TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR
SEDE CIUDAD BOLIVAR

ASUNTO: FP02-R-2010-000299
SENTENCIA
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACCIONANTE: VICTOR VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad Nº 9.462.241.
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ROSAURA CUSIMANO y OMAR ALCALA, abogados en ejercicio de este domicilio, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 113.201 y 132.390, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: EXPRESOS OCCIDENTE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 14/03/1977, bajo el Nº 12, Tomo 4A, reformados sus estatutos por ante la misma oficina de registro en fecha 28 de diciembre de 1995, bajo el Nº 60, Tomo 47-A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: YOVANY MARTINEZ CASTAÑEDA abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el IPSA bajo el Nº 93.797.
MOTIVO: Recurso de apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 25 de Octubre de 2010, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión a los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación judicial de la parte demandante, como por la demandada, contra la sentencia definitiva proferida el 04/10/2010 por dicho Juzgado mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda en la causa signada con el Nº FP02-L-2009-000347.
Sustanciado el presente asunto conforme a los parámetros previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y visto que quien aquí decide se avocó al conocimiento de la misma en fecha 18/02/2011, y dado que hasta ese momento no constaba decisión alguna por parte de quien fungiera como Juez Superior Cuarto del Estado Bolívar, antes de la designación de este Juzgador, es por lo que se fijó y se celebró la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a la norma procesal aplicable.

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION
En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expuso lo siguiente:
1.- Que el motivo del presente recurso es sobre la procedencia del pago de diferencia salarial y salarios dejados de percibir, debido a que la empresa reconoció el salario del 5% sobre las ventas, por constancia de trabajo emitida por la empresa demandada, donde queda establecido que su representada devengaba el 5%, y que tenia que cubrir gastos básicos, de patente, luz, pero no dice en ninguna parte que debía descontarse el 5% de las ventas, sino que debía ser autorizado por su jefe inmediato el gerente de la zona de oriente señor Argenis Angulo, para luego hacerle el pago, el cual alega fue percibido los primeros tres meses de su relación laboral, y los siguientes ocho meses no percibió ninguna remuneración y que en la oportunidad procesal la parte demandada no consignó ninguna prueba que demostrara que se le hayan cancelado los conceptos señalados.
Ahora con respecto, a los motivos de apelación de la demandada recurrente hizo sus alegaciones respecto a la revisión de la sentencia sobre tres puntos, fundamentándolo de la siguiente manera:
1.- Que al momento de condenar el Tribunal A quo, el pago de las acreencias laborales, en el caso de la prestación de antigüedad, como quiera que era un salario variable equivalente al 5% de esas ventas, ordenó la experticia complementaria del fallo, para establecer el monto al cual tenia que adicionarles la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, para establecer el salario integral, pero que sin embargo, para el resto de las condenatorias, fija el salario que estableció la parte actora en el libelo de demanda de los últimos quince días.
2.- Que quedo demostrado en juicio el tiempo de servicio de un (1) año, dos (2) meses y quince (15) días.
3.- Que el juez A quo, determinó que procedía el despido injustificado condenando el pago del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, el mismo no le correspondía, debido a que el accionante de acuerdo al contrato de trabajo tenia un personal a su cargo, que manejaba el dinero, que el mismo se descontaba su pago, y por lo tanto podía ser desincorporado de la empresa, que en todo caso, procedía el pago del preaviso establecido en el articulo 104 ejusdem; y que en el caso que se determinara su procedencia, se debía realizar conforme a una experticia complementaria y no en base al salario establecido en la sentencia recurrida sobre los últimos quince días de salario.

MOTIVA
Oída las exposiciones de los recurrentes, tanto de la parte actora, como de la parte demandada, este Juzgador difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el quinto día hábil siguiente, y dictado en esa oportunidad, es por lo que pasa dar cumplimiento al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LA SENTENCIA INPUGNADA
Se lee en la decisión recurrida (folios 85 al 102 de la 5º pieza) lo siguiente:
“(…) se evidencia que en fecha 02 de Junio del 2008, la empresa EXPRESOS OCCIDENTE C.A., por intermedio de su Gerente de la Zona de Oriente, contrató los servicios personales del ciudadano VICTOR GERARDO VARELA BERBESI, para administrar sus oficinas en el Terminal de Pasajeros de la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, bajo las siguientes condiciones: Cinco (5%) por ciento, por las ventas de pasajes; siendo sus funciones administrativas llevar las cuentas de la oficina, igualmente cubrir los gastos de personal, patente, canon de arrendamiento y servicios que requiera para la producción de la oficina (Acta de entrega oficina Puerto Ordaz, folio 06, 2da pieza de Expediente), posteriormente fue trasladado a la a la oficina de la empresa EXPRESOS OCCIDENTE C.A., en el Terminal de Pasajeros de Ciudad Bolívar, hasta la fecha 14 de Agosto del 2009.
(omisis)
(…)Establecida como ha sido la relación de trabajo y la jornada, corresponde a este Juzgador verificar si los conceptos demandados por el actor, corresponden en derecho y así se decide.
Primero: Reclama la suma de Bs.F 27.514,00, por concepto de Antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
De acuerdo a las pruebas aportadas por el trabajador, ingresó el 02 de Junio del 2008 y egreso el 14 de Agosto del 2009, para una Antigüedad de 1 año, 2 meses y 12 días, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:
(…)
Total: 55 días

(…) Ahora bien, en virtud de que la Antigüedad debe calcularse con base al salario integral, devengado en el mes respectivo, incluyendo la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para lo cual el experto designado tomara la antigüedad previamente establecida y para establecer el salario, la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional, deberá tener a la vista los libros contables de la empresa, a fin de determinar el volumen de la venta del pasaje de la empresa en el Terminal de Pasajeros en Puerto Ordaz, a partir del 02 de Junio del 2008 y posteriormente el volumen del pasaje de la empresa en Ciudad Bolívar, a partir de la fecha en que el actor, ciudadano VICTOR GERARDO VARELA BERBESI, fue trasladado a dicha ciudad; el salario se determinará mes a mes, a razón del 5% mensual sobre el porcentaje de las ventas; la alícuota de utilidades se hará en base a 15 días de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica de Trabajo, y para establecer la alícuota del bono vacacional se establece en base a 7 días para el primer periodo 2008 y 2009, de acuerdo a lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el caso que la empresa se niegue a suministrarles los libros al experto, se tomaran los cálculos del salario integral realizados por el demandante en su libelo de demanda. El experto designado se le deberá acreditar su condición mediante constancia emitida por el Juzgado que le corresponda ejecutar la presente sentencia, y así se decide.

Segundo: Reclama el actor la suma de Bs.F 148.898,00, por concepto de diferencia salarial y salarios dejados de percibir.
Ahora bien, el actor era el encargado de la oficina y su salario convenido era el 5% del porcentaje de las ventas de pasajes en el mes; en su función de administrador el mismo se encargaba de retirar su porcentaje, por lo que no se considera procedente dicho reclamo y así se decide.
Tercero: Reclama el actor la suma de Bs.F 7.704,00, por concepto de Vacaciones Anuales, periodo 2008-2009.
De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor le corresponden 15 días X su salario diario normal de Bs.F 513,60, para un total de Bs.F 7.704,00, y por cuanto no consta en autos medios de prueba de que la empresa demandada haya cancelado dicha obligación, es por lo que se considera procedente dicho reclamo, y así se decide.
Cuarto: Reclama el actor la suma de Bs.F 3.595,20, por concepto de Bono Vacacional Anual, periodo 2008-2009.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 7 días X su salario diario normal de Bs.F 513,60, para un total de Bs.F 3.595,20, y por cuanto no consta en autos medios de pruebas que la empresa haya cancelado dicha obligación, es por lo que considera procedente dicho reclamo, y así se decide.
Quinto: Reclama el actor la suma de Bs.F 2.008,30, por concepto de Vacaciones Fraccionadas, periodo 2009-2010.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y a su Antigüedad, le corresponden 1,25 días X 2 meses = 2,5 días X S.N. Bs.F 513,60 = Bs.F 1.284,00, y por cuanto no consta en autos medios de prueba de que la empresa haya cancelado dicha obligación, se considera procedente la cancelación por parte de la empresa de la suma de Bs.F 1.284,00, y aso se decide.
Sexto: Reclama el actor la suma de Bs.F 931,80, por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, periodo 2009-2010.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y a su Antigüedad, le corresponden 0,58 días X 2 meses = 1,16 días X S.N. Bs.F 513,60 = Bs.F 595,77, y por cuanto no consta en autos medios de prueba de que la empresa haya cancelado dicha obligación, se considera procedente la cancelación por parte de la empresa de la suma de Bs.F 595,77, y aso se decide.
Séptimo: Reclama el actor la suma de Bs.F 10.905,00, por concepto de Utilidades Anuales y la suma de Bs.F 5.355,00, por concepto de Utilidades Fraccionadas.
Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días por concepto de Utilidades, y por cuanto se estableció que su fecha de ingreso fue el 02 de Junio del 2008 hasta el 14 de
Agosto del 2009, le corresponden para el ejercicio fiscal del año 2008 lo siguiente: 1,25 días X 7 meses = 8,75 días X S.N. Bs.F 513,60 = Bs.F 4.494,00, y para el ejercicio fiscal del año 2009 le corresponde: 1,25 X 7 meses = 8,75 días X S.N. Bs.F 513,60 = Bs.F 4.494,00, y por cuanto no consta en autos medios de prueba de que la empresa haya cancelado dicha obligación, se considera procedente la cancelación por parte de la empresa de la suma de Bs.F 8.988,00, por concepto de Utilidades 2008-2009, y aso se decide.
Octavo: Reclama el actor la suma de Bs.F 90.666,00, por concepto de Días de Descanso no Disfrutados.
Al respecto observa el Tribunal que el actor, ciudadano VICTOR GERARDO VARELA BERBESI, era el administrador de la oficina que tenia la empresa EXPRESOS OCCIDENTE C.A., en el Terminal de Pasajeros de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, que se dedica a la venta de pasajes, por lo que era la persona que debía coordinar las actividades de la oficina con el personal a su cargo y establecer el horario de trabajo a fin de que cada trabajador, incluyéndolo, tuviera su horario de descanso, por lo que reclamo no se considera procedente, y así se decide.
Noveno: Reclama la suma de Bs.F 17.040,00, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Décimo: Reclama la suma de Bs.F 16.305,80, por concepto de Preaviso Sustitutivo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, habiéndose determinado que el cargo que ocupaba el demandante en la empresa EXPRESOS OCCIDENTE C.A., era el de Administrador de la Oficina de Ventas de Pasajes, en el Terminal de Pasajeros de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, se estableció que el mismo calificaba como empleado de Confianza, mas no de Dirección, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, goza de estabilidad en su cargo, por lo que se considera procedente el reclamo por el Despido Injustificado, y así se decide.
Décimo Primero: Reclama la suma de Bs.F 80.962,00, por concepto de Horas Extras, por cuanto el actor laboraba diariamente tres (03) horas extras nocturnas.
Habiéndose establecido que de acuerdo a la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social, el demandante que reclame horas extras exorbitantes, tiene la carga de la prueba; ahora bien, del cúmulo probatorio evacuado y valorizado por este Juzgado, no se logró probar que el actor laboraba tres (03) horas extras diarias; por cuanto su cargo de administrador y encargado de la oficina, era de confianza y el horario de trabajo se lo establecía el mismo. En tal sentido no se considera procedente dicho reclamo, y así se decide.
Décimo Segundo: Reclama el actor la suma de Bs.F 24.289,00, por concepto de Bono Nocturno.
Ahora bien, por su condición de administrador de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, era un empleado de confianza y por ende no estaba sometido a las jornadas de trabajo establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no se considera procedente dicho reclamo, y así se decide…”

Visto lo anterior, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
La parte actora recurrente como único punto solicitó el pago de la diferencia salarial y salarios dejados de percibir, los cuales fueron declaradas improcedentes por el A quo.
En tal sentido, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que constituya el pago de estos conceptos, ya que incluso de la inspección judicial no se logra establecer tal circunstancia, carga probatoria ésta que le correspondía a la demandada, aunado a lo anterior, tenemos que al folio 68 de la 1º pieza, riela comunicación emitida por el actor al Gerente General de la accionada, en la cual le informa entre otras cosas que le están reteniendo el pago del porcentaje de las ventas que le correspondían desde el mes de octubre, documental a la que el A quo le otorgó valor probatorio por no haber sido impugnada, en consecuencia se declara procedente el pago de la diferencia salarial y los salarios dejados de percibir, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un perito contable, tomando en consideración los siguientes parámetros; 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente; 2) para que el perito calcule el salario devengado del 5% mensual sobre las ventas, la accionada deberá exhibir los libros de contabilidad a los fines de determinar el volumen de la venta del pasaje de la empresa en el Terminal de Pasajeros en Puerto Ordaz, a partir del 02 de Junio del 2008, posteriormente, el volumen de venta de pasaje de la empresa en Ciudad Bolívar, a partir de la fecha en que el actor, ciudadano VICTOR GERARDO VARELA BERBESI, fue trasladado a dicha ciudad, hasta el 14 de agosto de 2009; el salario se determinará mes a mes, a razón del 5% mensual sobre el porcentaje de las ventas; al monto que arroje la experticia se le deberá descontar la cantidad de Bs. 37.000,oo, sumatoria ésta que manifestó la parte accionante haber recibido por ese concepto durante los meses Julio, agosto, septiembre y octubre de 2008. Así se decide.
Acerca de lo apelado por la demandada recurrente tenemos que:
Los tres puntos que fueron atacados de la sentencia recurrida, se circunscribe con relación al salario ordenado a determinar mediante experticia, para el pago de la antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y la condenatoria del pago de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, con el salario indicado por la parte accionante en su escrito libelar, y que en el caso de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem, no le correspondían pero que en caso contrario, debía realizarse una experticia.
En cuanto al salario que debe utilizarse en el caso bajo estudio, ciertamente, como lo alega el demandado recurrente, de una lectura a la parte motiva del fallo recurrido ut supra transcrito, se observa, que el tribunal A quo estableció para el pago de la Antigüedad unas directrices que no pueden ser aplicadas en el presente asunto, habiendo incongruencia en los parámetros ordenados para el pago de este concepto y para el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y sus fracciones.
Ahora bien, dado que la denuncia va dirigida a la uniformidad de los salarios que debieron ser utilizados para el cálculo de los conceptos condenados, pasa este sentenciador a determinar la forma en que los mismos serán realizados:
1.- Por concepto de Antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Quedo determinado que el Actor ingreso el 02 de junio de 2008 y egresó el 14 de agosto de 2009, con una Antigüedad de 1 año, 2 meses y 12 días, por lo que le corresponde un total de 55 días.
En consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual se realizara bajo los siguientes parámetros: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución que resulte competente; 2) el perito para calcular el salario, visto que percibía un salario variable, utilizará el salario variable mensual que percibió el trabajador, previa inclusión de la alícuota del bono vacacional y de utilidades, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio – bono vacacional-, y quince (15) días por concepto de utilidades; para lo cual deberá determinar el 5% de las ventas, debiendo accionada exhibir los libros contables, a los fines de determinar los salarios variables mensualmente percibidos por el trabajador en los meses octubre de 2008 –mes en que nace el derecho a deposito de la prestación de antigüedad- a Agosto de 2009- fecha de terminación del vinculo laboral- y establecer su quantum conforme a los días ordenados. Así se decide.
2.- Vacaciones y Bono Vacacional: que deberán calcularse con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios.
Tiempo de servicio: 1 año, 2 meses y 12 días.
Correspondiéndole sus vacaciones en Junio de 2009, que es la fecha en la cual cumplía su primer año.
15 días vacaciones año 2008-2009
En cuanto a las vacaciones fraccionadas tenemos que le corresponde la fracción de los meses de julio y agosto.
360--------15
60 ----------x = 2.5 días vacaciones fraccionadas 2009
Total: 17,5 días.
7 días bono vacacional 2008-2009
En relación al bono vacacional fraccionado tenemos que le corresponde la fracción de los meses de julio y agosto.
360-------7
60-------X = 1,16 días bono vacacional fraccionado 2009
Total de 8,16 días.
El cálculo de dichos conceptos laborales se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá establecer el quantum tomando como base de cálculo el promedio del salario normal diario devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, multiplicándolo por el número de días indicado; por tanto debe la empresa demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario (5% de las ventas) y ordenar su pago conforme a lo ya señalado. Así se decide.
3.- En lo relativo a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni superior a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.
Al igual que los anteriores conceptos, las utilidades serán calculadas por experticia complementaria del fallo.
Período de utilidades Días a pagar
02 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2008 7,5 (fracción de 6 meses completos de servicio)
1° de enero de 2009 al 14 de agosto de 2009 10 (fracción de 8 meses completos de servicio)
Total 17,5 días

En consecuencia, le corresponde pagar a la sociedad mercantil demandada, a favor de la parte actora, la cantidad de 17,5 días de utilidades vencidas y fraccionadas, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomará como base de cálculo el promedio del salario normal diario devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago. Así se decide.
4.- En cuanto al pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que corresponde a esta Alzada determinar la condición que ostentaba el actor dentro de la empresa demandada, es decir, si se trató de un trabajador de confianza o un empleado de dirección.
Pues bien, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 67 de fecha 02 de febrero de 2011, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, sostuvo lo siguiente:
<< (…) Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.
Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.
En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.
(Omissis).
Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.
Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:
La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.
Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.
Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.
En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:
La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de diciembre del año 2000). (Resaltado y subrayado de la Sala).
En sintonía con lo anteriormente expuesto, se constata de las pruebas aportadas por la codemandada Gaseosas Orientales, S.A. del folio 620 al 631 de la 3° pieza del expedientes, ratificadas mediante las testimoniales que rielan del folio 814 al 816, 826 al 827, 829 y 830 todas de la 3° pieza del expediente, así como del folio 875 al 877 de la 4° pieza del expediente, el carácter de trabajador de confianza del actor, pues éste sólo coordinaba, dirigía y supervisaba la ejecución de las directrices o decisiones que provenían de sus superiores jerárquicos, participando en ocasiones en la administración del negocio.
Por consiguiente, siendo que el ciudadano Freddy José Cova Álvarez, no intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, se concluye entonces que las labores que desempeñaba dentro de la compañía se encontraban perfectamente subsumidas en los supuestos contenidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, calificándose entonces como un trabajador de confianza. Así se resuelve…>>

En sintonía con lo anterior, se evidencia que el actor, de acuerdo a las funciones que realizaba era un empleado de confianza, toda vez, que sólo coordinaba, dirigía y supervisaba la ejecución de las directrices o decisiones que provenían de sus superiores jerárquicos, a pesar que llevaba la administración de la Oficina a su cargo, pero no intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, ya que rendía cuentas a un superior, es decir, al Gerente de Oriente, en consecuencia de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al demandante 60 días por concepto de las indemnizaciones por despido injustificado, y como el actor percibía un salario variable correspondiente al 5% de las ventas, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, multiplicándolo por el número de días indicado de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un experto contable nombrado por el Tribunal ejecutor competente . Así se decide.-
5.- En relación a los intereses de las prestaciones sociales tenemos que el
A quo no estableció la forma de cálculo que debía emplear el experto contable, tan sólo se limita a señalar en su decisión:
“(…) Mas lo que resulte de la Experticia Complementaria del Fallo, correspondientes a los conceptos de Antigüedad e Intereses de las Prestaciones Sociales…”

Siendo así se hace necesario para esta Alzada acoger lo que al respecto la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1347 de fecha 18/11/2010, la cual estableció:

“(…) Tal y como fue referido anteriormente, la recurrida anuló de oficio la sentencia del a quo, en razón de que observó una infracción a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándole aplicación a lo dispuesto en el artículo 160, numeral 1 eiusdem, por considerar que el fallo de primera instancia adolecía del vicio de indeterminación objetiva, al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, sin indicar al experto cuál era el salario base para dicho cálculo. Tal como lo ha expresado esta Sala de manera reiterada, la indeterminación objetiva para que se configure como vicio, debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato (Cfr. Sentencia N° 125 del 24 de mayo de 2000, caso: Ender Darío Parra Fernández contra Tiendas Montana C.A.), ya que el requisito establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de que la sentencia contenga “la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión”, tiene como finalidad permitir la ejecución y determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del fallo.
Ante tal situación, el Juzgador de alzada se vio en la necesidad de anular de oficio la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 29 de julio de 2009, y acertadamente descendió a conocer sobre el fondo del asunto, por cuanto el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que declarada la nulidad de una sentencia definitiva por el Tribunal que conozca de la apelación, éste deberá resolver sobre el litigio, pues la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses; su objeto principal es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada. En consecuencia, esta Sala considera que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho…”

Visto lo anterior, este Juzgador acoge el referido criterio y lo hace suyo, por lo que en aras de evitar la nulidad de la sentencia, por adolecer del vicio de indeterminación objetiva, ya que el a quo al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo en relación a los interese de antigüedad, no le indicó al experto los parámetros a seguir para su cálculo, lo que conllevaría a que la referida decisión fuera imposible de ejecutar, en tal sentido procede a ordenar su calculo:
De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad ha generado intereses. En consecuencia, se ordena a la demandada el pago de los intereses de la prestación de antigüedad que arroje a favor del actor la experticia complementaria del fallo, a cuyo efecto se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria, debiendo el experto designado tomar en consideración las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para el pago de los intereses de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
Dadas las consideraciones ut supra mencionadas y como quiera que en cuanto a los restantes motivos de hecho y de derecho contenidos en la sentencia proferida en fecha 04/10/2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de Ciudad Bolívar, las partes no ejercieron apelación sobre los mismos, es por lo que este Juzgado Superior los hace suyos y modifica parcialmente dicha decisión, por lo que el contenido de la sentencia se transcribe parcialmente a fin de garantizar el principio de autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, a saber:

“(…) Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesta por el ciudadano VICTOR GERARDO VARELA BERBESI, en contra de la empresa EXPRESOS OCCIDENTE C.A., ambas partes identificadas en autos, por lo que se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos, discriminados de la siguiente manera:
(…) No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del presente fallo.
Este Tribunal ordena el pago de intereses de mora, los cuales se calcularan a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo y la indexación judicial, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme a los establecido en el artículo 159 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte demandada. El perito designado deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo, para los intereses de prestación de antigüedad.
En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, ordenará experticia complementaria del fallo, para calcular la corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

DISPOSITIVA
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada. TERCERO: Se MODIFICA el fallo recurrido en los términos ut supra señalados. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada las características del fallo.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 144, 146 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 2, 5, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los artículos 108, 145, 146, 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Una vez firme la presente decisión remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 18 días del mes de abril de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ
LISANDRO PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA,
MAGLY MAYOL
En la misma fecha siendo las dos y vente minutos de la tarde (2:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,
MAGLY MAYOL