TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES
CORTE DE APELACIONES

N° 229
JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
CAUSA N°: 3113-11.
DELITO: ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO
VICTIMA: JUAN CARLOS MENDOZA Y EL ESTADO VENEZOLANO
IMPUTADO: WILMER PEÑA DUARTE, Venezolano, natural de Valencia estado Carabobo, Sector I, la Palmita, Calle Principal, Casa S/N Valencia Estado Cojedes.
DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO. JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ.
RECURRENTE: ABOGADO. JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ.

En fecha 01 de Diciembre de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado José Antonio Romero Velásquez , en su carácter de Defensor Privado, en la causa seguida al ciudadano WILMER PEÑA DUARTE, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO D E ARMA DE FUEGO, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Niega la solicitud de la Defensa Privada, en relación a la Nulidad de de la acusación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego por el Ministerio Público en su escrito Acusatorio en la presente causa y mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, dándosele entrada en fecha 01 de Diciembre de 2011.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.
Efectuado el análisis de autos, observamos:

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 08 de Noviembre de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia, en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…Visto el escrito del ciudadano JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ, abogado en ejercicio, cédula de identidad N° V-10.985.132, debidamente inscrito en el IPSA bajo el numero 101,511, actuando en este acto como abogado de confianza del ciudadano WILMER PEÑA DUARTE, cedula de identidad N° V- 9.220.843, a quien se Ie sigue la causa 2M-3020-10, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en el cual solicita sea ANULADA la acusación del delito de porte ilícito de armas y a su vez Ie sea concedida la libertad plena a su patrocinado o en su defecto Ie sea concedida una medida menos gravosa como seria la de presentación periódica o de detención domiciliaria. AI respecto el Tribunal observa: Se observa a los folios de la causa que se inicia el procedimiento en fecha 19 de mayo de 2010, en el cual funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana levantan Acta Policial en el cual describen los hechos, según la cual, serian: " ... y al llegar al sitio constatamos que sujeto quien vestía una franela de color rojo con naranja Jean azul portaba un arma de fuego tipo revolver con a cual apuntaba y tenia sometida a la victima quien se encontraba en la posición de rodilla ... " (resaltado del Tribunal); Se observa al folio doce (12) de la causa, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS en la cual el funcionario que colecta y custodia la evidencia indica: 01.- arma de fuego tipo revolver, marca Smith Wesson serial 33K4274 calibre Mágnum 357 mm, con tambor de revolver calibre 38 mm, serial 11533 ... (resaltado del tribunal); así mismo, al folio veintiuno (21) de la causa riela PERITAJE LEGAL, de fecha 19 de mayo de 2010, según oficio 9700-271-104, realizada alas piezas colectadas entre las cuales se encuentra un ARMA DE FUEGO, para su uso individual, corta por su empuñadura cuyas características son: tipo REVOVER, marca SMITH AND WESSON, modelo 357 MAGNUN calibre 38 MM, fabricación USA, acabado superficial ORIGINALMENTE PAVON NEGRO, partes CANON, TAMBORETE, EMPUÑADURA Y CACHA ELABORADA EN AMTERIAL MADERA, longitud del cañón 06 ENTIMETROS, anima del cañón ESTRIADA (LEVOGIRO) capacidad de tiro SEIS MUNICIONES serial orden 33K4274 (resaltado del Tribunal); igualmente, riela desde los folios veintinueve (29) hasta el folio treinta y tres (33) acta de Audiencia Oral y Privada, en la cual la representante fiscal del Ministerio Publico en su exposición ante las partes declara que ratifica su escrito de presentación donde imputa los delitos de ROBO AGRAVADO Y PRIVACION ILEGITMA DE LIBERTAD, artículos 458 y 174 del Código Penal Venezolano, vigente, solicitando además la medida judicial preventiva de Libertad, donde el Tribunal de Control acuerda la medida solicitada por el Ministerio Publico; Riela desde los folios cuarenta y cuatro (44) al folio cuarenta y siete (47) ACTA DE IMPUTACION FORMAL, de fecha 18 de junio de 2010, realizada al ciudadano PENA DUARTE WILMER debidamente asistida por el abogado JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ, abogado en, ejercicio, quien actúa como defensor privado en el presente caso, y el acto es para imputarlo por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, la cual presenta las siguientes características: tipo REVOLVER, marca SMITH AND WESSON, modele 357 MAGNUN, calibre 38 MM, serial orden 33K4274; riela al folio cuarenta y ocho (48) de la causa oficio 09F3-308-10, debidamente firmado por la representante fiscal del Ministerio Publico ABG. JOALICE COROMOTO JIMENEZ, Fiscal Tercero, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, en la cual solicita que se realice de manera urgente la Inspección Técnica Criminalistica en el sitio del suceso (Estación de Servicio Taguanes, ubicada en la Carretera nacional Troncal 005, Taguanes adyacente a la Tasca Restaurante Teixeira Municipio Falcón estado Cojedes) toda vez que presento Acusación contra el ciudadano PEÑA DUARTE WILMER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LlBERTAD Y PORTE ILICITODE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en artículos 458, 174 Y 277 del Código Penal Venezolano en contra del ciudadano JUAN CARLOS MENDOZA a los fines de acreditar la comisión del referido hecho punible en el debate oral y publico, habiéndose solicitado oportunamente en la respectiva orden de inicio de investigación; a la par presenta escrito de formal acusación en contra del ciudadano PENA DUARTE WilMER, por los presuntos delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, 174 Y 277 del Código Penal Venezolano en contra del ciudadano JUAN CARLOS MENDOZA, recibido en la oficina de la Unidad de Alguacilazgo en fecha 18 de junio de 2010; Riela desde los folios ciento nueve (109) al ciento veinticuatro (124) Audiencia Preliminar en la cual el Juez de la causa admite la acusación, lo que trae como colorarío el Auto de Apertura a Juicio. Ahora bien, este decisor toma como fundamento para decidir, 10 siguiente: Se inicia el procedimiento con la Orden de Inicio de la Investigaci6n, producida por la representante fiscal del Ministerio Publico, en la que se ordena, entre otras cosas, Practicar Experticia de reconocimiento legal al arma de fuego incautada en el procedimiento, la cual se encuentra en calidad de deposito en ese despacho, según lo pautado en al cadena de custodia de evidencias, y verificar si presente alguna solicitud" (resaltado del Tribunal), ello trae como consecuencia una audiencia Oral y Privada de Presentaci6n de Imputados, en la que se decreta la medida judicial privativa de Libertad, decisión que no fue apelada en su oportunidad procesal por el ciudadano Defensor; Esta experticia de reconocimiento legal a un arma de fuego, la cual se encuentra en calidad de deposito en ese Despacho, donde expone el funcionario que colecta la evidencia, que se encuentra en el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS: que el arma tiene las siguientes características: 01.- arma de fuego tipo REVOLVER, marca SMITH WESSON serial 33K4274 calibre MAGNUN 357 MM, con tambor de revolver CALIBRE 38 MM, serial 11533, (resaltado del Tribunal) características que concuerdan con el Peritaje Legal realizado al arma de fuego propuesto, que tiene las siguientes características tipo REVOVER, marca SMITH AND WESSON, modele 357 MAGNUN calibre 38 MM fabricación USA, acabado superficial ORIGINALMENTE PAVON NEGRO, partes CANON, TAMBOETE EMPUNADURA Y CACHA ELABORADA EN AMTERIAL MADERA, longitud del cañón 06 ENTIMETROS, anima del canon ESTRIADA (LEVOGIRO) capacidad de tiro SEIS MUNICIONES- serial orden 33K4274; posteriormente se realiza una investigación de la cual, tanto Ministerio Publico como la Defensa, presentan oportunamente sus medias de pruebas que serán analizados en la Audiencia Preliminar para ser controvertidos posteriormente en el Juicio Oral y Publico; en esta Audiencia preliminar se produjo un Auto de Apertura a Juicio don de se admitieron los medias de prueba que tanto el representante Fiscal del Ministerio Publico como la Defensa Privada propusieron en la etapa de investigaci6n del proceso, de conformidad can las reglas que rigen el proceso penal; y, entre los medias de prueba admitidos esta como DOCUMENTAL: 01. La experticia de reconocimiento Legal suscrita par el funcionario agente Dilwer Malaver experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas Tinaquillo, estado Cojedes, de un arma de fuego, para usa individual, corta por su empuñadura, cuyas características son: tipo REVOVER, marca SMITH AND WESSON, modele 357 MAGNUN calibre 38 MM, fabricación USA, acabado superficial ORIGINALMENTE PAVON NEGRO, partes CANON, TAMBORETE, EMPUNADURA Y CACHA ELABORADA EN AMTERIAL MADERA, longitud del canon 06 ENTIMETROS, anima del cañón ESTRIADA (LEVOGIRO) capacidad de tiro SEIS MUNICIONES serial orden 33K4274. Ahora bien, reza el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Articulo 331 AUTO DE APERTURA A JUICIO: La decisión pro la cual el Juez a Jueza admite la acusación se dictara ante las partes. EI auto de apertura a juicio deberá contener: 1.- La identificaci6n de la persona acusada 2.- Una relaci6n clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificaci6n jurídica provisional y una exposici6n sucinta de los motivos en que se fundamenta; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificaci6n jurídica de la acusación. 3.- Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes. 4.- La orden de abrir el juicio oral y Publico. 5.- EI emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez 0 Jueza de juicio. 6.- La instrucci6n al secretario de remitir al tribual competente la documentaci6n de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable (resaltado del Tribunal) Así mismo, el artículo 191 del C6digo Orgánico Procesal Penal, establece: Articulo 191.• Nulidades Absolutas: serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representaci6n del imputado, en los caos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos par la Republica. (Resaltado del Tribunal) Por lo que este decisor observando, que desde el inicio del proceso el imputado ahora acusado, ha estado representado en todos los autos del proceso par un defensor de su confianza, tal como lo consagra el articulo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal desde los actos iniciales, así como el establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se observa que el defensor privado, solicitante en el presente caso, ha tenido los mismos derechos y ha estado presente en todos los actos del proceso teniendo la oportunidad que Ie da la Ley de ejercer los recursos que están a su disposición; visto, que se trata de los mismos hechos, de la misma arma de fuego, la cual fue colectada en la respectiva ACTA DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Y fue la misma arma que se Ie practico el DICTAMEN PERICIAL, que fue debatida en la Audiencia Preliminar, la cual fue ADMITIDA en el respectivo AUTO DE APERTURA A JUICIO, siendo que este Auto y su contenido es inapelable, por disposición expresa del articulo 331 de la norma adjetiva penal, considera este decisor, que lo prudente en el presente caso es NEGAR la solicitud del defensor privado de Nulidad de la acusación del delito de Porte IIicito de Armas. Así mismo, se niega el cambio de la medida judicial preventiva de libertad la cual estaba sujeta a la decisión de nulidad del delito de Porte IIicito de Arma de Fuego, siendo que lo correcto en esta fase, es que se dirima la controversia de todo lo admitido en el Auto de Apertura a Juicio, en el contradictorio que es el fin de todo proceso penal, por lo cual se indica al Secretario del Tribunal que se fije en lo que sea posible la fecha para la realizaci6n del respectivo juicio oral y publico. Así se decide. Por lo que este Tribunal Segundo De Primera Instancia Penal En Función De Juicio Del Circuito Judicial Penal Del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: Primero: NEGAR la solicitud de nulidad de la acusación del delito de Porte IIicito de Arma de Fuego, presentado por el defensor JOSE ANTONIO ROMERO VELAZQUEZ, abogado en ejercicio, actuando en representaci6n del ciudadano WILMER PENA DUARTE, a quien se Ie sigue el asunto penal 2M - 3020-10, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Así se decide…”

III
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente ABOGADO. JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ, ejerciendo en este acto mi condición de Defensor Privado, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta alzada, señaló lo siguiente:

(Sic) “… Yo, José Antonio Romero Velásquez, mayor de edad, venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- lo .985.132 abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 101.511 con domicilio procesal en la casa Nro. 13109, de la Calle Principal, del Sector 23 de Septiembre en San José de Mapuey, Municipio Autónomo San Carlos del Estado Cojedes, tef 0414-4044893 y 0258-8084045, con el carácter "de Abogado de confianza del Ciudadano WILMER PENA DUARTE identificado con la Cedula de Identidad Nro. V- 9.220.843, todo consta en la Causa Nro. 2M-3020-10 de la nomenclatura interna llevada por ese Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la presente me estoy dirigiendo a usted, en virtud de encontrarme en la oportunidad legal para ejercer RECURSO DE APELACION, como en efecto lo estoy ejerciendo en este acto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes de fecha 08 de Noviembre del ano 2.011, de la que fui debidamente notificado en fecha Quince de Noviembre del ano Dos mil once (15-11-2011), ante esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes, 0 los fines de exponer y solicitar lo siguiente: TITULO I DE LOS HECHOS: El caso es, respetables Magistrados, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha miércoles 19 de Mayo del ano 2.010, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la noche, fue detenido mi patrocinado WILMER PENA DUARTE, plenamente identificado en las actas que conforman la presente causa, por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 23 del Comando Regional 2, con sede en Tinaquillo Municipio Autónomo Falcón del Estado Cojedes. Ahora bien, respetables Jueces de esa Alzada Penal, mi patrocinado se dedica a la actividad licita económica de su preferencia, de acuerdo a lo contenido en el articulo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como es la de TAXISTA, de la que riela al folio Sesenta y cinco (65) Constancia de trabajo, marcada con la letra "A", lo que da fe a lo aquí alegado; al regresar de San Carlos, donde había dejado las personas, a quienes Ie presto el servicio de taxi, se detiene en la estación de servicio Taguanes, pero al estacionarse y salir del vehículo y estar parado, unos funcionarios de la Guardia Nacional lo apuntan con su armamento que portaban para el momento y se lo llevan detenido, el carro que operaba ejerciendo esta actividad de taxista, quedo abandonado en la estación de servicio Taguanes, gracias a dios, pudo comunicarse con su señora esposa, vía telefónica, quien gestiono todo lo conducente para trasladar el vehículo abandonado, hasta su casa. AI estar detenido en el comando de la Guardia Nacional Ie indican que el, estaba atracando a uno de los gandoleros que se encontraba estacionado alIi, ahora bien, respetables Magistrados, estando detenido, prácticamente sin derecho a la defensa, porque lo detienen y luego, al haber transcurrido horas después de su detención, al encontrarse ya, en el comando de la Guardia Nacional, trasladado por estos funcionarios actuantes, Ie informan, el por que detienen, a lo que esta en total desconocimiento del hecho que se Ie imputa. Esta defensa privada, en virtud de la presunción de inocencia y garantizarle el derecho a la defensa a mi defendido en cuanto al debido proceso, de acuerdo a lo consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el derecho de acceder a los órganos de la Administración de Justicia para hacer valer sus derechos en cuanto a ser tutelado Judicial y efectivamente por el Estado, de acuerdo a lo establecido en el articulo 26 Constitucional; el derecho que tiene toda persona de representar o dirigir peticiones a todo funcionario facultado y a obtener oportuna respuesta, de acuerdo a lo contenido en el articulo 51 de la Carta Magna; reitero la presunción de inocencia contemplada y consagrada en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; Nuestro ordenamiento Constitucional en su articulo 2 relacionado con la Preeminencia en cuanto a los derechos humanos, de justicia social, en fin nuestro ordenamiento Jurídico contempla como garantía y regIa, la Libertad, y como excepción a esta regIa, la privación a esta libertad; argumentos que me permiten mencionar e invocar a todo evento, Jurisprudencia Patria del Tribunal Supremo de Justicia en Ponencia de la Magistrado, Dra. Carmen Zuleta de Merchan, Sala Constitucional, Sentencia Nro. 715, de fecha 182007, expediente. 07-0271 donde deja sentado que la libertad es un derecho fundamental y que solo debe decretarse la privación a la misma cuando no exista una alternativa para asegurar la comparecencia del encausado al proceso; criterio este, de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, Concatenado con el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; lo que me permite, no obviar, por lo que invoco también a todo evento, el contenido de la Jurisprudencia patria de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha lo de Agosto del ano 2.011 en Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, quien sostiene que: "No permitirle el derecho a la defensa a una persona, produce un estado de indefensión, como seria el hecho de imputar y acusar el mismo día, lo que causa una violación al debido proceso, por lo subsiguiente se genera un estado de indefensión, lo que produce una causal de nulidad absoluta de lo actuado y las subsiguientes actuaciones". Criterios del máximo Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela, invocado en este acto, de acuerdo al contenido de los Articulo 335, 334, 7, 19,26,43,44,46,55, y 3 de la Constitución Nacional Bolivariana, los Articulo 335 CRBV. "EI Tribunal Supremo de Justicia garantizara la Supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y Ultimo interprete de esta constitución y velara por su informe interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca "la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la Republica". EI articulo 334 CRBV. Contempla la obligatoriedad judicial de asegurar la integridad de la Constitución. "Todos los Jueces o Juezas de la Republica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución" . Art. 7 CRBDV. "LA CONSTITUCION ES LA NORMA SUPREMA Y EL FUNDAMENTO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. TODAS LAS PERSONAS Y LOS ORGANOS QUE EJERCEN EL PODER PUBLICO ESTAN SUJETOS A ESTA CONSTITUCION." Articulo 19 CRBV. "El Estado garantizar. la toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantías son obligatorios para los órganos del poder público de conformidad con esta Constitución. con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen". justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a fa tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". EI articulo 43 de la CRBV, "EI derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. EI Estado Protege la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, sometidos a so autoridad en cualquier otra forma. EI articulo 44 CRBV. Contempla la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Formalidades del arresto y detención. Inicio en libertad. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. será juzgado en libertad. excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Caución para la libertad: La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno", Art 46 CRBV.... “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1°• Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda victima de tortura 0 trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. 2°• Toda persona privada de libertad… Será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 4"_ Todo funcionario publico o funcionaria publica que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley" Art. 55 CRBV. "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes". Ciudadanos Magistrados, EI caso de todo lo aquí invocado y alegado, con la finalidad que surta los efectos legales en cuanto a la defensa a los derechos de mi defendido, lo concateno con: La presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del articulo 49 de la Carta Fundamental Bolivariana, también invoca el contenido del Articulo 50 de nuestra Constitución Bolivariana en su encabezamiento: " TODA PERSONA PUEDE TRANSITAR LIBREMENTE Y POR CUALQUIER MEDIO POR EL TERRITORIO NACIONAL" ... omissis. ¿A quien Ie gusta exponerse a que lo detengan para estar privado de su libertad? ¡A NADIE!, obviamente que si mi defendido se encontraba estacionado en la estación de servicio Taguanes, se encontraba viajando, aunado a que Ie comunico a los señores efectivos militares actuantes, reflejado en acta, de que su oficio o trabajo es de taxista, riela al folio 07, lo que Ie obliga a transitar constantemente por cualquier sitio del territorio Nacional, hacia donde sean requeridos sus servicios como taxista. Es de resaltar en este acto, que el Ministerio Publico imputo a mi defendido, en fecha 20 de Mayo del año 2.010, por los delitos de ROBO AGRA VADO y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD. Respetables Magistrados, al revisar las actas que conforman la presente causa, me encuentro con una enorme incongruencia: En cuanto a la DECLARACION TESTIFICAL: por parte del Ciudadano Mendoza Juan Carlos, supuesta victima, declara que lo apuntan y Ie piden que entregue todas las pertenencias; Y al formularle las diferentes preguntas por los funcionarios actuantes, exactamente la Pregunta Nro. 06. ¿Diga usted, si fue maltratado físicamente verbalmente por el sujeto que lo estaba robando? A lo que respondió NO. Ahora bien ciudadanos Magistrados, no hay una individualización de mi patrocinado en cuanto al hecho supuestamente perpetrado por el, aparte de manifestar la presunta victima, que no fue objeto de maltratos físicos ni verbales, a lo que se pregunta esta defensa privada, - ¿ que se robo 0 que se estaba robando mi patrocinado? . En la entrevista a mi patrocinado por parte de los funcionarios actuantes, para identificarlo plenamente, mi defendido Ie manifiesta que es taxista, a lo que cobra mayor fuerza de credibilidad la consignación de la constancia de trabajo, donde se evidencia que mi defendido es taxista. Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal es necesario, con el debido respeto, traer a colación la audiencia de presentación de imputado celebrada el día Viernes 21 de Mayo del ano 2.010 , en base al escrito de presentación de fecha 20 de Mayo del año 2.010 presentado por la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en cuyo escrito de presentación la vindicta Publica Ie imputa a mi patrocinado, los delitos de: * ROBO AGRAVADO Y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD. Imputación hecha en base al los artículos 458 y 174 del Código Penal Venezolano. "Como se configura el robo? -mi patrocinado se encontraba solo, la presunta victima en ninguna parte de su declaración, indica que objeto Ie fueron robado, aunado a que en ningún momento se Ie imputo a mi defendido, el delito de porte ilícito de arma de fuego, mas aun, en la supuesta cadena de custodia se menciona un funcionario, como el funcionario que colecta la evidencia, y en el acta procesal se menciona otro funcionario que es quien supuestamente colecta la evidencia, ¿..?, a lo que Ie sumamos la enorme violación al: Debido proceso, derecho a la defensa, sin dejar de mencionar la negativa del tribunal a la solicitud de audiencia especial para ser oído mi patrocinado, lo que constituye una vio1acion a su derecho Constituciona1, como es, el de ser oído, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3° del articulo 49 de nuestra Constitución Bolivariana y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun, la acusación del delito de porte ilícito de arma de fuego simultáneamente a la imputación lo que constituye una violación al debido proceso y automáticamente crea un estado de indefensión a mí patrocinado, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 1° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Lo que me obliga a pedir la nulidad absoluta de todo lo actuado en el presente asunto; aunado al criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 29; Expediente Nro. 08-0899 de fecha: 30-01-09, en Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz. Donde la Sala dejo sentado lo siguiente: " Esta Sala ha sostenido el criterio de que la nulidad de los actos en el proceso penal. puede ser solicitado en todo estado del mismo; incluso mas allá de la Sentencia firme. tal como este Juzgador lo afirmo a través de su fallo Nro. 811 del 11 de Mayo del ano 2.005 en esta misma Sala Constitucional”. Reflexión y ale gatos que me permite mencionar, de acuerdo al contenido del Artículo 458 del Código Penal Venezolano, Concatenado con la declaración de de la presunta victima, riela al folio Diez (10) exactamente a la pregunta o, realizada por lo s funcionarios actuantes: PREGUNTA NRO. 06 ¿DIGA USTED SI FUE MALTRATADO FISICA 0 VERBALMENTE POR EL SUJETO QUE LO ESTABA ROBANDO? - A lo que Ie dio la respuesta NO. Por lo que cobra mayor fuerza en forma contundente, que la vindicta. Publica en ningún momento Ie imputara a mi patrocinado, un hecho 0 elemento que configure eI robo y mucho menos un elemento que lo agrave. Respetables Jueces de esa Alzada Penal, a los folios 62, 63 y 64 riela solicitud de celebración de rueda de reconocimiento y audiencia especial para oír al imputado, a lo que a los folios 68 al 74, riela escrito donde el tribunal competente niega la solicitud hecha por esta defensa, solo porque supuestamente no habían variado las circunstancias de tiempo Iugar y modo en que se sucedieron los hechos. Pero pude darme cuenta al revisar las fechas de las decisiones en cuanto al petitorio a la celebración de la rueda de reconocimiento y la audiencia para oír al imputado, tal negativa tiene fecha 14 de Junio del año 2.010, es decir que el referido petitorio fue hecho en tiempo oportuno, decisión que Ie causa a mi patrocinado violación del derecho a la defensa y del debido proceso. En este acto, respetables Magistrados, hago referencia a los resultados de la inspección técnica criminalistica realizada por el CICPC, sub delegación Tinaquillo, donde los mismos se regresaron a su unidad informando a sus superiores que el sitio del suceso donde fueron comisionados no existe. Riela al folio 19 de la presente causa. ( tanta incongruencia - no existe el sitio del suceso no existe - si lo unimos a la cantidad de imprecisiones e incongruencias, como son: 1- Vale preguntarse: que se robo o se estaba robando mi patrocinado. 2- una presunta victima que manifiesta no haber sido victima de de maltratos físicos ni verbales por parte de un sujeto que supuestamente lo estaba robando ( acaso el robo no es sinónimo de violencia) ¿?; a lo que Ie sumamos la enorme violación del derecho Constitucional como es el derecho a la defensa, acceder alas pruebas y disponer del tiempo necesario para ejercer su defensa, de acuerdo al contenido del numeral lo del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que produce una causal de nulidad absoluta. Honorables Magistrados, después de las incongruencias aquí detectadas y mencionadas, comento lo siguiente: La vindicta Publica en fecha 18 de Junio del ano 2.010 solicita al tribunal de la causa, el traslado de mi defendido a la fiscalia tercera de esta circunscripción Judicial, lo que el tribunal se la concedió, donde mi patrocinado logro comunicarse conmigo vía telefónica y me informa de su traslado, cuando hago acto de presencia en la Fiscalia in comento, la fiscal III (Abg. Maritza Zambrano) me informa que el traslado de mi patrocinado es para hacerle la imputación de porte ilícito de arma de fuego. Donde Ie informe que su defensa debería ser notificado formalmente (si revisamos la causa, podemos evidenciar que no se realizo notificación alguna a quien aquí acciona, relacionado con mi patrocinado). Por lo que me sorprendió que seria el acto de imputación, claro por el hecho de firmar las actas de la referida audiencia en la sede de la Fiscalia, el acto de imputación quedo convalidado, lo que no se esperaba esta defensa privada, es, que, minutos después del acto de imputación, la vindicta publica presentaría FORMAL ACUSACION del asunto, lo que flagrantemente constituye un estado de indefensión a mi patrocinado por serle violado su derecho a la defensa de acuerdo a lo consagrado en el numeral lo del articulo 49 de Ia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. razón, esta, que me permite invocar a todo evento, con el respeto debido, el contenido de Jurisprudencia patria de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 25o; Expediente Nro. A09-344 de fecha 08 de Julio del ano 2.010, en Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte. "Por esta razón, entiende y asume la Sala, el Mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirmo de acuerdo a la sentencia Nro. 366 del 01 de Marzo del año 2.007, lo siguiente". "La Sala de casación Penal, esta obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda ves que ella, conforme lo señala el articulo 334 de la Carta magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución. Así pues, de acuerdo a la doctrina y a lo señalado en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, las causales de nulidad absoluta no pueden ser saneadas y/o convalidadas, por lo que si la Sala de casación Penal observa que existe en un proceso determinado la causal de una nulidad absoluta, como pareciera que se materializa en el presente caso, dicha Sala esta obligada. en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables, previsto en el articulo 26 del texto fundamental, y por imperativo del articulo 191 del Código Orgánico Procesal penal, a pasar a resolver, antes de decidir la casación, si realmente debe anular de oficio la sentencia que se Ie somete a su consideración. Ahora bien, precisado lo anterior y estudiada la petición de avocamiento y todas las aetas que conforman la presente causa, la Sala ha observado la existencia de graves anomalías, que ameritan por su entidad, la declaratoria de nulidad, en obsequio a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en base alas consideraciones siguientes: En primer lugar, el articulo 18, en sus apartes lo y 12 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: Articulo 18: "(...) 10. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal. (...) 12. La Sala requerida examinara las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la Republica, independientemente de su jerarquía y especialidad, que la materia vinculada sea de competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que este se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. AI admitir la solicitud de avoca miento, la sala oficiara al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición ... " "En este sentido, la Sala de casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir, que este únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento Jurídico que perjudique palmariamente la imagen del poder judicial, la paz publica, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercido por los interesados que procuren restituir la situación jurídica infringida … ". "Igualmente se aprecio, que el presente proceso se encuentra en Fase de Juicio, y que el debate oral y publico aun no ha comenzado, siendo que han ocurrido una serie de anomalías de trascendencia, que constituye graves irregularidades que afectan al imputado, al proceso mismo y que son amenazas palmarias a la imagen del Poder Judicial, no observadas y subsanadas en su oportunidad a través de los medios ordinarios, obligando a la Sala, que bajo la institución del avocamiento, se proceda a sanear el proceso, para evitar que siga su curso en esta situación. Dicho todo esto, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada y la acusación fiscal. .. " (Tomado de Maxirnario Penal de Rionero & Bustillos, Segundo Semestre del 2.010 , Pag. 210 y 211, Extracto nro. 032). Respetables Magistrados, a pesar de todas las incongruencias detectadas en la presente Causa, Expediente o Asunto, de la que se ha solicitado el restablecimiento del derecho Constitucional violado, han transcurrido un año, seis meses y tres días (1año, 3 meses, 3 días), calculado a la fecha en que mi patrocinado fue privado de libertad (19-05-2.010 ), aI día de hoy veintidós de Noviembre del ano 2.011, calculado ala fecha en que quien aquí acciona. Honorables Magistrados, por el tiempo transcurrido a mi patrocinado, desde que esta privado de libertad, de acuerdo aI contenido de los articulo 335 (encabezamiento) y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, traigo a colación e invoco a todo evento, Jurisprudencia Patria de la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 1.999, caso: Julio Cesar Hernandez Candiales, contra Estampados Carabobo C.A. "Dispone esta Sala, de nada sirve aI demandante o al demandado en un proceso civil, o aI acusador o aI acusado, en un juicio criminal, que después de largo tiempo se acepten sus alegatos, y se reconozcan sus derechos, si el mero transcurso del tiempo Ie ha ocasionado un daño irreparable, o si al haberse visto involucrado en un largo proceso, ha perjudicado sus intereses o incluso ha lesionado su reputación y la percepción que de el se tenga en el grupo social. Además con mucha frecuencia el que puede esperar es el que se sabe derrotado, y que se beneficia con una decisión tardía; por el contrario aquel a quien Ie asiste la razón y cuyos derechos Ie han sido lesionados, no dispone de tiempo y no puede esperar eternamente a que se reestablezca la justicia". De lo en esta sentencia pronunciado, la Sala expresa el "Aforismo: INJUSTA LA SENTENCIA QUE JUZGA CUANDO YA NO DEBE JUZGAR". (www.tsj.gov.ve). Respetable Jueces de esa Alzada Penal, es necesario, con el debido respeto, mencionar, el contenido de la obra "LAS MISERIAS DEL PROCESO PENAL" de Francesco Carnelutti, en cuanto hace referencia al titulo, EL PASADO PRESENTE Y FUTURO DEL PRESO, única parte de la obra donde utiliza la palabra preso, ya que esta palabra (preso) es discriminatoria y sinónimo de delincuente, al manifestar que el hecho de que una persona se encuentre sometido a un proceso, y por esta razón se encuentre encarcelado, no quiere decir que sea culpable del hecho que se Ie investigue. Dice: el que se encuentra privado de libertad, no hay manera que se Ie pueda borrar la mala experiencia vivida, porque no hay ningún mortal que pueda retroceder el tiempo, porque el tiempo pasado, pasado esta. Respetables Magistrados, el hecho de acusar el mismo día que se realiza el acto de imputación. Lo que vulnera flagrantemente el derecho a la defensa de mí patrocinado, en cuanto a que: De acuerdo al criterio sostenido de Ia Sala de casación Penal de fecha 13-03-2.006, Expediente Nro. 00-0077, sentencia Nro. 528. en Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte. En cuanto a que: Solo pueden considerarse vulnerados los principios del debido proceso y la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo se Ie impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se Ie prohíbe realizar actividades probatorias, es decir se Ie vulnera el derecho a Ia defensa. Como en efecto se ve vulnerado al ser ACUSADO simultáneamente al acto de imputación, es decir el mismo día, violándole su derecho a la defensa. Ya que la etapa de investigación es de mera sustanciación y la etapa de juicio es la etapa de puro derecho de defenderse de acuerdo al criterio de la Sala de casación Penal en Sentencia Nro. 607 de fecha 20-10-2.005. .Por todo lo aquí explanado, Honorable Magistrados, juro la urgente solución al problema que aqueja a mi defendido. TITULO II PETITORIO. Honorables Jueces de esa Alzada Penal del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes, Por todo lo aquí explanado en virtud de los derechos humanos y a la salud consagrados en nuestra Constitución Nacional Bolivariana, los Tratados y Acuerdos Internacionales Suscrito y Ratificados por Venezuela, la presunción de Inocencia Consagrado en el Articulo 49 numeral 2 de nuestra Carta Fundamental y en el articulo 8, , 125, 243, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho al libre transito establecido en el encabezamiento del articulo 50 Constitucional, y en virtud del derecho al trabajo como hecho social contenido en nuestra ley de leyes en su articulo 87 y 89; el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad económica licita de su preferencia consagrado en el articulo 112 de la carta fundamental venezolana. 24, 23, 49, 43, y 44 de nuestra Carta Magna; La Convención Americana de los derechos humanos, Pacta de San José, Costa Rica, sobre la Convención Americana de los Derechos Humanos, Aprobada en Costa Rica el 22 de Noviembre de 1.969, al que Venezuela se suscribió y ratifico Según Gaceta Oficial Nro. 31.25o del 14 de Junio del ano 1.977, que hace desvirtuar la decisión en cuanto a la medida preventiva privativa de libertad que aqueja a mi patrocinado. Le solicito, sea anulada la decisión de fecha 08 de Noviembre del ano 2.011, de la que fui notificado en fecha 15 de Noviembre del mismo ano 2.011, donde Ie solicite al Tribunal de Juicio en mención, la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación del delito de porte ilícito de arma de fuego presentada simultáneamente al acto de imputación (el mismo día) y a su vez Ie sea concedida Ia libertad plena a mi patrocinado o en su defecto Ie sea concedida una medida menos gravosa como sena la de PRESENTACION PERlODICA o que esa honorable Corte, tome una decisión propia, en virtud que Ie sea restablecida la libertad a mi patrocinado, ya que, la libertad es un derecho constitucional esencial, después del derecho a la vida, según criterios reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Solicitud que hago a Ustedes Honorables Magistrados, de acuerdo a lo consagrado en el articulo 8, , 125, 243, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, 24, 23, 49, 43 y 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Pacto de San José de Costa Rica, sobre la Convención Americana de los Derechos Humanos, Aprobada en Costa Rica el 22 de Noviembre de 1.969, al que Venezuela se suscribió y ratifico Según Gaceta Oficial Nro. 31.256 del 14 de Junio del año 1.977. En San Carlos Estado Cojedes a los veintidós días del mes de Noviembre del año 2.011...”.

IV
DE LA NO CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO

Transcurrido el lapso legal correspondiente para que el FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES; diera formal contestación al, recurso ejercido en el presente caso, esta Corte de Apelaciones denota que el mismo no dio contestación al escrito de apelación interpuesto.

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Noviembre de 2011, mediante la cual acordó negar la solicitud de nulidad de la acusación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, peticionada por el Defensor JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ abogado en ejercicio, actuando en representaci6n del ciudadano WILMER PENA DUARTE, a quien se Ie sigue el asunto penal 2M - 3020-10, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILiCITO DE ARMA DE FUEGO.
A tal efecto, esta Alzada observa de la lectura individualizada del fallo adversado, de las alegaciones formuladas por la recurrente en el mismo, y del estudio sistematizado de las actuaciones investigativas que en su conjunto integran la presente incidencia recursiva, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:
Frente a la referida denuncia, debemos señalar previamente que la Teoría de las Nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

“…Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada…”.

Adviértase, que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad, se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”).
En total consonancia por lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, donde nos destacan, que nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo, como ocurre en el caso en comento.
Debemos destacar, que la Ley Adjetiva Penal no establece concretamente las nulidades relativas y absolutas, pero sí consagra de modo implícito la discrepancia entre unas y otras; de tal modo que existen actos no saneables y actos saneables, los cuales, a pesar de su falta, se pueden revalidar. Sin entrar a analizar de un modo extremo las diferencias entre nulidades absolutas y relativas, se observa que la delimitación temporal para solicitar la nulidad de un acto sólo aplica para las nulidades relativas o saneables (artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal); por el contrario, las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del referido artículo 193, al excluir del término procesal previsto en el mismo, a las nulidades absolutas. A tal efecto, observamos como los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen, que:
El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”.

Por su parte el artículo 191 ejusdem, expresa lo siguiente:
“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

Hechas las anteriores reflexiones acerca de la Nulidad de los actos procesales en el ámbito penal, vemos la pertinencia de la misma con el Principio del Debido Proceso y de cuando podemos hablar de la vulneración del mismo, al respecto la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del País, ha señalado que la violación del debido proceso puede verificarse en los siguientes casos: a) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; b) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte, concretamente, cuando en un proceso ya instaurado, el Juez impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos (sentencia Nº 80/2001, del 1 de febrero).
Siendo cónsonos con lo antes explanado, esta Alzada, en ejercicio legitimo de la Tutela Judicial Efectiva que reconoce el artículo 26 Constitucional, y el derecho a la Defensa que le asiste a los recurrentes de autos, el cual, como manifestación específica del debido proceso, establece el artículo 49.1 eiusdem; al analizar el presente recurso judicial se debe verificar que efectivamente se trate de un agravio a derechos fundamentales que interesan al orden público, lo cual debe impulsar la tutela, aun de oficio, del derecho o garantía supuestamente lesionada.
Previamente debemos señalar, que la imputación fiscal, resulta ser una actividad propia del Ministerio Público, la cual no es delegable a otro ente oficial o órgano de investigación criminal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.
Así las cosas, debemos acentuar que la imputación se materializa, a través del acto conclusivo de la Acusación, ejercida en la fase intermedia del proceso penal, por lo que se determina que la Acusación Fiscal, es la consecuencia de toda una etapa de investigación, en donde se han recopilado todos los elementos probatorios suficientes que le han permitido al Fiscal del Ministerio Público llegar a la determinación de formalizar el pedido de la apertura del juicio penal que se llevara a cabo. Tal y como lo describe el Maestro Alberto Binder, la acusación es un pedido de apertura de juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Así se cumple el universalmente conocido aforismo: "sin acusación no hay Juicio Oral", ello debido a que el Juez, está totalmente impedido de iniciar de oficio un Juzgamiento, es decir sin que el acusador lo solicite.
Ello deriva especialmente cuando el Legislador Patrio nos señala, mediante el artículo 326 del Código procesal Penal, que:
“Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control...”.
En definitiva, la Acusación Fiscal constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues su efectiva concreción condiciona la realización de la Justicia Penal, si no hay acusación de por medio no hay derecho para pasar la causa a juzgamiento, por consiguiente no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma jurídico-penal. En efecto, la Acusación es el aspecto medular del principio acusatorio, que permite distinguir con nitidez las funciones del Fiscal con las del órgano judicial, distinción que permite garantizar la imparcialidad del procedimiento penal, factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrático y garantista; así también el principio de igualdad de armas, pues el Juzgador no esta involucrado ni con la acusación ni con la defensa, es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le genere un mayor convencimiento. Sin acusación, entonces, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y, esta facultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor público. El Fiscal, con los elementos de juicios que se desprenden de la Investigación Preparatoria, estará en posibilidad de decidir por la Acusación, cuando de dicha actuación se revelen suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que puedan acreditar en la etapa de Juzgamiento, la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado, indicando para ello las pruebas que demuestran dicho estado de cognición y la situación de hecho que permite subsumir la conducta incriminada en el o los tipos penales que se consignan en el escrito de la Acusación, la misma que será debidamente motivada. Como lo han expresado, los Juristas ROBERTO E. CACERES J. y RONALD D. IPARRAGUIRRE N. "Código Procesal Penal Comentado”. 1ra. Edición. Editorial JURISTAS. Pág. 398. Lima-Perú. Mayo 2007.
Bajo estas premisas, debemos indicar que la como lo expresa el artículo 326 ejusdem, que la Acusación Fiscal deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.
Así las cosas; una vez que el Juez de Control determine el cumplimiento de los presupuestos procesales antes señalados y formalizada la Acusación Penal, el referido Juez deberá fijar la Audiencia preliminar respectiva y velara por los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso penal que se lleve a cabo; y entre esos derechos que los sujetos procesales concurran dentro del plazo establecido (No menor de 10 días, ni mayor a 20 días) analicen la acusación y de ser necesario soliciten la corrección de los defectos o vicios en que haya incurrido el Fiscal, desde la óptica de sus intereses particulares, con la finalidad de que la decisión judicial sea correcta y no pueda ser invalidada.
A tales efectos encontramos en nuestra Ley Penal Adjetiva, los artículos 327 y 328, los cuales establecen lo siguiente:
El Artículo 327 del Código procesal Penal, establece en relación a la Audiencia Preliminar, que:
“Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte”.La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.
Igualmente encontramos, que el artículo 328 ejusdem, dispone sobre las Facultades y cargas de las partes del juicio penal, que:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

En tal sentido, esta Alzada, siendo contestes con las dispocisiones antes mencionadas, observamos que los efectos de la notificación del contenido de la acusación, advierte a el Juez de Control, sin renunciar a su condición de tercero imparcial, es otro de los interesados en que los posibles errores cometidos durante la fase preparatoria o de investigación, no se trasladen al Juicio Oral, porque ello constituirá un perjuicio para el proceso, púes podrían invalidar la totalidad del Juicio Oral y ello implicaría un retroceso, con consecuencias desfavorables para los demás sujetos procesales, sobre todo para el imputado, por ser quien soporta la acusación.
Pero también las partes, como son el imputado o la parte civil o el tercero civil, podrán optar conforme al 328 Ejusdem, advertir y atacar dicho escrito fiscal acusatorio, por las siguientes causas: a) Porque la acusación del Fiscal adolece de defectos formales, solicitando su corrección. b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos. c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción. En su caso, el imputado podrá solicitar se le varíe la medida coercitiva que viene sufriendo por una menos gravosa; dependiendo del cuantun de pena que se solicita en la acusación y otras circunstancias. d) Requerir el sobreseimiento de la causa penal. Hecho que como es natural podrá efectuarlo sólo el imputado y su abogado defensor. Esta alternativa podrá efectuarse cuando el imputado y su defensa estén convencido que los medios de prueba recogidos en la investigación preparatoria, apoyan su posición en el sentido que los hechos que se le imputan no constituyen delito o que, él no es autor ni partícipe del delito investigado o en su caso, corroboran la concurrencia de una causa de justificación plena. f) Motivar o en su caso, solicitar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad (Admitir los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso). g) Ofrecer medios de prueba para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. h) Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. i) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral. j) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
A tales efectos, denota esta Alzada, que el Ministerio Público presentó acusación con anterioridad al juicio, lo que permite a las partes y entre ellas a la defensa conocer de su contenido antes de ir al juicio y oponer excepciones incluso si lo considera, razones por las cuales considera esta alzada que en el presente caso no se violenta el debido proceso, ni el derecho a la defensa, ni prueba el recurrente de autos la causal de nulidad absoluta, por lo que debe declarase sin lugar el recurso de apelación que aquí nos ocupa.
No obstante a lo anterior, también resulta importante señalar que el Juez de Juicio en su motivación señala que desde el inicio del proceso el imputado ahora acusado, ha estado representado en todos los actos del proceso por defensor de su confianza, tal como lo consagra el articulo 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal de los actos iniciales así como el establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se observa que el defensor privado, solicitante el presente caso, ha tenido los mismos derechos y ha estado presente en todos los actos del proceso teniendo la oportunidad que le da la Ley de ejercer los recursos que están a su disposición; visto que se trata de los mismos hechos, de la misma arma de fuego, la cual fue colectada en la respectiva ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS y fue la misma arma que se le practico el DICTAMEN PERICIAL que fue debatida en la Audiencia Preliminar, la cual fue ADMITIDA en el respectivo AUTO DE APERTURA A JUICIO, siendo que este Auto y su contenido es de naturaleza inapelable por disposición expresa del articulo 331 de la norma adjetiva penal; tal y como lo expreso la recurrida en el fallo apelado, cuando NEGO la solicitud de Nulidad de la acusación por el delito de Porte Ilícito de Armas. En tal sentido, esta Alzada, no denota ninguna violación de derechos fundamentales o algún vicio que cause gravamen al recurrente de autos.
Siendo contestes, que el ni el Debido Proceso ni el derecho a la defensa fue conculcado por el fallo recurrido; toda vez que, la indefensión resulta ser una situación procesal que se impide a una de las partes, en el curso de un proceso, al ejercicio del derecho a la defensa y para que ella exista tiene que producirse, la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial, la infracción de una norma procesal. En igual sentido, la indefensión tiene que ser demostrada por quien la delata o alega. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión. Situación esta no no ha sido detectada por este Juzgado A quem.
En total comprensión con lo antes señalado, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2679 de fecha 08 de Octubre del año 2003, estableció lo siguiente:
“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”. (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Por otra parte resulta oportuno señalar, el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 476 de fecha 22/10/2002, expediente Nº CO2-0049, la cual nos señala:

“...Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades ¿per se? Porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales...” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Es menester, traer a colación a los fines de determinar la autonomía del Ministerio Público en el ejerció de sus funciones, fue destacada por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:
“…Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento…”.(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Igualmente, sobre la Autonomía del Ministerio Público, la sentencia Nº 102, del 11 de febrero de 2004 (caso: Casimiro José Yánez y otro), la cual se refirió al contenido de la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2000, en los siguientes términos:

“…En relación con el contenido del texto del fallo que se acaba de reproducir parcialmente, se observa que esta Sala, consciente y respetuosa de la autonomía e independencia que el artículo 273 de la Constitución atribuye al Ministerio Público, como órgano del Poder Ciudadano, instó –no ordenó-, en función preventiva de la efectiva vigencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en representación del interés público, se reconoce al Ministerio Público, a que la investigación que, por la comisión de delitos contra la libertad personal, había sido iniciada, se extendiera a posibles delitos conexos contra la propiedad. Así las cosas, resulta obvio concluir que la presentación de acusación fiscal, por la comisión de dichos delitos, estará necesariamente supeditada a que el representante del Ministerio Público estime, sin presiones indebidas, que hay una investigación que haya sido concluida y que, con base en ella, disponga de suficientes elementos de convicción para la sustentación, tanto de la comisión del hecho punible como de la participación de quienes sean presentados como imputados; todo, de acuerdo con los artículos 285, cardinales 3 y 4, de la Constitución, y 283 y 326, del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, estima esta Sala que erró la Jueza de Control, legitimada pasiva en el presente proceso, cuando interpretó que esta Sala había ordenado al Ministerio Público, no solamente la investigación de la posible comisión de uno de los delitos contra la libertad individual, sino también contra la propiedad, razón por la cual advierte esta Sala al Juez de Control que deba conocer del respectivo acto fiscal conclusivo, sobre el deber de observancia que dicho jurisdicente tiene, en relación con la interpretación auténtica que se acaba de expresar…”.(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En definitiva, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Como quedo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 1656, de fecha 10-08-2007; con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta Merchán.
Por las razones anteriormente expuestas, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE ANTONIO ROMERO VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 08 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Niega la solicitud de Nulidad de las Actuaciones, interpuesta por la Defensa Privada, en la causa seguida en contra del ciudadano WILMER PEÑA DUARTE por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. ASÍ SE DECLARA.
VI
DISPOSITIVA
De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO ROMERO VELÁSQUEZ, en su carácter de Defensor Privado. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 08 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Niega la solicitud de Nulidad de las Actuaciones, interpuesta por la Defensa Privada, en la causa seguida en contra del ciudadano WILMER PAÑA DUARTE por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y PORTE ILIOCITO DE ARMA DE FUEGO. Así se declara.
Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al Nueve (09) días del mes de Diciembre de Dos mil once (2011). AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

PRESIDENTE DE LA CORTE
GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

SAMER RICHANI SELMAN LUIS RAUL SALAZAR
JUEZ (PONENTE) JUEZ

MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA
En la misma fecha del auto que antecede se dio cumplimiento a lo ordenado.
MARLENE REYES ROMERO
SECRETARIA

Causa N° 3113-11 (NOMENCLATURA INTERNA DE LA CORTE)
GEG/SRS/LRS/MRR/Marylin ****.