamentada que permita la aplicación correcta de la discrecionalidad del juez podría configurarse como viso de arbitrariedad, atentando de esa forma en contra de los derechos de la accionada. Por consecuencia, tal poder discrecional del juez no es absoluto e incólume frente a los principios legales, sino que se debe a estos ciertos parámetros como mecanismo de control.
Por lo tanto, es criterio de quien decide que la discrecionalidad cautelar debe ser dirigida, reglada y cónsona al cumplimiento de los requisitos de la ley, ya que la misma procura en principio garantizarle la efectividad de la ejecución de la futura y eventual resolución al solicitante, sin que ello sea óbice para el respeto de la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, el cual se verá afectado por la aplicación de una medida cuyos criterios o fundamento de aplicación se convertirían en incuestionables, razón ésta suficiente, para que el juez sea prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.
De la misma forma, a juicio de este juzgador, el espíritu del legislador plasmado en el artículo 137 de la ley adjetiva del trabajo es que a la presunción grave del derecho reclamado debe acompañar de forma concurrente los elementos probatorios que consoliden la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Periculum in mora), o la intención dolosa del deudor de evadir el contenido de la sentencia que pueda derivarse del proceso jurisdiccional, o lo que es lo mismo, que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria, ya que es en estos supuestos en lo que se debe apoyar el acuerdo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.
Por lo tanto, tales recursos procesales son la forma de previsión contra la insolvencia o conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, lo que debe ser MANIFIESTO para el juez.
Por consiguiente, el peticionario debe razonar y demostrar prima faciem y en forma anticipada el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es imperiosa la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, caso contrario, resulta improcedente tal demanda, pues, como se expuso up supra, la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. En este sentido, atendiendo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.
Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.
En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.
Omissis…

En el presente caso, la parte actora alega que existe un peligro inminente de infructuosidad, representado por la posibilidad de que la empresa demandada haya incurrido en actos tendientes a burlar la efectividad de un futuro y eventual fallo que declare con lugar el derecho reclamado por el actor, manifestando a este Tribunal que la accionada no se encuentra en la jurisdicción y que ello se evidencia de la actuación propia del alguacilazgo. Una vez examinados los alegatos del actor, dirigidos a la acreditación en autos de haber cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, quien suscribe considera que el actor no demuestra el peligro de infructuosidad (Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; pues el solo dicho que tal requisito se encuentra consolidado por que la empresa no se encuentra en la dirección indicada, no demostrado mediante prueba preconstituida u otro medio que cree la sensación de peligro inminente de infructuosidad del fallo durante el tiempo que ha transcurrido desde el día que finalizó la relación de trabajo del accionante hasta la presente fecha; no es suficiente para este Juzgador, Contrario a ello, advierte quien decide que en fechas 22 de Septiembre del 2010 y 30 del mismo mes y año se han celebrado por ante este despacho actos procesales en los cuales ha intervenido la representación judicial de la accionada. Por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre inventario de bienes, solicitada por la representación judicial del actor, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.


Ahora bien, considera necesario este sentenciador citar los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”

Las normas procesales anteriormente citadas son aplicables en materia procesal laboral por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se pronunció así:
“Observa la Sala que en los artículos 588, 590 y 591 del Código de Procedimiento Civil, el legislador utiliza la expresión “podrá”, que el artículo 23 eiusdem conceptúa como autorización al juez “para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.” Si bien tal regla para la actividad del juez encuentra la más variada aplicación, especialmente en las situaciones en que la rigidez de la norma escrita cede a la justicia en un caso concreto, no es sostenible la tesis de que depende del arbitrio decretar o no una medida cautelar solicitada.
El significado de la expresión “puede” o “podrá” establecido en dichas normas, no es el que genéricamente le confiere el citado artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, si bien, interpretado aisladamente pudiera considerarse como una “facultad del juez”, debe ser concatenado con el artículo 601 eiusdem, e igualmente dentro del contexto de las garantías del proceso, (en este caso, garantía del demandante de poder recurrir a una tutela efectiva de su derecho a la justicia).
El artículo 601 del citado Código, ordena al tribunal cómo proceder en los casos del artículo 585 y 588 eiusdem, es decir, le da instrucciones al tribunal cuando puede o cuando no, acordar las medidas preventivas solicitadas.
Así, conforme al artículo 601 eiusdem, antes referido, cuando el tribunal hallare deficiente la prueba producida para la solicitud de las medidas preventivas, “mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia”. Si por el contrario, el tribunal encontrase “bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución.”
Por tanto, si demostrados los requisitos que hacen procedente alguna o algunas de las medidas cautelares, el juez ateniéndose a la interpretación literal y genérica de un poder discrecional, negara, sin motivo justificado las medidas solicitadas, incurrirá en arbitrariedad. Una interpretación distinta haría inexplicable la facultad del juez de ordenar la ampliación de la prueba para establecer los requisitos de procedencia de la medida solicitada, conforme con el artículo 601 eiusdem.
Uno de los principios fundamentales del proceso es la igualdad de las partes, que el tribunal debe asegurar en todo estado y grado de la causa. Negar caprichosamente o discrecionalmente la medida preventiva, colocaría generalmente al demandante en una situación de desventaja frente al demandado, quien podrá ocultar sus bienes o recurrir a cualquiera otro medio para impedir la ejecución el fallo.
A tal efecto, se insiste, si la prueba es insuficiente debe el tribunal ordenar su ampliación y sólo podrá negar la medida cuando no hayan quedado establecidas las presunciones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.
El criterio de la Sala conforme a la sentencia ya citada, se basa en la interpretación del término podrá, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (CPC), cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 del CPC, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 ejusdem, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término decretará en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden que no debe desacatar.
El artículo 601 ejusdem, es bastante claro, al establecer que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Dicha norma dispone, asimismo que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos de de citado artículo 588, el juez decretará la medida y procederá a su ejecución.
De manera pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado en forma incorrecta de una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
Así pues, que la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del CPC, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
En el caso de autos, el Juez del auto recurrido, niega por improcedente la medida al considerar que no aporta plena prueba para demostrar fehacientemente los argumentos para su decreto, de tal manera que ante tal circunstancia, el Juez de la decisión recurrida al encontrar deficiente la prueba producida ha debido mandar a ampliarla, conforme al artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
Esta Superioridad, en sintonía con las disposiciones legales citadas y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, que acoge este sentenciador a los fines de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia conforme al artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta, y SE REPONE la causa al estado de que el Juez Segundo de de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, ordene a la parte actora ampliar la prueba con respecto a la falta de sede de la empresa, a los fines de que emita un nuevo pronunciamiento de la medida cautelar solicitada. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteada por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha 06/10/2010, por el Tribunal Segundo Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se REVOCA, el referido auto, por las razones que se exponen en el presente fallo.
TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que el Juez Segundo de de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, ordene a la parte actora ampliar la prueba con respecto a la falta de sede de la empresa, a los fines de que emita un nuevo pronunciamiento de la medida cautelar solicitada.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días de enero de dos mil once (2011), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GARCIA
En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GARCIA